Uitspraak
Uitspraak: 7 maart 2001
Rolnummer: H 99/524
VONNIS
van de arrondissementsrechtbank te Leeuwarden, enkelvoudige handelskamer, in de zaak van:
MR. E.L.A. VAN EMDEN, in zijn hoedanigheid van curator van de besloten vennootschap FICQ FINANCE B.V.,
gevestigd te Zeist,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
procureur: mr. V.M.J. Both,
advocaat: voorheen mr. J.H. van der Velden te Utrecht, thans mr. E.L.A. van Emden, curator.
tegen
1. de besloten vennootschap
TILLE SCHEEPSBOUW KOOTSTERTILLE,
gevestigd te Kootstertille
2. de besloten vennootschap
NAVIGIA SHIPPING B.V.
gevestigd te Delfzijl,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
procureur: mr. P. Tuinman,
advocaat: mr. T.S. Plas te Groningen.
PROCESGANG
De zaak is bij dagvaarding van 3 juni 1999 door de besloten vennootschap Ficq Finance B.V. aanhangig gemaakt. Partijen zijn verschenen. In de procedure zijn de volgende processtukken gewisseld:
- conclusie van eis in conventie, tevens akte overlegging producties van de zijde van eiseres (in het vervolg, ook als verweerster in reconventie: Ficq);
- conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie van de zijde van gedaagden (verder, tevens als eiseressen in reconventie: Tille en Navigia).
Op 12 april 2000 is Ficq in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. E.L.A. van Emden tot curator. De curator - die tevens zal worden aangeduid als: Ficq - heeft op 7 juni 2000 besloten de procedure voort te zetten. Vervolgens zijn de volgende processtukken gewisseld:
- conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie van de zijde van Ficq;
- conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie van de zijde van Tille en Navigia;
- conclusie van dupliek in reconventie van de zijde van Ficq.
Partijen hebben producties overgelegd.
Ten slotte is door partijen vonnis gevraagd. De rechtbank wijst heden vonnis op basis van het griffiedossier, waarvan de inhoud als hier herhaald moet gelden.
RECHTSOVERWEGINGEN
De vordering in conventie en reconventie
1.1. De vordering van Ficq strekt er toe dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
- Tille en Navigia hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan Ficq van een bedrag van ¦ 324.300,00 inclusief BTW, te vermeerderen met primair de contractuele rente ad 10%, subsidiair de wettelijke rente vanaf 16 februari 1999, alsmede een bedrag van ¦ 13.889,00 terzake van buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van Tille en Navigia in de kosten van het geding, alles met dien verstande dat de één betalende de ander zal zijn gekweten.
1.2. Tille en Navigia hebben tegen de vordering verweer gevoerd en geconcludeerd Ficq niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van Ficq in de kosten van het geding, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
1.3. In reconventie strekt de vordering van Tille en Navigia er toe dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
- de overeenkomst d.d. 19 oktober 1998 tussen Tille en Navigia en Ficq zal ontbinden met ingang van de dag van dit vonnis, alsmede Ficq zal veroordelen aan Tille en Navigia te voldoen een bedrag van ¦ 251.950,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van het nemen van de conclusie van eis in reconventie tot die der algehele betaling, met veroordeling van Ficq in de kosten van het geding.
1.4. Ficq heeft tegen de vordering in reconventie verweer gevoerd en geconcludeerd Tille en Navigia niet-ontvankelijk te verklaren in hun vordering, althans hen deze te ontzeggen, met veroordeling van Tille en Navigia in de kosten van het geding, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, met dien verstande dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd.
De vaststaande feiten
in conventie:
Tussen partijen staat als gesteld en niet of onvoldoende betwist, alsmede op grond van de niet-betwiste inhoud van de overgelegde producties onder meer het volgende vast:
2.1. Partijen hebben op 19 oktober 1998 een overeenkomst gesloten, waarbij Ficq van Tille en Navigia opdracht heeft gekregen om de inwerving van het eigen vermogen (een bedrag van ¦ 9.300.000,00) voor de nog op te richten commanditaire vennootschap Scheepvaartonderneming m.s. Friesedijk te verzorgen.
2.2. In de op 19 oktober 1998 ondertekende schriftelijke overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
"(...)
- Opdrachtnemer zal de inwerving verzorgen van het eigen vermogen voor de C.V. Scheepvaartonderneming m.s. Friesedijk.
- Opdrachtnemer krijgt hiervoor de tijd tot 20 december 1998 opdat de c.v. nog dit jaar door de notaris kan worden opgericht.
(...)
- De kosten die Ficq Finance maakt van deze prestatie alsmede de managementvergoeding zijnde in totaliteit NLG 251.950,= (excl. BTW) zullen door opdrachtgever met onmiddellijke ingang na ontvangst van de factuur worden voldaan.
De succesfee is pro rato verschuldigd aan opdrachtnemer over het aantal verkochte participaties, boven 80% van het totale aantal benodigde participaties conform onderstaande uitwerking
participaties fee
minder dan 80% 148 -,-
tussen 80% en 100% 149-186 7,263,16 per participatie
- Indien door opdrachtnemer het totale aantal participaties wordt verkocht zal aldus een succesfee van NLG 276.000,- door opdrachtgever zijn verschuldigd.
(...)
- Indien de inwerving van het eigen vermogen door opdrachtnemer per 15 december 1998 onvoldoende blijft om de c.v. op te richten, kan opdrachtgever besluiten het oprichten van de c.v. uit te stellen tot het moment dat het totale benodigde eigen vermogen is ingezameld.
- Door opdrachtnemer zal een garantie met een maximaal bedrag van NLG 1 miljoen worden afgegeven aan opdrachtgever bij ondertekening van deze overeenkomst.
- Deze garantie kan door opdrachtgever worden gebruikt ter zekerheid van de 100% volstorting van de eerste termijn tot een bedrag van ¦ 4.650.000,-
(...)"
2.3. De commanditaire vennootschap is aan het einde van de maand december 1998 opgericht.
2.4. Aan het begin van de maand december 1998 waren er 30 participaties door Ficq geplaatst. In overleg en met toestemming van Ficq hebben Tille en Navigia toen de hulp ingeroepen van de Friesland Bank. Deze heeft in diezelfde maand zorg gedragen voor plaatsing van 41 participaties.
2.5. Op 20 december 1998 waren er door Ficq 58 van de 186 participaties geplaatst.
Tille en Navigia hebben vervolgens besloten om de 87 niet-geplaatste participaties zelf te nemen, hetgeen op 29 december 1998 is geschied.
Het geschil en de beoordeling daarvan
in conventie:
3.1. Ficq heeft primair aangevoerd dat vóór 31 december 1998 100% van het eigen vermogen voor de c.v. Scheepvaartonderneming m.s. Friesedijk was ingeworven. Ficq vordert op grond daarvan de in de overeenkomst van 19 oktober 1998 - hierna: de overeenkomst - overeengekomen succesfee van ¦ 276.000,00 exclusief BTW, derhalve een bedrag van ¦ 324.300,00 inclusief BTW, te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke incassokosten.
3.2. Volgens Tille en Navigia kan Ficq op grond van de overeenkomst geen aanspraak maken op een succesfee. Daartoe hebben Tille en Navigia het navolgende aangevoerd. Ficq had ingevolge de overeenkomst tot 20 december 1998 de tijd om meer dan 148 participaties te plaatsen om in aanmerking te komen voor een (deel van) de succesfee. Op 20 december 1998 had Ficq echter slechts 58 participaties geplaatst. De door Tille en Navigia genomen participaties, alsmede de door de Friesland Bank geplaatste participaties kunnen niet beschouwd worden als een plaatsing van participaties door Ficq. Met deze participaties dient dan ook geen rekening te worden gehouden bij de berekening van de succesfee. Bovendien heeft de plaatsing van de door Tille en Navigia genomen participaties na de in de overeenkomst genoemde datum van 20 december 1998 plaatsgevonden, te weten op 29 december 1998. Ook om deze reden dienen deze participaties buiten beschouwing te worden gelaten, aldus Tille en Navigia.
3.3. Geoordeeld wordt als volgt. Blijkens de overeenkomst zijn partijen overeengekomen dat Tille en Navigia de kosten en een managementfee aan Ficq zou voldoen. Daarnaast zijn partijen overeengekomen dat bij een bepaald resultaat een succesfee door Tille en Navigia aan Ficq verschuldigd zou zijn. Thans is de vraag aan de orde of met de door de Friesland Bank geplaatste 41 participaties, alsmede met de door Tille en Navigia zelf genomen 87 participaties rekening moet worden gehouden bij de berekening van de succesfee. De rechtbank is van oordeel dat deze participaties buiten beschouwing dienen te blijven. Daartoe wordt het navolgende overwogen.
3.4. De succesfee is blijkens de overeenkomst eerst verschuldigd bij het behalen van een bepaald resultaat, te weten plaatsing van meer dan 80% van de participaties, hetgeen neerkomt op meer dan 148 participaties. Zoals de naam al doet vermoeden is de succesfee dan ook resultaatsafhankelijk. De bedoeling van deze succesfee blijkt afdoende uit de als productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie overgelegde brief van Ficq aan Tille en Navigia van 15 oktober 1998. In deze brief deelt Ficq mee dat een hogere succesfee een grotere commitment van Ficq garandeert. De succesfee is derhalve bedoeld om te bewerkstelligen dat Ficq tot een grotere inspanning wordt bewogen. Ook de overeenkomst zelf gaat uit van een inspanning door Ficq. In de overeenkomst is immers bepaald dat indien door opdrachtnemer (onderstreping rechtbank) het totale aantal participaties wordt verkocht, aldus een succesfee van ¦ 276.000,00 door opdrachtgever verschuldigd zal zijn.
3.5. Uit het voorgaande volgt dat participaties die door anderen - zoals de Friesland Bank - zijn geplaatst, alsmede participaties die door de opdrachtgever zelf zijn genomen, bij de vraag of een succesfee verschuldigd is, buiten beschouwing dienen te worden gelaten. Het voorgaande zou slechts anders kunnen zijn indien Ficq zou hebben aangevoerd - hetgeen niet het geval is - dat zij zelf tot een plaatsing van meer dan 80% had kunnen komen, doch dat haar die mogelijkheid is ontnomen door de plaatsing door de Friesland Bank en/of door het nemen van participaties door Tille en Navigia zelf. In dat geval zou er mogelijk plaats zijn voor het oordeel dat deze participaties niet buiten beschouwing mogen worden gelaten omdat Ficq de kans zou zijn ontnomen om tot het voor de succesfee relevante resultaat te komen. Daarvan is in het onderhavige geval echter geen sprake. Overigens is ook niet aannemelijk dat Ficq vóór 20 december 1998 meer dan 148 participaties had kunnen plaatsen. Aan het begin van de maand december 1998 had Ficq immers nog maar 30 participaties geplaatst. Ook heeft zij in die periode blijkens haar eigen stellingen bij Tille en Navigia aangedrongen op het uitstellen van de oprichting van de commanditaire vennootschap.
3.6. Omdat Ficq slechts 58 participaties heeft geplaatst, heeft zij geen recht op de overeengekomen succesfee. Indien het al zo zou zijn dat Ficq de hand heeft gehad in de plaatsing van de 41 door de Friesland Bank geplaatste participaties, heeft Ficq evenmin recht op de succesfee. Ook in dat geval heeft Ficq immers te weinig participaties geplaatst, namelijk 99 in plaats van minstens 148.
3.7. Voor wat betreft de door Tille en Navigia genomen participaties is voorts nog van belang dat deze eerst op 29 december 1998 zijn genomen. Omdat Ficq ingevolge de overeenkomst slechts tot 20 december 1998 de tijd had voor het werven van eigen vermogen van de commanditaire vennootschap, dienen deze door Tille en Navigia genomen participaties ook op deze grond buiten beschouwing te worden gelaten. Daarbij wordt opgemerkt dat Ficq haar - door Tille en Navigia betwiste - stelling dat deze termijn door Tille en Navigia is verlengd, onvoldoende heeft onderbouwd.
4.1. Subsidiair heeft Ficq aangevoerd dat haar vordering op grond van de redelijkheid en de billijkheid integraal, dan wel gedeeltelijk dient te worden toegewezen. Ficq had slechts een zeer korte periode om de participaties te plaatsen. Tille en Navigia hebben Ficq bovendien niet ingelicht over de grote hoeveelheid vergelijkbare projecten op de markt, hetgeen de verkoop extra bemoeilijkte. Ten slotte bleek pas in de maand december 1998 dat de commanditaire vennootschap absoluut in 1998 moest worden opgericht, zodat Tille en Navigia niet konden besluiten om de oprichting van de commanditaire vennootschap uit te stellen, zoals in de overeenkomst was gesuggereerd. Op deze grond dient haar vordering integraal te worden toegewezen, alsdus Ficq.
4.2. Voor een vergoeding aan Ficq op basis van de redelijkheid en de billijkheid kan volgens Tille en Navigia geen sprake zijn, noch van de totale succesfee, noch van een deel daarvan. Daartoe hebben zij het navolgende aangevoerd. Ficq kende de korte tijdspanne en heeft zich desondanks in staat verklaard de participaties tijdig te plaatsen. Het lag in de rede dat Ficq - als professioneel emissiekantoor - zou moet weten hoe de markt ervoor ligt en niet Tille en Navigia, die zich als scheepsbouwers normaliter niet bezighouden met het plaatsen van participaties. Tille en Navigia betwisten bij gebrek aan wetenschap dat er een grote hoeveelheid vergelijkbare projecten op de markt waren.
Tille en Navigia hebben er voor gekozen om de commanditaire vennootschap nog in het jaar 1998 op te richten omdat het gehele project anders ernstig vertraagd zou worden. De geïnteresseerden voor de participaties zouden bij uitstel waarschijnlijk voor een ander project gekozen hebben omdat de fiscale voordelen - waar het in feite allemaal om te doen was - in dat geval niet in 1998 gerealiseerd zouden kunnen worden.
4.3. Geoordeeld moet worden dat op grond van de door Ficq sub 4.1 gestelde omstandigheden geen aanleiding bestaat om de vordering geheel, dan wel gedeeltelijk toe te wijzen. Ficq had als deskundige voor haarzelf een inschatting dienen te maken of het haalbaar was om vóór 20 december 1998 het voor de succesfee vereiste resultaat te realiseren. Daarbij lag het op de weg van Ficq om in dat kader nader onderzoek te doen, waaronder een onderzoek naar het aantal concurrenten. Deze omstandigheden dienen dan ook voor rekening en risico van Ficq te komen. Overigens heeft Ficq haar stelling dat Tillen en Navigia op de hoogte waren van de concurrentie niet voldoende onderbouwd.
Weliswaar is in de overeenkomst de mogelijkheid opgenomen om het oprichten van de commanditaire vennootschap uit te stellen, maar deze mogelijkheid is blijkens de formulering daarvan een recht dat aan Tille en Navigia is gegeven. Tille en Navigia waren derhalve gerechtigd om - om welke reden dan ook - geen gebruik te maken van dat recht. Ficq kan zich er dan ook niet op beroepen dat Tille en Navigia van deze mogelijkheid geen gebruik hebben gemaakt.
5. Op grond van het voorgaande zal de vordering worden afgewezen. Ficq zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
in reconventie:
6.1. Volgens Tille en Navigia is Ficq toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen voorvloeiende uit de overeenkomst. Ficq was op grond van de overeenkomst verplicht om vóór 20 december 1998 tenminste 80% van het aantal participaties te plaatsen. Hierin is Ficq niet geslaagd, zodat de doelstelling van de overeenkomst niet is gerealiseerd. Tevens is Ficq volgens Tille en Navigia in verzuim gebleven aan de in de overeenkomst opgenomen verplichting te voldoen om bij de ondertekening van de overeenkomst een garantie met een maximaal bedrag van ¦ 1.000.000,00 af te geven aan Tille en Navigia.
Tille en Navigia vorderen op grond van het voorgaande ontbinding van de overeenkomst en terugbetaling van het door hen aan Ficq betaalde bedrag van ¦ 251.950 (exclusief BTW) terzake van kosten van opdracht alsmede managementvergoeding.
6.2. Ficq heeft hiertegen onder meer aangevoerd dat zij zich heeft ingespannen om de benodigde participaties te verkopen. De verschuldigdheid van het bedrag van ¦ 251.950,00 is volgens Ficq niet afhankelijk gemaakt van de hoeveelheid geplaatste participaties. De verplichting van Tille en Navigia tot betaling van een bedrag van ¦ 251.950,00 heeft betrekking op niet succesafhankelijke werkzaamheden, die in ieder geval dienden te geschieden en ook daadwerkelijk zijn uitgevoerd.
De afwezigheid van een bankgarantie van ¦ 1.000.000,00 kan volgens Ficq geen invloed hebben op de verplichting van Tille en Navigia om aan Ficq het overeengekomen bedrag van ¦ 251.950.00,00 te voldoen. Ficq acht de stelling van Tille en Navigia op dit punt onbegrijpelijk en niet ter zake doende.
6.3. Geoordeeld wordt als volgt. Op grond van de overeenkomst diende Ficq de inwerving te verzorgen van het eigen vermogen voor de C.V. Scheepvaartonderneming m.s. Friesedijk. Uit deze overeenkomst blijkt niet - zoals Tille en Navigia hebben aangevoerd - dat Ficq zich heeft verplicht om tenminste 80% van het aantal participaties te plaatsen. Dit percentage is wel bepalend voor de vraag of Tille en Navigia een succesfee aan Ficq verschuldigd zijn. De enkele omstandigheid dat Ficq er niet in is geslaagd om 80% van het aantal participaties te plaatsen impliceert dan ook niet dat Ficq toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Gesteld noch gebleken is dat de omstandigheid dat het percentage van 80% niet is behaald, te wijten is aan onvoldoende inspanning aan de zijde van Ficq.
Ook de stelling van Tille en Navigia dat Ficq in verzuim is gebleven aan de in de overeenkomst opgenomen verplichting te voldoen om bij de ondertekening van de overeenkomst een garantie met een maximaal bedrag van ¦ 1.000.000,00 af te geven aan Tille en Navigia, rechtvaardigt in het onderhavige geval niet de ontbinding van de overeenkomst. Weliswaar heeft Ficq niet betwist dat zij de overeengekomen garantie niet is nagekomen, maar gesteld noch gebleken is dat Tille en Navigia bij of vlak na de ondertekening van de overeenkomst - toen deze garantie gesteld diende te worden en deze er kennelijk niet was - daartegen hebben geprotesteerd. Tevens is gesteld noch gebleken dat Ficq ter zake van de garantie in gebreke is gesteld. In redelijkheid kunnen Tille en Navigia niet eerst nu - nadat alle werkzaamheden door Ficq zijn verricht - op deze grond de ontbinding van de overeenkomst inroepen.
De vordering zal dus worden afgewezen.
7. Tille en Navigia zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
BESLISSING
De rechtbank
in conventie:
1. wijst de vordering af;
2. veroordeelt Ficq in de kosten van het geding, aan de zijde van Tille en Navigia begroot op ¦ 6.430,00 aan verschotten en op ¦ 5.400,00 aan salaris procureur;
3. verklaart de veroordeling sub 2 uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie:
4. wijst de vordering af;
5. veroordeelt Tille en Navigia in de kosten van het geding aan de zijde van Ficq begroot op ¦ 2.700,00 aan salaris procureur;
6. verklaart de veroordeling sub 5 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door de rechter mr. R. Giltay en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter op 7 maart 2001.