Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE LEEUWARDEN
Sector Bestuursrecht
Uitspraak ex artikel 8:84 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
Reg. nr. 00/847 WRO19
Inzake het geding tussen:
1. [S.G.], handelende onder de naam Restaurant De Gasterie,
2 [T.R.], handelende onder de naam Pizzeria Al Porticciolo,
3. [H.G.A.F.], handelende onder de naam Café De Boekenier,
4. [R.D.], handelende onder de naam Restaria de Drie Harinkjes,
5. [C.R.], handelende onder de naam Restaurant De Brabander,
allen wonende en gevestigd te [H.],
6. het Koninklijk Verbond van Ondernemers in het Horeca- en Aanverwante bedrijf, Afdeling Zuidwest Fryslân, gevestigd te Rijs dan wel Joure,
verzoekers,
gemachtigde: mr. N.R. Geerts-Zandveld, werkzaam bij de Afdeling Juridische Zaken van het Koninklijk Verbond van Ondernemers in het Horeca- en Aanverwante bedrijf te Woerden,
en
het college van burgemeester en wethouders van Nijefurd, verweerder,
gemachtigde: mr. A. Rispens, werkzaam bij Langhout & Wiarda Juristen te Heerenveen.
Procesverloop
Bij brief van 27 juni 2000, verzonden op 29 juni 2000, heeft verweerder besloten zijn besluit van 9 november 1999 in te trekken. Bij laatstgenoemd besluit heeft hij met toepassing van art. 19 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO oud) vrijstelling verleend voor het gebruik van gemeenschapscentrum "De Foeke" aan de Nieuwstad 47-49 te Hindeloopen (hierna: "De Foeke") als "Gemeenschapscentrum met bijbehorende horecafaciliteiten". Voorts heeft verweerder besloten om op verzoek van "De Foeke" in de zomer van het jaar 2000 in afwijking van het vigerend bestemmingsplan disco’s te gedogen op basis van maximaal 24 per jaar.
Door verzoekers is tegen dat besluit, voor zover daarin een gedoogbesluit is vervat, een bezwaarschrift ingediend bij verweerder. Tevens is de president van de rechtbank op grond van het bepaalde in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verzocht het bestreden besluit in zoverre te schorsen.
Als derde belanghebbenden op de voet van art. 8:26 Awb Pro nemen aan het geding deel de stichting "De Foeke" (hierna: de stichting) en [C.C.M.B.] en [E.F.S.] (exploitanten van "De Foeke").
Het verzoek is behandeld ter zitting van 9 augustus 2000. Verzoekers en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts zijn van de zijde van verzoekers verschenen vertegenwoordigers van verzoekers sub 3 en 5. Namens de stichting zijn verschenen mr. L.H. Haarsma, advocaat te Groningen, en [J.D.A.L], voorzitter van de stichting. Voorts zijn [B.] en [S.] verschenen, bijgestaan door mr. P. van Rossum, advocaat te Emmen.
Motivering
Ter zitting is namens verzoekers aangegeven dat één van de oorspronkelijke verzoekers, [P.B.] ("Restaurant het Kalkoentje"), niet langer aan de procedure deelneemt. Voorts is aangegeven dat onduidelijk is of een andere oorspronkelijke verzoeker, [A.H.] ("Sailor's Inn"), nog wel aan de procedure deelneemt. Van laatstgenoemde [H.] is geen machtiging overgelegd. De president is, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat "Restaurant het Kalkoentje" en "Sailor's Inn" buiten deze procedure moeten blijven.
Art. 8:81 van Pro de Awb bepaalt dat de president van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Nu, voorafgaande aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, een bezwaarschrift is ingediend bij verweerder, acht de president verzoekers ontvankelijk in hun verzoek.
Naar het oordeel van de president is voorts genoegzaam aangetoond dat verzoekers een spoedeisend belang hebben bij schorsing van het bestreden besluit. Het feit dat, zoals namens verweerder ter zitting is aangevoerd, in dit seizoen in "De Foeke" vermoedelijk nog maar 4 disco-avonden zullen worden gehouden en het gedoogbesluit dus vrijwel is "uitgewerkt", betekent niet dat voornoemd belang niet meer zou bestaan. Het argument van verweerder dat hij al 10 jaar disco-avonden gedoogt in "De Foeke" en dat het hem bevreemdt dat nu pas, laat in het seizoen, een verzoek om een voorlopige voorziening wordt gedaan, maakt dit niet anders; immers, zoals de president in het onderstaande nader zal bespreken, door de privatisering van "De Foeke" is er inmiddels een andere situatie ontstaan. Voorts is namens verzoekers ter zitting aangegeven dat eerder al meermalen met verweerder gesprekken zijn gevoerd over het gedurende de afgelopen jaren gedogen van de disco-avonden.
Voorzover de uit art. 8:81 Awb Pro voortvloeiende toetsing meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de president daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
Aan een verzoek als het onderhavige kan in beginsel worden voldaan, indien het voorlopig oordeel in de hoofdzaak is dat het bezwaar tegen het aangevallen besluit gegrond moet worden verklaard.
Ten aanzien van de hoofdzaak heeft de president van de rechtbank, komend tot een voorlopig oordeel, het volgende overwogen.
De president heeft, gelet op het ter zitting besprokene, voldoende aanleiding gezien om aan te nemen dat verzoekers belanghebbenden bij het bestreden besluit zijn. Deze belangen zijn gelegen in aspecten als concurrentie door "De Foeke" en overlast door discogangers.
Op 7 januari 1999 heeft het bestuur van de stichting verweerder om medewerking verzocht voor een wijziging van de bestemming van "De Foeke" in een horecabestemming. Met de wijziging wordt beoogd dat aanvullende horeca-activiteiten het mogelijk moeten maken "De Foeke" als gemeenschapscentrum te behouden.
Deze wijziging is in strijd met de bestemming "Bijzondere doeleinden-Openbare gebouwen" welke op grond van art. 11 van Pro het vigerende bestemmingsplan "Hindeloopen-Beschermd Stadsgezicht" op het onderhavige perceel rust.
In zijn vergadering van 23 maart 1999 heeft de raad van de gemeente Nijefurd ingevolge het bepaalde in art. 21 WRO Pro verklaard dat voor het onderhavige gebied een wijziging van het bestemmingsplan wordt voorbereid, waarbij de bestemming "Gemeenschapscentrum met bijbehorende horecafaciliteiten" zal worden. Gedeputeerde Staten van Fryslân (GS) hebben op 28 oktober 1999 de verklaring van geen bezwaar afgegeven. Verweerder heeft vervolgens bij besluit van 9 november 1999 de gevraagde vrijstelling verleend, onder andere met de voorwaarde dat er per jaar op maximaal 24 dagen disco-activiteiten mogen plaatsvinden.
Tegen dit besluit zijn bezwaarschriften ingediend. Tevens heeft één van de bezwaarmakers zich tot de president van de rechtbank gewend met het verzoek om op de voet van art. 8:81 Awb Pro een voorlopige voorziening te treffen. Deze procedure is bij de rechtbank geregistreerd onder nr. 99/1101 WRO19. Bij uitspraak van 16 februari 2000 heeft de president het bestreden besluit geschorst tot twee weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar.
Naar aanleiding van voormelde bezwaarschriften heeft de Commissie Bezwaar- en Beroepschriften van verweerders gemeente (hierna: de commissie) op 2 maart en 25 mei 2000 een hoorzitting gehouden en vervolgens aan verweerder advies uitgebracht.
Overeenkomstig het advies van de commissie heeft verweerder bij het bestreden besluit bericht dat de op 9 november 1999 aan "De Foeke" verleende vrijstelling is ingetrokken. Voorts heeft verweerder besloten om op verzoek van "De Foeke" voor de zomer van het jaar 2000 in afwijking van het huidige bestemmingsplan disco’s te gedogen op basis van maximaal 24 per jaar.
Verzoekers hebben tegen dit besluit, voor zover daarin een gedoogbesluit is vervat, op 28 juli 2000 een bezwaarschrift ingediend en tevens op 1 augustus 2000 het onderhavige verzoek om een voorlopige voorziening gedaan.
Volgens verzoekers is de gedoogbeslissing in strijd met de zogenoemde Gedoogbrief, kamerstuk II 1991/92, nr. 22.343, die door de Vereniging van Nederlandse Gemeenten is onderschreven. Volgens deze gedoogbrief mag alleen nog in het geval van overmacht en als overgangsmaatregel worden gedoogd. Verweerder heeft gedoeld op een overgangssituatie, aangezien er deze zomer gedoogd zal worden vooruitlopend op de op te starten bestemmingsplanwijziging en de vrijstellingsprocedure. Verzoekers betwisten echter dat de illegale situatie binnen afzienbare termijn zal zijn verdwenen, zodat in de jurisprudentie van belang zijnde tijdelijkheid in het gedrang komt. Voorts betwisten verzoekers dat de illegale situatie binnenkort zal worden gelegaliseerd. Het voornemen om een nieuwe vrijstellingsprocedure te starten levert te weinig concrete objectieve aanknopingspunten op, te meer er nu nog geen stappen in die richting zijn ondernomen.
Voorts is onvoldoende het financiële belang van "De Foeke" aangegeven bij voortzetting van de illegale activiteiten. Met de disco’s trekt "De Foeke" klanten die anders wellicht bij verzoekers hun natje en droogje zouden hebben gehaald. Bovendien wordt voor overlast gevreesd, wat tot minder gasten zal leiden in Hindeloopen.
Het feit dat al enkele jaren disco’s worden gedoogd, geeft onvoldoende reden om thans ook te gedogen. Er is een nieuwe situatie ontstaan doordat er een andere exploitant is en het pand niet meer van de gemeente is. Bovendien is er sprake van een illegale situatie, waarbij slechts in bijzondere gevallen tot gedogen mag worden overgegaan en daarvan is hier niet gebleken. Ten slotte worden volgens verzoekers hun belangen door het bestreden besluit onevenredig geschaad.
Namens verweerder is - onder meer en samengevat - aangevoerd dat, nu de planologische onderbouwing van de vrijstelling in de ogen van verweerder onvoldoende is, de disco-avonden illegaal zijn geworden en verweerder een besluit moest nemen over het toestaan van deze activiteiten. Verweerder is bevoegd om op te treden tegen deze illegale situatie. Uit vaste jurisprudentie volgt evenwel dat een bestuursorgaan niet zonder meer handhavend moet optreden. Er dient een belangenafweging gemaakt te worden. Verweerder heeft in dit geval afgezien van handhavend optreden, omdat er bijzondere omstandigheden en zwaarwegende belangen zijn. De disco-avonden vinden al vanaf 1989 in het gemeenschapscentrum plaats en worden (impliciet) gedoogd, zodat de gemeente uit oogpunt van rechtszekerheid niet zomaar mag optreden. Voorts speelt de omstandigheid dat "De Foeke" nog niet zo lang geleden is geprivatiseerd en zonder commerciële activiteiten een negatief exploitatiesaldo zal kennen, zodat het op korte termijn zal ondergaan. Ten slotte is van belang dat verweerder de situatie alsnog planologisch wil regelen.
Namens [B.] en [S.] is benadrukt dat de disco-avonden al 10 jaar plaatsvinden. Zonder deze activiteiten is een exploitatie van "De Foeke" niet mogelijk. Volgens hen kan met zekerheid worden gesteld dat het strijdige gebruik zal worden gelegaliseerd in het bestemmingsplan; het in stand laten van een onwettige situatie in de onderhavige kwestie is aanvaardbaar, aangezien er zicht op bestaat dat binnen afzienbare tijd aan deze situatie een eind komt. Namens de stichting is voorts onder verwijzing naar de financiële gegevens die zich onder de gedingstukken bevinden, benadrukt dat de financiële situatie van "De Foeke" zonder commerciële activiteiten nijpend is.
De president overweegt het volgende.
Volgens vaste jurisprudentie van de (voormalige) Afdeling Rechtspraak van de Raad van State (ARRS) en van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) mag een belanghebbende erop vertrouwen dat een overheidsorgaan de ter zake geldende wettelijke voorschriften handhaaft. Dit is alleen anders indien andere zwaarwegende belangen ervoor pleiten dat, al dan niet tijdelijk, een illegale situatie wordt gedoogd. Voorts kan in het algemeen niet van burgemeester en wethouders worden gevergd dat zij met toepassing van bestuursdwang een eind maken aan met een bestemmingsplan strijdige activiteiten, indien het in de bedoeling van het gemeentebestuur ligt deze te legaliseren, dat streven niet bij voorbaat kansloos is te achten en daaraan naar redelijke verwachting binnen afzienbare tijd ook gestalte kan worden gegeven. Voorts kan gedogen slechts als een tijdelijke overgangsregeling worden beschouwd, in verband waarmee in een gedoogbesluit een termijn moet worden bepaald, die zo kort mogelijk is. Gelet op het uitzonderlijk karakter van gedogen moet evenwel als uitgangspunt gelden dat overheden daarbij zeer terughoudend zijn. De rechtbank verwijst onder meer naar de uitspraken van de ARRS, gepubliceerd in BR 1992/692, en van de AbRS, gepubliceerd in AB 1997/398, AB 1997/399 en AB 2000/236.
In zijn uitspraak van 16 februari 2000 heeft de president van de rechtbank - onder meer - overwogen dat verweerder niet heeft onderbouwd dat de financiële situatie van "De Foeke" dermate nijpend is dat er voldoende dringende redenen zijn voor de wijziging van de huidige bestemming door middel van de anticipatieprocedure van art. 19 WRO Pro (oud). Voorts heeft de president aangegeven dat de disco-avonden niet als normaal onderdeel van een gemeenschapscentrum kunnen worden beschouwd, zodat niet gezegd kan worden dat er geen omvangrijke inbreuk op het geldende planologische regime zal zijn. Ten slotte heeft de president gewezen op de Horecaregeling-kernen, behorend bij de Partiële herziening kernen bestemmingsplan Nijefurd, waarin recentelijk beleid is vastgelegd met als doel horeca-activiteiten niet ongebreideld over de kernen te laten uitwaaieren. De Nieuwstad waaraan "De Foeke" is gelegen, maakt geen deel uit van dit kerngebied. Aan vestiging van nieuwe horecabedrijven buiten dit kerngebied zullen dan ook zwaarwegende motieven ten grondslag moeten liggen. De president heeft in de uitspraak van 16 februari 2000 geconcludeerd dat het in die procedure bestreden vrijstellingsbesluit onvoldoende was gemotiveerd.
Blijkens de gedingstukken heeft ook de commissie zich bij de overwegingen van de president aangesloten, hetgeen er toe heeft geleid dat verweerder het vrijstellingsbesluit van 9 november 1999 heeft ingetrokken, ten einde een geheel nieuwe procedure op te starten; deze procedure zal, zo is namens verweerder ter zitting verklaard, naar verwachting in week 20 van het jaar 2001 kunnen zijn afgerond. Ter zitting is evenwel gebleken dat eerst op 1 augustus 2000 namens de stichting een nieuwe aanvraag om vrijstelling is gedaan. Namens verweerder is voorts niet met concrete argumenten aannemelijk gemaakt dat de nieuwe vrijstellingsprocedure (onder toepassing van art. 19 WRO Pro, zoals dit sedert 3 april 2000 luidt) inderdaad binnen afzienbare tijd met succes zal zijn afgerond. In dit verband wijst de president op het feit dat, zoals ook al is overwogen in de uitspraak van 16 februari 2000, de disco-avonden vooral gericht zijn op het vermaak van toeristen en niet als normaal onderdeel van een gemeenschapscentrum als "De Foeke" kunnen worden aangemerkt. Voorts geldt dat "De Foeke" niet is gelegen binnen het kerngebied, zoals omschreven in de Horecaregeling-kernen, en dat het daarom allerminst al vaststaat dat vestiging van een nieuw horecabedrijf buiten dat kerngebied mogelijk zal zijn. De president overweegt in dit verband dat deze Horecaregeling van tamelijk recente datum is (24 november 1998) en dat er aan zo'n vestiging, in afwijking van deze regeling, zwaarwegende motieven ten grondslag zullen moeten liggen. De president acht het daarom niet op voorhand uitgesloten dat verweerder, in afwachting van de legalisatie, ook voor de zomer van het jaar 2001 weer disco-avonden in "De Foeke" zal willen gedogen, zodat onvoldoende aannemelijk is dat de onderhavige gedoogmaatregel, die thans weliswaar slechts voor de zomer van 2000 geldt, van tijdelijk aard zal blijken te zijn.
Ten slotte is de president onvoldoende gebleken dat er zwaarwegende belangen zijn om de onderhavige illegale activiteiten te gedogen. Als zo'n zwaarwegend belang kan niet gelden de financiële positie van "De Foeke". Namens [B.] en [S.] en de stichting is in de gedingstukken en ter zitting weliswaar een beroep gedaan op de afhankelijkheid van "De Foeke" van commerciële activiteiten, maar de president acht dit beroep onvoldoende cijfermatig onderbouwd. De overgelegde gegevens in de brief van 19 mei 2000 van Syntacc (Houwing en Keunig, accountants en belastingadviseurs) dateren van 1998 en niet is met concrete cijfers onderbouwd dat er thans zonder commerciële activiteiten geen positieve exploitatie van "De Foeke" mogelijk is. Als zwaarwegend belang kan evenmin gelden het argument dat er al 10 jaar disco-avonden worden gedoogd in "De Foeke". Thans is "De Foeke" immers geprivatiseerd en vindt de exploitatie op een andere wijze plaats, terwijl de president ook verwijst naar de overwegingen in de uitspraak van 16 februari 2000 omtrent de planologische onderbouwing van het inmiddels ingetrokken vrijstellingsbesluit van 9 november 1999. Al met al is er, zoals namens verzoekers is gesteld, inderdaad sprake van een nieuwe situatie, die een eigen beoordeling vergt.
De president concludeert dan ook dat het bezwaarschrift gegrond verklaard zal moeten worden. Het verzoek om een voorlopige voorziening zal worden toegewezen, in die zin dat het bestreden besluit, voor zover daarbij verweerder heeft besloten om in de zomer van 2000 24 disco-avonden te gedogen, zal worden geschorst tot twee weken nadat het besluit op bezwaar op de voorgeschreven wijze zal zijn bekendgemaakt.
Gelet op het vorenstaande en op het bepaalde in artikel 8:74 Awb Pro dient verweerders gemeente het door verzoekers gestorte griffierecht ad ƒ 450,= te vergoeden.
Op grond van art. 8:75 jo Pro. art. 8:84 lid 4 Awb Pro veroordeelt de president verweerder in de proceskosten. Overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht belopen de proceskosten van verzoekers ƒ 1.420,= (verzoekschrift 1 punt, verschijnen ter zitting 1 punt, waarde per punt ƒ 710,=, gewicht van de zaak: gemiddeld), terzake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De president wijst verweerders gemeente aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
Al het vorenstaande heeft geleid tot de volgende beslissing.
Beslissing
De president van de rechtbank:
wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe;
schorst het bestreden besluit, voor zover daarbij verweerder heeft besloten om in de zomer van 2000 24 disco-avonden te gedogen, tot twee weken nadat verweerder het besluit op bezwaar op de voorgeschreven wijze zal hebben bekendgemaakt;
bepaalt dat verweerders gemeente het door verzoekers gestorte griffierecht ad ƒ 450,= aan hen terugbetaalt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekers ad ƒ 1.420,=, aan verzoekers te betalen door verweerders gemeente.
Aldus gegeven door mr. P.G. Wijtsma, fungerend president, en door hem in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2000, in tegenwoordigheid van mr. J. de Jong als griffier.
w.g. J. de Jong w.g. P.G. Wijtsma
Tegen deze uitspraak kan geen rechtsmiddel worden aangewend.