Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 183390 / HA ZA 11-858
Vonnis van 4 april 2012
in de zaak van
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. R.A.M. Schram,
tegen
1. [gedaagde 1],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. S. van Steenwijk,
2. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. S. van Steenwijk,
3. [gedaagde 3],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. J. Koekkoek,
4. [gedaagde 4],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. J. Koekkoek.
Eiseres zal hierna de Bank worden genoemd. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk [gedaagden] worden genoemd. [Gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] zullen gezamenlijk [gedaagde 2] c.s. worden genoemd. Gedaagden zullen ieder afzonderlijk [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 7 september 2011, met de daarin genoemde stukken,
- het proces-verbaal van comparitie van 11 november 2011, met de daarin genoemde stukken (hierna: het proces-verbaal),
- de akte aan de zijde van de Bank,
- de akte aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [Gedaagde 1] bestuurder en enig aandeelhouder van [A] Beheer B.V., welke vennootschap op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder is van [B] B.V.
[Gedaagde 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van [C] Holding B.V., welke vennootschap op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder is van [D] B.V.
[B] B.V. en [D] B.V. zijn de enige vennoten van [E] v.o.f. (hierna: de v.o.f.).
2.2. Bij kredietovereenkomst van (laatstelijk) 14 november 2007 heeft de Bank een krediet in rekening-courant van € 375.000,= aan de v.o.f. verstrekt, zulks onder hoofdelijke aansprakelijkheid voor terugbetaling van het krediet van [gedaagde 2] en [gedaagde 1].
2.3. Op 30 juni 2010 heeft de Bank het aan de v.o.f. verstrekte krediet opgezegd en de v.o.f. gesommeerd het door haar verschuldigde uiterlijk 14 juli 2010 aan de Bank te voldoen.
2.4. Aangezien de v.o.f. geen gehoor heeft gegeven aan die sommatie en de door haar verstrekte zekerheden te weinig hadden opgebracht, heeft de Bank [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op 10 november 2010 onder hun hoofdelijkheid aangesproken en hen gesommeerd een bedrag van € 373.000,= uiterlijk 24 november 2010 aan de Bank te voldoen.
2.5. Op 13 juli 2010 zijn de v.o.f. en haar vennoten [B] B.V. en [D] B.V. in staat van faillissement verklaard.
2.6. Op 20 juli 2010 heeft [gedaagde 2] ten gunste van [gedaagde 3] en [gedaagde 4] het recht van hypotheek verstrekt op het aan hem in eigendom toebehorend registergoed aan de [adres] (hierna: het registergoed).
2.7. Een hypotheekakte van 20 juli 2010 (hierna: de hypotheekakte) houdt, voor zover hier van belang, in:
(…)
OVEREENKOMST TOT VESTIGING VAN HYPOTHEEK EN PAND
De schuldenaar (rechtbank: [gedaagde 2]) en de schuldeiseres (rechtbank: [gedaagde 3] en [gedaagde 4]) zijn overeengekomen dat ten behoeve van de schuldeiser het recht van hypotheek en pand zal worden verleend op de in deze akte vermelde goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.
GELDLENING
De schuldenaar erkent hoofdelijk schuldig aan de schuldeiser, die deze schuldbekentenis aanneemt, een bedrag groot driehonderd zeventien duizend euro (€ 317.000,00), hierna te noemen “de hoofdsom”.
Voor deze geldlening gelden de navolgende bepalingen en bedingen:
1. Looptijd
De geldlening is - tenzij deze wordt verlengd - verstrekt voor een tijdsduur, die eindigt op negentien juli tweeduizend twaalf.
(…)
4. Opzegging
De hoofdsom is - behoudens de hierna sub 5. bepaalde gevallen van opeisbaarheid - niet opeisbaar voor negentien juli tweeduizend twaalf en na die datum te allen tijde mits de geldlening ten minste drie maanden tevoren schriftelijk is opgezegd.
(…)
3. Het geschil
3.1. De Bank vordert – samengevat – hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot betaling aan haar van een bedrag van € 358.761,48, vermeerderd met de contractuele rente van 7,3% per jaar vanaf 24 november 2010 tot aan de voldoening, alsmede primair een verklaring voor recht dat door middel van de hypotheekakte van 20 juli 2010 geen recht van hypotheek ten gunste van [gedaagde 3] en [gedaagde 4] tot stand is gekomen op het registergoed, en subsidiair vernietiging van de rechtshandeling die ten grondslag ligt aan de vestiging van het recht van hypotheek op het registergoed, met veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten.
3.2. De Bank legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten kredietovereenkomst, nu zij na opzegging van het krediet hebben nagelaten dit krediet aan de Bank terug te betalen. Voorts legt de Bank aan haar primaire en subsidiaire vorderingen ten grondslag dat het recht van hypotheek een geldige titel ontbeert in de zin van artikel 3:84 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), nu [gedaagde 2] niet verplicht was het registergoed te verhypothekeren, zodat op grond van artikel 3:84 lid 1 BW Pro in verbinding met artikel 3:98 BW Pro geen recht van hypotheek tot stand is gekomen. Daarnaast is de rechtshandeling die aan het vestigen van het recht van hypotheek ten grondslag ligt vernietigbaar op grond van het in artikel 3:45 BW Pro bepaalde, nu het vestigen van het recht van hypotheek onverplicht heeft plaatsgevonden en de Bank hierdoor is benadeeld.
3.3. [gedaagden] voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [Gedaagde 1] voert allereerst tot zijn verweer aan dat er ten aanzien van de hiervoor onder 2.2. genoemde kredietovereenkomst sprake was van een rechtshandeling waarvoor de toestemming was vereist van zijn partner op grond van artikel 1:88 lid 5 BW Pro, nu hij sinds 1 april 2003 samenwoont als ware hij gehuwd en geen sprake was van een zekerheidsstelling ten behoeve van de normale uitoefening van een beroep of bedrijf.
De Bank betwist dat artikel 1:88 BW Pro van toepassing is, nu [gedaadge 1] niet is gehuwd.
Met de Bank is de rechtbank van oordeel dat artikel 1:88 BW Pro niet op [gedaagde 1] van toepassing is, zodat aan zijn verweer voorbij wordt gegaan.
4.2. Voorts voeren [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot hun verweer aan dat de opzegging van het krediet door de Bank onzorgvuldig was en dat zij ten onrechte door de Bank onder hun hoofdelijke aansprakelijkheid worden aangesproken. De Bank was al sinds 2007 op de hoogte van de slechte financiële situatie bij de v.o.f. en had veel eerder moeten ingrijpen. Daarvoor was de afdeling bijzonder beheer ingeschakeld. De v.o.f. betaalde voor de begeleiding door de afdeling bijzonder beheer ook een fee van € 500,= per kwartaal. De Bank zou meedenken en de onderneming weer op de rails helpen zetten. Als gevolg van de opzegging van het krediet, is de v.o.f. failliet gegaan, aldus [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. De Bank heeft betalingen uitgevoerd op het moment dat zij wist c.q. redelijkerwijs wist dat de v.o.f. al ver over haar kredietfaciliteit heen was en had die dus moeten tegenhouden. Door zulks niet te doen heeft zij onzorgvuldig en onrechtmatig jegens hen gehandeld, aldus nog steeds [gedaagde 1] en [gedaagde 2].
De Bank betoogt dat het verwijt van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] verwarrend is, nu zij de Bank enerzijds verwijten te snel tot opzegging van het krediet te zijn overgegaan en zij de Bank anderzijds verwijten dat de Bank niet snel genoeg heeft ingegrepen. Bij de afdeling bijzonder beheer wordt eerst onderzoek gedaan en vervolgens gekeken of verbetering mogelijk is. Is dit niet het geval dan gaat de zaak naar de afdeling recovery die zich bezig houdt met de beëindiging van de onderneming. Het bedrag van € 500,= is geen fee voor advies, maar een vergoeding van de kosten die de Bank heeft gemaakt, aldus de Bank. Voorts betoogt de Bank dat er al lang financiële problemen bij de v.o.f. waren en dat sprake was van een uitzichtloze situatie. Het faillissement van de v.o.f. is niet veroorzaakt door de kredietopzegging door de Bank. Vanaf 2007 had de v.o.f. financiële problemen en dat is de oorzaak geweest van het faillissement. Het krediet is terecht opgezegd. Het gaat hier om een rekening-courant krediet en dat is in beginsel van dag tot dag opzegbaar. Als er al betaalopdrachten zijn uitgegaan boven de limiet dan is dat in opdracht geweest van [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. Toezicht hierop is niet een taak van de Bank, maar van de ondernemer zelf, aldus nog steeds de Bank. De Bank betwist dat zij onrechtmatig jegens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] heeft gehandeld.
Nu [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun verweer na gemotiveerde betwisting van de Bank niet alleen onvoldoende hebben toegelicht, maar zij evenmin hebben gesteld welk rechtsgevolg aan hun verweer moet worden verbonden, wordt hieraan voorbij gegaan.
4.3. [Gedaagde 1] en [gedaagde 2] betwisten verder de hoogte van de vordering, nu zij geen inzage hebben gekregen in de daadwerkelijke opbrengst van de veiling. Daarnaast willen zij inzicht in de betalingen van debiteuren op de rekening van de Bank na het faillissement.
De Bank betoogt dat er een taxatierapport is opgemaakt en dat de inventaris en de voorraden zijn getaxeerd op een executiewaarde van € 17.400,= en een onderhandse verkoopwaarde van circa € 36.500,=. De veiling heeft een opbrengst gegenereerd van € 20.022,28. Hiervan is circa € 13.000,= naar de Bank gegaan en circa € 7.000,= naar de boedel, aldus nog steeds de Bank.
4.4. Ter zitting is besproken dat de Bank in de gelegenheid wordt gesteld om bij akte de hoogte van haar vordering nader te specificeren en om mutatiestaten van de bankrekening en een taxatierapport e.d. te overleggen (zie proces-verbaal).
De Bank heeft bij akte voornoemd mutatieoverzicht en een tweetal creditnota’s van BVA Auctions B.V. (hierna: BVA) overgelegd. [Gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben dit overzicht onvoldoende gemotiveerd bestreden, nu zij bij akte enkel hebben gesteld dat het overzicht niet duidelijk is en dat betalingen ontbreken, zonder hierbij aan te geven wat niet duidelijk is en welke betalingen volgens hen ontbreken. De inhoud van het mutatieoverzicht wordt derhalve tussen partijen als vaststaand aangenomen. Voorts kunnen uit de door de Bank overgelegde creditnota’s van BVA de veilingopbrengst van € 14.622,64 en de daarbij behorende kosten van € 6.640,99 worden afgeleid, welke bedragen in het hiervoor genoemde mutatieoverzicht zijn verwerkt. [Gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben bij akte de inhoud van deze nota’s eveneens onvoldoende gemotiveerd bestreden, zodat deze als vaststaand tussen partijen wordt aangenomen. Hun enkele stelling dat de Bank had toegezegd meer stukken over te leggen, leidt er niet toe dat zij de door de Bank overgelegde stukken niet gemotiveerd hoeven te weerspreken, nu de Bank er kennelijk voor heeft gekozen ter onderbouwing van haar vordering slechts voornoemde stukken over te leggen. De rechtbank is van oordeel dat de Bank haar vordering voldoende heeft gespecificeerd.
4.5. Op grond van het voorgaande ligt de vordering van de Bank tot hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot betaling aan haar van een bedrag van € 358.761,48, vermeerderd met de onweersproken contractuele rente van 7,3% per jaar vanaf 24 november 2010 tot aan de voldoening, voor toewijzing gereed.
4.6. [Gedaagde 1] en [gedaagde 2] verzoeken de rechtbank om een eventuele veroordeling ten gunste van de Bank niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, nu alle partijen de zaak als een principiële kwestie zullen beschouwen en één of meer van de partijen ongetwijfeld in hoger beroep zullen gaan tegen een vonnis van de rechtbank. Bovendien zal een eventuele executie door de Bank onherstelbare of althans onevenredig hoge schade met zich meebrengen, terwijl de Bank door een dergelijke niet-uitvoerbaarverklaring niet wordt benadeeld, omdat de beslagen op het appartementsrecht van [gedaagde 2] kunnen blijven rusten totdat er een einduitspraak is die in kracht van gewijsde is gegaan, aldus [gedaagde 1] en [gedaagde 2].
De Bank betoogt dat er geen aanleiding is voor het niet-uitvoerbaar verklaren bij voorraad, nu zij voor eigen rekening en risico tot executie kan overgaan.
De rechtbank wijst dit verzoek af. Met de vordering van de betaling van genoemd bedrag is in beginsel het belang voor de Bank bij een uitvoerbaarverklaring bij voorraad gegeven. Hetgeen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben aangevoerd, geeft geen aanleiding om het door de Bank aangevoerde belang daaraan ondergeschikt te stellen.
4.7. De Bank en [gedaagde 2] c.s. verschillen van mening over het antwoord op de vraag of het recht van hypotheek op het appartementsrecht van [gedaagde 2] een geldige titel ontbeert.
De Bank stelt dat de vestiging van het hypotheekrecht onverplicht was, nu uit de hypotheekakte noch uit een ander document kan worden afgeleid dat [gedaagde 2] verplicht was het registergoed aan [gedaagde 3] en [gedaagde 4] te verhypothekeren. Het recht van hypotheek ontbeert derhalve een geldige titel in de zin van artikel 3:84 lid 1 BW Pro, zodat op grond van het in artikel 3:84 lid 1 BW Pro in verbinding met het in artikel 3:98 BW Pro bepaalde in het geheel geen recht van hypotheek tot stand is gekomen, aldus de Bank.
[Gedaagde 2] c.s. betwisten dat het recht van hypotheek een geldige titel ontbeert.
Zonder nadere toelichting van de Bank, die ontbreekt, valt niet in te zien dat in de hiervoor onder 2.7. aangehaalde hypotheekakte onder het kopje “Overeenkomst tot vestiging van hypotheek en pand” geen geldige titel zou zijn opgenomen, zodat de primaire vordering van de Bank voor afwijzing gereed ligt.
4.8. Voorts verschillen de Bank en [gedaagde 2] c.s. van mening over het antwoord op de vraag of de rechtshandeling die aan de vestiging van het hypotheekrecht ten grondslag ligt vernietigbaar is op grond van het in artikel 3:45 BW Pro bepaalde.
De Bank betoogt dat de vestiging van het hypotheekrecht op het registergoed onverplicht was en dat zij daarbij is benadeeld. Op grond van het in artikel 3:46 lid 1 sub Pro 2 en 3 BW bepaalde wordt vermoed dat zowel [gedaagde 2] enerzijds als [gedaagde 3] en [gedaagde 4] anderzijds wisten of behoorden te weten dat de Bank door het vestigen van het recht van hypotheek in haar verhaalsmogelijkheden zou worden benadeeld. Voorts stelt de Bank dat het recht van hypotheek dat in juli 2010 is gevestigd op dat moment de enige hypotheek was. Van oversluiting van de hypotheek was geen sprake. Door de aflossing van de hypotheekschuld van F. van Lanschot Bankiers N.V. (hierna: Van Lanschot) door [gedaagde 3] en [gedaagde 4] is de hypotheek van Van Lanschot komen te vervallen. Daarna is onverplicht een nieuwe hypotheek gevestigd ten gunste van [gedaagde 3] en [gedaagde 4], aldus de Bank. Benadeling moet aanwezig zijn op het tijdstip waarop de schuldeiser zijn rechten doet gelden. Op het moment van dagvaarden was er een hypotheek ten gunste van [gedaagde 3] en [gedaagde 4] gevestigd en was het registergoed bezwaard, zodat sprake is van benadeling van de Bank, aldus nog steeds de Bank.
[Gedaagde 2] c.s. voeren hiertegen tot hun verweer aan dat de zekerheid, die (net zoals bij de voorgaande kredietgever) is gevraagd en verkregen niet onverplicht is geschied. [Gedaagde 3] en [gedaagde 4] is gevraagd om de plaats van Van Lanschot in te nemen. Zij zouden dat niet doen als hier geen zekerheid tegenover zou staan, aldus [gedaagde 3] en [gedaagde 4]. Daarnaast wisten gedaagde 3] en [gedaagde 4] niet en behoefden zij ook niet te weten dat één of meer schuldeisers van [gedaagde 2] door de vestiging van het hypotheekrecht zouden worden benadeeld. [Gedaagde 2] c.s. voeren aan dat de Bank niet is benadeeld. [Gedaagde 2] had een hypotheek bij Van Lanschot voor (afgerond) € 317.000,= en daarvoor is in de plaats gekomen een hypotheek van € 317.000,= bij gedaagde 3] en [gedaagde 4], zodat er in feite niets is veranderd. Als er op 20 juli 2010 geen hypotheek ten gunste van gedaagde 3] en [gedaagde 4] was gevestigd, dan was er nog steeds een hypotheek van Van Lanschot geweest, aldus [gedaagde 2] c.s.
4.9. De rechtbank stelt voorop dat een onverplichte rechtshandeling een rechtshandeling is die wordt verricht zonder dat daartoe een op de wet of een overeenkomst rustende rechtsplicht bestaat. [Gedaagde 3] en [gedaagde 4] hebben, na gemotiveerde betwisting van de Bank, onvoldoende aangetoond dat [gedaagde 2] zich jegens hen had verplicht tot hypotheekverlening. Hun enkele stelling dat zij de hypotheekschuld van Van Lanschot nooit zouden hebben afgelost als hiertegenover geen zekerheid zou staan, is hiervoor, zonder nadere onderbouwing, onvoldoende. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het enkele feit dat Van Lanschot (mogelijk) [gedaagde 3] en [gedaagde 4] zou aanspreken, nog niet betekent dat [gedaagde 2] verplicht was aan [gedaagde 3] en [gedaagde 4] een hypotheekrecht te verlenen. Tussen partijen wordt derhalve als vaststaand aangenomen dat het vestigen van het recht van hypotheek ten gunste van [gedaagde 3] en [gedaagde 4] onverplicht is verricht.
4.10. Voor een succesvol beroep op de actio Pauliana moet een schuldeiser daarnaast zijn benadeeld in zijn verhaalsmogelijkheden. Benadeling moet aanwezig zijn op het tijdstip waarop de schuldeiser zijn rechten uit hoofde van de actio Pauliana doet gelden.
De rechtbank is van oordeel dat de Bank door het vestigen van het recht van hypotheek op het registergoed ten gunste van `[gedaagde 3] en [gedaagde 4] niet is benadeeld in haar verhaalsmogelijkheden, nu voordat voornoemd hypotheekrecht was gevestigd Van Lanschot reeds een recht van hypotheek had op het registergoed voor een vergelijkbaar bedrag. Uit de stellingen van de Bank valt af te leiden dat het registergoed korte tijd onbezwaard was, namelijk in de periode tussen het aflossen van de hypotheekschuld van Van Lanschot door [gedaagde 3] en [gedaagde 4] en het vestigen van een nieuw recht van hypotheek ten gunste van [gedaagde 3] en [gedaagde 4]. Nu de aflossing van de hypotheekschuld van Van Lanschot door [gedaagde 3] en [gedaagde 4] en het vestigen van een nieuw recht van hypotheek ten gunste van [gedaagde 3] en [gedaagde 4] elkaar onmiddellijk hebben opgevolgd, en er feitelijk sprake is van rechtshandelingen die een vermogensrechtelijk neutrale uitkomst hebben bewerkstelligd, valt zonder nadere toelichting van de Bank, die ontbreekt, niet in te zien dat zij door het vestigen van een nieuw recht van hypotheek ten gunste van [gedaagde 3] en [gedaagde 4] in haar verhaalsmogelijkheden is benadeeld. Dat geldt temeer nu het hypotheekrecht is gevestigd tot zekerheid voor de terugbetaling van de geldlening waarmee Van Lanschot is afgelost. Het beroep op de actio Pauliana faalt dan ook, zodat de subsidiaire vordering van de Bank zal worden afgewezen.
4.11. Nu de vordering van de Bank tot hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot betaling aan haar van een bedrag van € 358.761,48, vermeerderd met de contractuele rente van 7,3% per jaar vanaf 24 november 2010 tot aan de voldoening, zal worden toegewezen en de primaire en subsidiaire vorderingen van de Bank jegens [gedaagde 2] c.s. zullen worden afgewezen, zullen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten aan de zijde van de Bank worden veroordeeld en zal de Bank als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde 3] en [gedaagde 4] worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Bank worden begroot op € 8.052,31 en de kosten aan de zijde van [gedaagde 3] en [gedaagde 4] worden begroot op € 5.414,=.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, om aan de Bank te betalen een bedrag van € 358.761,48 (zegge: driehonderd achtenvijftig duizend zevenhonderd eenenzestig euro en achtenveertig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 7,3% per jaar vanaf 24 november 2010 tot aan de voldoening,
5.2. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de proceskosten, aan de zijde van de Bank tot op heden begroot op € 8.052,31,
5.3. veroordeelt de Bank in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 3] en [gedaagde 4] tot op heden begroot op € 5.414,=,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.S.J. Thijs, mr. C.S. Naarden en mr. M.P.E. Oomens, en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2012.?