Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 188541 / HA ZA 12-23
Vonnis van 18 juli 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LOLLY AL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. Y.A.E. Vlassenroot.
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JAMIN WINKELBEDRIJF B.V.,
gevestigd te Oosterhout,
gedaagde,
advocaat mr. R.A.M. Schram.
Partijen zullen hierna Lolly Al en Jamin genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 7 maart 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 27 april 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Lolly Al en Jamin hebben in 2002 een franchiseovereenkomst gesloten met betrekking tot de Jamin-vestiging aan de Leidsestraat in Amsterdam, met Lolly Al als Franchisenemer en Jamin als Franchisegever. De overeenkomst bepaalt onder meer:
Als vergoeding voor het aan Franchisenemer verleende recht tot gebruik van de Format zoals in deze overeenkomst omschreven, de (…) know how en de verzorging van (…) publiciteit zal Franchisenemer aan Franchisegever wekelijks een franchisefee betalen, zoals is vermeld op de aan deze overeenkomst aangehecht Bijlage 2.
Deze Bijlage 2 bepaalt voor zover van belang:
Als vergoeding voor de aan de Franchisenemer op grond van deze overeenkomst toegekende rechten en toegezegde prestaties zal de Franchisenemer aan Franchisegever betalen:
a. een vaste jaarlijkse bijdrage (…)
b. een variabele franchise fee; deze wordt berekend middels een percentage over de (…) consumentenomzet (…).
2.2. In hetzelfde jaar zijn partijen een Overdrachtsovereenkomst aangegaan. Daarin is ondermeer het volgende opgenomen:
Definities
(…)
1.6 Goodwill
De bij verkoop van de Onderneming door Jamin aan Lollyal aan de Onderneming verbonden goodwill, bestaande uit de opgebouwde klantenkring en het opgebouwde winstpotentieel. (…)
5.1 Jamin zal de door haar in de Onderneming opgebouwde Goodwill met ingang van de Overdrachtsdatum aan Lollyal ter beschikking stellen.
5.2 Indien en zolang Lollyal de Onderneming exploiteert als Jamin-winkel, zal Lollyal voor het gebruik van de Goodwill aan Jamin een vergoeding betalen van: EUR 18.925 (…)
2.3. Tussen Jamin en de vereniging van franchisenemers van Jamin, waarvan Lolly Al lid is, is in 2009 een Convenant tot stand gekomen. Lolly Al en Jamin hebben het Convenant ondertekend. In het Convenant is onder meer opgenomen:
Partijen nemen in aanmerking dat
• Jamin Winkelbedrijf voor (momenteel nog) ongeveer 40 winkels een gebruiksvergoeding in rekening brengt
• De gebruiksvergoeding betalende franchisenemers gezamenlijk hebben aangegeven te willen zoeken naar een weg om de gebruiksvergoeding te beëindigen
• Jamin Winkelbedrijf bereid is om de franchisenemers hierin tegemoet te komen door een afkoop- of huurkoopregeling (…)
Komen het volgende overeen: (…)
1. Jamin Winkelbedrijf verstrekt een mandaat aan […] om namens JWB berekeningen te maken en voorstellen te doen c.q. te bespreken
2. De franchisenemers (…) verstrekken mandaat aan […] van EFC om namens de franchisenemers berekeningen te maken en voorstellen te doen c.q. te bespreken.
3. Alvorens tot finale berekeningen te komen zullen zowel […] als […] de voorlopige berekeningen met hun respectievelijke achterban afstemmen.
4. Na de afstemming als bedoeld onder 3 zullen […] en […] er naar streven tot een gezamenlijk akkoord te komen met betrekking tot een voorstel tot afkoop per winkel (…)
5. (…) De maand juni zal gebruikt worden om alle berekeningen te maken
6. De maanden juli en augustus zullen worden benut voor afstemming met de achterban en voor […] specifiek de gesprekken met de individuele ondernemers.
7. In de maand september worden de berekeningen in onderling overleg tussen […] en […] definitief gemaakt. Per 1 oktober 2009 dienen de finale uitkomsten beschikbaar te zijn zodat de franchisenemers die voor afkoop kiezen 3 maanden tijd hebben om hun eventuele financiering te regelen (…)
9. Bij de berekeningen zullen zowel de benadering vanuit de genormaliseerde ondernemerswinst als de berekeningen op basis van een factor maal de gebruiksvergoeding naast elkaar een rol spelen in de afwegingen bij de bepaling van de afkoopprijs c.q. de huurkoopsom. Factoren die een rol spelen bij de normalisatie kunnen zijn marge, personele kosten, algemene kosten, calculatorische bedrijfswinst in verband met bepaling autokosten, ondernemersbeloning (…)
11. Jamin zal een consistent beleid voeren ten aanzien van de toepassing van de normalisaties en het stellen van regels in de toekomst (…)
12. Bij voorbaat wordt afgesproken dat de franchisenemers na finalisering van de berekeningen kunnen kiezen uit de volgende opties:
1. Afkoop ineens uit eigen middelen of financiering
2. Huurkoop voor een in tijd beperkt aantal jaren
3. Geen afkoop, continuering van de gebruiksvergoeding (…)
3. Het geschil
3.1. Lolly Al vordert – samengevat – na wijziging van eis, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
te oordelen dat door het betalen van de franchisefee Lolly Al geen gebruiksvergoeding (goodwill) op grond van artikel 5 van Pro de Overdrachtsovereenkomst (meer) verschuldigd is;
subsidiair:
te oordelen dat artikel 5 van Pro de Overdrachtsovereenkomst gedurende de resterende looptijd van de franchiseovereenkomst
(a) niet meer van toepassing is;
(b) vernietigd wordt op grond van dwaling;
(c) buiten werking dient te worden gesteld op grond van de redelijkheid en billijkheid;
meer subsidiair:
(a) te oordelen dat artikel 5 van Pro de Overdrachtsovereenkomst is komen te vervallen en daarvoor in de plaats is getreden het gestelde in het Convenant, en
(b) te oordelen dat Jamin toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van het Convenant, en
(c) Jamin te veroordelen om het Convenant na te komen en mee te werken aan de afkoop van de gebruiksvergoeding voor EUR 166.123,00 althans een lager redelijk bedrag, onder de verplichting van Jamin om aan Lolly Al een langdurig franchisecontract aan te bieden.
3.2. Jamin voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Lolly Al legt aan haar primaire vordering ten grondslag dat zij uit hoofde van de Franchiseovereenkomst reeds een vergoeding betaalt voor de door Jamin aan Lolly Al ter beschikking gestelde goodwill, zodat er geen ruimte meer is om andermaal voor goodwill te betalen, ditmaal uit hoofde van artikel 5 van Pro de Overdrachtsovereenkomst.
4.2. De rechtbank overweegt als volgt. De Franchiseovereenkomst en de Overdrachtsovereenkomst zijn twee afzonderlijke, zij het samenhangende overeenkomsten. Jamin heeft betoogd dat het om vergoedingen gaat die betrekking hebben op verschillende tegenprestaties van Jamin, zodat geen sprake is van een dubbele betaling. Mede gelet op het verschil tussen hetgeen in de Overdrachtsbijeenkomst onder goodwill wordt verstaan en hetgeen waarvoor Lolly Al op grond van de Franchiseovereenkomst een franchisefee betaalt, heeft Lolly Al onvoldoende onderbouwing gegeven aan haar stelling dat het om een dubbele betaling zou gaan. Er bestaat naar het oordeel van de rechtbank reeds daarom geen rechtsgrond voor toewijzing van het primair gevorderde.
4.3. Lolly Al legt aan haar subsidiaire vordering onder (a) ten grondslag dat de gebruiksvergoeding (voor goodwill) niet meer verschuldigd is, omdat er binnen Lolly Al geen sprake meer is van enige goodwill aangezien er – gezien de resultaten van Lolly Al – geen sprake meer is van overwinst.
4.4. De rechtbank overweegt als volgt. De vordering is niet op deze grond toewijsbaar omdat partijen een vaste gebruiksvergoeding overeen zijn gekomen, die niet afhankelijk is gesteld van het bedrijfsresultaat van Lolly Al. Ook indien de stelling van Lolly Al zou worden gevolgd dat aanwezigheid van goodwill wordt bepaald door de aanwezigheid van (over)winst, kan dat niet afdoen aan de contractuele verschuldigdheid van de gebruiksvergoeding.
4.5. Lolly Al legt aan haar subsidiaire vordering onder (b) ten grondslag dat zij gedwaald heeft ten aanzien van de berekeningswijze van de gebruiksvergoeding. Jamin heeft in 2002 een onjuiste berekeningswijze gehanteerd. Dit is Lolly Al gebleken in 2009. Indien zij dit in 2002 had geweten, zou zij de overeenkomst niet zijn aangegaan, aldus Lolly Al.
4.6. De rechtbank begrijpt de vordering van Lolly Al aldus, dat zij een rechterlijke vernietiging van artikel 5 van Pro de Overdrachtsovereenkomst vordert op grond van artikel 6:228 BW Pro jo. 3:49 BW. Lolly Al heeft tegenover de betwisting door Jamin onvoldoende onderbouwd dat de door Jamin voor de vaststelling van de gebruiksvergoeding gebruikte berekeningswijze onjuist zou zijn. Daarmee is niet vast komen te staan dat Jamin onjuiste inlichtingen heeft verschaft, terwijl ook overigens niet is gebleken van het bestaan van gronden als bedoeld in artikel 6:228 BW Pro waarop het beroep op dwaling kan steunen.
4.7. Voorts heeft te gelden dat het op de weg van Lolly Al had gelegen om, alvorens tot ondertekening van de Overdrachtsovereenkomst over te gaan, onderzoek te doen naar de aspecten van de overeenkomst die voor haar van belang waren. Als de berekeningswijze werkelijk zo belangrijk voor Lolly Al was dat zij bij kennis van alle relevante feiten van ondertekening zou hebben afgezien, dan had zij daarover vragen dienen te stellen. Lolly Al heeft verklaard dat zij zich destijds heeft laten bijstaan door een boekhouder. Ook indien sprake zou zijn geweest van dwaling, zouden de gevolgen daarvan dus voor rekening van Lolly Al zijn gebleven.
4.8. Lolly Al legt aan haar subsidiaire vordering onder (c) ten grondslag dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Lolly Al de gebruiksvergoeding moet blijven betalen nu er geen goodwill meer aanwezig is.
4.10. Naar het oordeel van de rechtbank staat vast dat de overeengekomen gebruiksvergoeding niet afhankelijk is van de aanwezigheid en omvang van (de) goodwill. In de Overdrachtsovereenkomst is bepaald dat Lolly Al een vaste vergoeding betaalt voor goodwill, welke is gedefinieerd als de bij verkoop in 2002 aan de onderneming verbonden goodwill. Of de goodwill nadien op enig moment is toegenomen of afgenomen is in zoverre niet van belang. Lolly Al heeft nagelaten te onderbouwen waarom het afnemen van goodwill, voor zover daarvan sprake is, een onvoorziene omstandigheid is die niet tot het normale ondernemersrisico behoort. Daar komt bij dat partijen zich in het convenant gecommitteerd hebben om de gebruiksvergoeding op een redelijke wijze te beëindigen. Lolly Al heeft in dat kader de mogelijkheid gehad om de gebruiksvergoeding af te kopen, maar heeft daarvan om haar moverende redenen geen gebruik gemaakt. Daarom valt niet in te zien waarom het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als Jamin aanspraak blijft maken op de gebruiksvergoeding.
4.11. Aan haar meer subsidiaire vordering onder (a) legt Lolly Al ten grondslag dat partijen door ondertekening van het Convenant overeen zijn gekomen dat artikel 5 van Pro de Overdrachtsovereenkomst is komen te vervallen.
4.12. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Lolly Al nagelaten deze stelling met een feitelijke grondslag te onderbouwen. De tekst van het Convenant bepaalt namelijk uitdrukkelijk dat, indien – zoals in het geval van Lolly Al – niet voor afkoop wordt gekozen, de gebruiksvergoeding verschuldigd blijft. Bij gebreke van een nadere onderbouwing kan dit onderdeel van de vordering niet slagen.
4.13. Aan haar meer subsidiaire vordering onder (b) en (c) legt Lolly Al ten grondslag dat Jamin gehouden zou zijn om aan Lolly Al voldoende inzicht te verschaffen in de methode die zij hanteert bij het berekenen van de afkoopsom. Nu Jamin dit heeft nagelaten, is zij tekortgeschoten in de nakoming van het Convenant, aldus Lolly Al.
4.14. Naar het oordeel van de rechtbank mist ook deze stelling van Lolly Al feitelijke grondslag. Het Convenant legt niet aan partijen, maar aan hun respectievelijke mandatarissen […] en […] de verplichting op om berekeningen te maken. Dezen hebben dat gedaan, waarna partijen in onderhandeling zijn getreden. Dat Lolly Al achteraf bezien niet tevreden is over de wijze waarop haar belangen in die onderhandelingen zijn vertegenwoordigd, kan bezwaarlijk aan Jamin worden tegengeworpen.
Uit niets in het Convenant volgt dat Jamin gehouden was om aan Lolly Al inzicht te verschaffen in de wijze waarop de door uiteindelijk namens haar door […] voorgestelde afkoopsom was berekend. Van een tekortkoming aan de zijde van Jamin op dit punt, is dan ook niet gebleken. Ook dit kan geen grond opleveren voor de gevorderde veroordeling van Jamin om mee te werken aan de afkoop, dan wel om Jamin te verplichten een langdurig franchisecontract aan Lolly Al aan te bieden.
4.15. De vorderingen van Lolly Al zullen dan ook alle worden afgewezen.
4.16. Lolly Al zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Jamin worden begroot op:
- griffierecht 3.621,00
- salaris advocaat 2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal € 6.463,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Lolly Al in de proceskosten, aan de zijde van Jamin tot op heden begroot op € 6.463,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. D. Gruijters, mr. E.L. Grosheide en mr. L.M. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2012.?