Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 193227 / KG ZA 12-286
Vonnis in kort geding van 20 juli 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
D.S.S. – [A] B.V.,
gevestigd te Leidschendam,
eiseres,
advocaat mr. H.A.A. Voermans,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HAARLEMMERMEER,
zetelend te Hoofddorp,
gedaagde,
advocaat mr. J.C. Binnerts.
Partijen zullen hierna DSS en gemeente Haarlemmermeer genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van DSS
- de pleitnota van de gemeente Haarlemmermeer.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. DSS heeft ingeschreven op een Europese openbare aanbesteding genaamd “Verwijdering graffiti & wildplak t.b.v. Gemeente Haarlemmermeer” (hierna: de opdracht). Op de opdracht is het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO) van toepassing. Als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige inschrijving.
2.2. Overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 9 van de Aanbestedingsleidraad ‘graffiti & wildplak’ (hierna: de Aanbestedingsleidraad) dient een inschrijver ter onderbouwing van de vereiste technische bekwaamheid / beroepsbekwaamheid twee referentieprojecten te overleggen. Voorts bepaalt de Aanbestedingsleidraad onder M5 Referentieprojecten: “Inschrijver dient door middel van een tevredenheidverklaring van de opdrachtgevers aan te tonen dat beide referenties naar behoren zijn uitgevoerd”. Op Bijlage F Model referentieproject bij de Aanbestedingsleidraad is onderaan vetgedrukt de tekst opgenomen: “Vergeet niet de tevredenheidverklaringen toe te voegen.”
2.3. Paragraaf 6 Overige voorwaarden onder c. Aanbestedingsleidraad bepaalt: “Een inschrijving die niet geheel voldoet aan de gestelde eisen, voorwaarden en voorschriften en/of niet alle gevraagde documenten bevat, kan als ongeldig worden aangemerkt en worden uitgesloten van deelneming aan de aanbestedingsprocedure. In het geval van een gebrek dat eenvoudig te herstellen is, kan de aanbestedende dienst de betrokken inschrijver in de gelegenheid stellen om binnen een termijn van twee werkdagen, te rekenen vanaf de dag van verzending van een verzoek daartoe, het gebrek te herstellen.”
2.4. Paragraaf 7.2 aanbestedingsleidraad bepaalt: “De gunningsbeslissing zal per brief worden gecommuniceerd. De brief zal tevens per e-mail worden toegezonden. Indien een inschrijver zich niet kan verenigen met de gunningsbeslissing van de aanbestedende dienst, kan deze uitsluitend bezwaar maken door binnen 15 kalenderdagen na ontvangst van de mededeling een kort geding aanhangig te maken bij de Rechtbank Haarlem.[…]”
2.5. DSS heeft bij haar inschrijving voor de opgave van referentieprojecten gebruik gemaakt van voormelde Bijlage F Model referentieproject. Daarbij heeft zij door de gemeenten Amsterdam en Zoetermeer ingevulde referentverklaringen gevoegd, naar het volgende, door haar zelf opgestelde model:
Gegevens referent
1) Opdrachtgever
Adres
2) Naam contactpersoon
Functie
Telefoonnummer
Gegevens opdracht
3) Datum uitvoering
4) Totaal aanneemsom
5) Omschrijving van de opdracht
Referentverklaring
Bedrijfsnaam referent
Voorna(a)m(en) en
achternaam
Functie
Handtekening voor akkoord
Plaats en datum
2.6. Per e-mail van 31 mei 2012 heeft [B] van de gemeente Haarlemmermeer DSS bericht: “Er wordt een brief aan u gestuurd met onderstaand bericht.[…]” Het e-mailbericht bevat voorts de tekst van een brief die DSS op 4 juni 2012 per post heeft ontvangen. In deze brief bericht de gemeente Haarlemmermeer DSS dat haar inschrijving wordt uitgesloten omdat deze niet voldoet aan de minimumeisen. Ter toelichting wordt opgemerkt dat uit de door DSS overgelegde verklaringen niet blijkt dat de referenties naar behoren zijn uitgevoerd.
3. Het geschil
3.1. DSS vordert na wijziging van eis zonder bezwaar van de gemeente Haarlemmermeer samengevat - primair, de gemeente Haarlemmermeer te verbieden aan enige voorgenomen of tot stand gekomen overeenkomst uitvoering te geven, althans deze op te zeggen, en haar te bevelen het werk aan DSS te gunnen indien de gemeente Haarlemmermeer alsnog tot gunning wil overgaan; subsidiair, de gemeente Haarlemmermeer te gebieden tot heraanbesteding over te gaan, meer subsidiair, die maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling in de proceskosten.
3.2. De gemeente Haarlemmermeer voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het verweer van de gemeente Haarlemmermeer dat de Alcateltermijn reeds op 31 mei 2012 is gaan lopen omdat DSS de mededeling van de gunningsbeslissing reeds toen per e-mail heeft ontvangen wordt verworpen. Blijkens het bepaalde in paragraaf 7.2 Aanbestedingsleidraad wordt de gunningsbeslissing gecommuniceerd per brief. Deze brief is door DSS naar tussen partijen niet in geschil is op 4 juni 2012 ontvangen, zodat eerst op dat moment mededeling is gedaan als bedoeld in voormelde paragraaf en de Alcateltermijn is aangevangen. De omstandigheid dat DSS reeds eerder per e-mail kennis heeft kunnen nemen van de inhoud van de brief doet daar niet aan af.
4.2. De gemeente Haarlemmermeer voert tot verweer dat de inschrijving van DSS terecht is uitgesloten, aangezien uit de door haar overgelegde referentverklaringen niet blijkt dat de werkzaamheden naar behoren zijn uitgevoerd. DSS betwist dit, en voert ter onderbouwing aan dat de overgelegde referentverklaringen in redelijkheid niet anders kunnen worden begrepen dan als tevredenheidverklaringen, aangezien niet in te zien valt dat de aangezochte gemeenten bereid zouden zijn geweest deze verklaringen af te geven indien de opdracht niet naar behoren zou zijn uitgevoerd.
4.3. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt uit het bepaalde in artikel 49 BAO Pro af te leiden dat referentverklaringen plegen te worden afgegeven om tot uitdrukking te brengen dat het werk naar behoren is uitgevoerd. Dit artikel bepaalt dat een ondernemer zijn technische- of beroepsbekwaamheid kan aantonen (o.a.) door afgifte van certificaten die de bevoegde autoriteit heeft afgegeven of mede-ondertekend. Ter zitting heeft DSS verklaard dat de referentverklaringen alleen worden gebruikt voor de inschrijving op aanbestedingsprocedures. De gemeente Haarlemmermeer heeft in dit verband erkend dat een verzoek om afgifte van een referentverklaring in de regel betrekking heeft op de inschrijving op een aanbestedingsprocedure.
4.4. Vast staat dat in de Aanbestedingsleidraad voor de tevredenheidverklaring geen model is voorgeschreven. Uit het vereiste dat deze bij de inschrijving dient te worden bijgevoegd kan hoogstens worden afgeleid dat de gemeente ervan uitgaat dat de tevredenheidsverklaring op schrift wordt gesteld. De vorm waarin de verklaring wordt afgelegd is derhalve aan de inschrijver overgelaten. Ter zitting heeft DSS toegelicht dat het model voor de verklaringen zoals die door de gemeenten Amsterdam en Zoetermeer zijn overgelegd door haar zelf is ontworpen. Dit model is reeds eerder in een aanbestedingsprocedure van de gemeente Den Haag geaccepteerd.
4.5. Hoewel aan de gemeente Haarlemmermeer kan worden toegegeven dat uit de door DSS overgelegde referentverklaringen niet woordelijk blijkt dat de opdrachten naar behoren zijn uitgevoerd, moeten deze, gezien de wettelijke structuur, de praktijk waaronder referentverklaringen plegen te worden afgegeven en gebruikt en de omstandigheid dat degene die de verklaring afgeeft uitdrukkelijk ‘handtekening voor akkoord’ geeft, in redelijkheid als de vereiste tevredenheidverklaringen worden begrepen. Dat betekent dat de gemeente Haarlemmermeer de inschrijving van DSS ten onrechte heeft uitgesloten.
4.6. Naar door DSS ter zitting niet is weersproken en gezien het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving, leidt het voorgaande in casu niet zonder meer tot de conclusie dat de opdracht aan DSS moet worden gegund, noch dat tot heraanbesteding van de opdracht moet worden overgegaan, doch tot een verplichting van gemeente Haarlemmermeer om over te gaan tot herbeoordeling van alle geldige inschrijvingen inclusief die van DSS overeenkomstig de bepalingen van de Aanbestedingsleidraad. Het gevorderde zal daarom als volgt worden toegewezen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding hieraan een dwangsom te verbinden, aangezien hij ervan uitgaat dat de gemeente Haarlemmermeer een rechterlijke beslissing zal naleven.
4.7. De gemeente Haarlemmermeer zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van DSS worden begroot op:
- dagvaarding € 76,17
- griffierecht 575,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.467,17
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. gebiedt de gemeente Haarlemmermeer over te gaan tot het met inachtneming van dit vonnis opnieuw beoordelen van de geldige inschrijvingen waaronder begrepen die van DSS en, indien zij tot gunning van de opdracht mocht besluiten, de gunning te baseren op deze nieuwe beoordeling,
5.2. veroordeelt de gemeente Haarlemmermeer in de proceskosten, aan de zijde van DSS tot op heden begroot op € 1.467,17,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.W. Koenis op 20 juli 2012.?