Uitspraak
Rechtbank Leeuwarden
Korte Gedingen
Uitspraak: 11 februari 2002
Kort-geding-nummer: 50843 KGZA 02-42
VONNIS
van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden, in het kort geding van:
Mr. Siemen Andries ROODHOF, handelende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap THE FISH COMPANY B.V.,
kantoorhoudende te Leeuwarden,
eiser,
procureur: mr. A.J.H. Geense,
tegen
de besloten vennootschap
DAALIMPEX COLDSTORES B.V.,
gevestigd te Tuitjenhorn,
gedaagde,
advocaat: mr. A.A. den Hollander te Middelharnis.
PROCESGANG
De curator heeft Daalimpex in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 8 februari 2002.
De curator heeft toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de rechter bij vonnis, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, Daalimpex zal veroordelen om aan de curator, dan wel aan een door hem aan te wijzen derde, de zaken die zij onder zich houdt en die in eigendom toebehoren aan The Fish Company B.V., als bedoeld in de lijst, die als bijlage 2 bij de dagvaarding is gevoegd, af te geven, binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, althans binnen een zodanige termijn als in deze juist wordt geacht, op straffe van verbeurte van een dwangsom van 45.000,00 euro per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat Daalimpex ter zake geheel dan wel gedeeltelijk in gebreke blijft, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van 450.000,00 euro, met veroordeling van Daalimpex in de kosten van het geding.
Vervolgens hebben partijen hun standpunten nader doen toelichten door hun procureur respectievelijk advocaat, die beiden mede aan de hand van pleitnotities het woord hebben gevoerd. Daarbij heeft Daalimpex geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van de curator, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.
Na voortgezet debat hebben partijen vonnis gevraagd. De rechter doet heden uitspraak op basis van het griffiedossier, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.
RECHTSOVERWEGINGEN
Vaststaande feiten
1. Voorshands kunnen de navolgende feiten als vaststaand worden aangenomen:
1.1. In het jaar 1995 heeft Daalimpex met The European Fish Company B.V. - TEFCO - een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een voormalige aardappelloods. Het gehuurde was bestemd om te worden gebruikt voor het ontvangen, sorteren, verpakken, koelen/vriezen en uitleveren van vis. In artikel 23 van Pro de schriftelijke huurovereenkomst staat onder meer vermeld:
"NEVENVERPLICHTINGEN HUURDER
Artikel 23
1) Gedurende de initiele verplichting van drie jaar, alsmede gedurende eventuele verlengingen, is huurder verplicht om eigen goederen, dan wel - in tweede instantie - goederen van derden , (op basis van de als bijlage 3 aan deze overeenkomst gehechte NeKoVri voorwaarden, tenzij daar in deze overeenkomst van wordt afgeweken) door verhuurder te laten invriezen tot een bedrag van tenminste f 200.000,00 exclusief B.T.W. per jaar."
1.2. Per 1 januari 1999 zijn TEFCO Harlingen B.V. en Eiland Urk Harlingen B.V. - die tezamen hebben gekozen voor de nieuwe naam The Fish Company B.V. (hierna: The Fish Company) - gefuseerd.
1.3. Bij onderhandse en op 12 februari 1999 geregistreerde akte heeft The Fish Company aan de Commerzbank (Nederland) N.V. in pand gegeven al haar bestaande en toekomstige bedrijfs- en handelsvoorraden zulks tot zekerheid van al hetgeen de Commerzbank blijkens haar administratie van The Fish Company uit welken hoofde ook te vorderen heeft of te eniger tijd te vorderen mocht hebben.
1.4. Bij brief van 3 februari 1999 heeft Daalimpex aan The Fish Company haar huidige tarieven bevestigd, waarbij - blijkens deze brief - de reeds bestaande prijsafspraken voor de opslag en handling met TEFCO en Eiland Urk Haringen B.V. zijn vervallen. In deze brief staat onder meer vermeld:
"Algemene voorwaarden
* De bewaargeving van de goederen vindt plaats onder de Algemene Opslagvoorwaarden van de Vereniging van Nederlandse Koel- en Vrieshuizen (NeKoVri-voorwaarden) (...)"
1.5. Onderhandelingen tussen The Fish Company en Daalimpex hebben ertoe geleid, dat Daalimpex zich bereid heeft verklaard om, middels investeringen, haar invriescapaciteit te verhogen, waartegenover The Fish Company zich bereid heeft verklaard het aan te leveren tonnage aan product te verhogen ten opzichte van datgene wat TEFCO (op basis van de sub 1.1 bedoelde overeenkomst) in het verleden had aangebracht.
1.6. Partijen hebben het resultaat van hun onderhandelingen vastgelegd in een "concept Principe huur/invries overeenkomst". In deze concept-overeenkomst staat onder meer het volgende vermeld:
"(...)
1) De overeenkomst zal worden aangegaan voor een periode van 5 jaren, waarbij de administratie zal worden gevoerd met als boekjaar 1 september tot en met 31 augustus.
2) Huurder zal per boekjaar zorgdragen voor een aanvoer van ten minste 5000mt in te vriezen product.
(...)
13) Bonus/Malus
In het geval dat Verhuurder minder dan 5000mt in de boekingsperiode van 1-9 tot en met 31-8 heeft ingevroren zal over het verschil tussen werkelijk aantal ingevroren tonnen en de gestelde 5000mt een bedrag worden belast aan huurder van NLG 50,00 per netto ton, welk bedrag wordt gezien als vaste kosten (...)
(...)
17) Partijen verklaren dat de Nekovri voorwaarden in principe als zijnde van toepassing en zullen deze voorwaarden, daar waar nodig, op passende wijze tot een werkbaar geheel muteren binnen een maand na ondertekening van dit contract."
The Fish Company heeft deze concept-overeenkomst in juli 1999 aan Daalimpex verzonden, waarbij bovenaan de concept-overeenkomst handgeschreven is vermeld: "Aan P. Blankendaal - wij denken dat dit allesomvattend is, gaarne opmerkingen". Daalimpex heeft nadien geen opmerkingen gemaakt naar aanleiding van de concept-overeenkomst. The Fish Company en Daalimpex zijn het er over eens dat de concept-overeenkomst - hoewel deze nimmer in een definitieve overeenkomst is vastgelegd en ondertekend - de overeenkomst tussen partijen juist weergeeft.
1.7. Artikel 45 van Pro de Nekovri-voorwaarden luidt als volgt:
"1. Ter verzekering van de betaling van al hetgeen de bewaargever en/of enige ceelhouder aan de bewaarnemer uit welke hoofde dan ook verschuldigd is of zal worden, zal deze laatste retentie- en pandrecht hebben op alle gelden en zaken van de bewaargever en/of enige ceelhouder, die hij te eniger tijd onder zich heeft. Het pandrecht wordt gevestigd door het enkel aangaan van de koelhuis-overeenkomst en het in de macht van de bewaarnemer brengen van de zaken."
1.8. Omdat The Fish Company - ook na daartoe herhaaldelijk te zijn gesommeerd - niet voldeed aan haar op grond van de overeenkomst uit 1999 bestaande betalingsverplichtingen jegens Daalimpex en zij ook aan Daalimpex te kennen heeft gegeven niet op korte termijn aan haar financiële verplichtingen te kunnen voldoen, heeft Daalimpex deze overeenkomst bij brief van 21 november 2001 ontbonden. Onder verwijzing naar de NeKoVri-voorwaarden heeft Daalimpex medegedeeld, dat zij de bij haar opgeslagen voorraden, voor zover nodig, in vuistpand heeft genomen en dat zij tot parate executie kan overgaan. Daalimpex heeft daarbij aangeboden om nader overleg te voeren over de wijze waarop zij haar zekerheidsrechten zou uitoefenen.
1.9. Partijen hebben nadien overleg gevoerd. Naar aanleiding daarvan, hebben partijen in de maand november/december 2001 een nadere overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst staat onder meer het navolgende vermeld:
"NADERE OVEREENKOMST
(...)
in overweging nemende
Partijen hebben in 1999 een overeenkomst gesloten (...)
Op deze rechtsverhouding tussen partijen zijn de algemene voorwaarden van de Vereniging van Nederlandse Koel- en Vrieshuizen, de Nekovri-voorwaarden van toepassing verklaard.
(...)
komen overeen als volgt:
A. Ter zake van de vaststelling van de door The Fish Company aan Daalimpex verschuldigde bedragen.
1. De vordering van Daalimpex ter zake van huur, invrieskosten e.d. wordt vastgesteld op ƒ 430.359,53. De schade die Daalimpex lijdt door beeindiging van het contract wordt tussen partijen vastgesteld op ƒ 400.000,00, zodat Daalimpex in totaal van The Fish Company te vorderen heeft een bedrag van ƒ 830.359,53.
2. De waarde van de goederen van The Fish Company, opgeslagen bij Daalimpex, worden door partijen per datum ondertekening van dit contract gewaardeerd op ƒ 600.000,-.
(...)
3. Vooralsnog zal Daalimpex haar pandrecht niet via een executoriale verkoop uitoefenen. Onder uitdrukkelijke handhaving van haar rechten zullen de goederen van The Fish Company, opgeslagen bij Daalimpex, vooralsnog, tegen vergoeding van de gebruikelijke kosten, bij Daalimpex in opslag blijven. Daalimpex en The Fish Company zoeken in goed overleg naar een koper voor deze vis.
4. Bij verkoop van de vis, (...) zal de koopsom eerst worden aangewend ter betaling van de schuld aan Daalimpex. The Fish Company zal dan ook de koper opdracht geven de koopsom over te maken op een rekening van Daalimpex. Na ontvangst daarvan zal de vordering van The Fish Company met dit bedrag worden gecrediteerd en zullen de goederen aan de koper van The Fish Company worden vrijgegeven. Deze gedragslijn zal worden gevolgd totdat de volledige vordering van Daalimpex, met inbegrip van de nieuw ontstane kosten in verband met de opslag e.d. volledig zijn voldaan.
5. (...)
Opslag van vis en/of andere producten aangevoerd door The Fish Company na 21 november 2001 vindt plaats op basis van nieuwe afspraken en dus niet meer op basis van het oude, inmiddels ontbonden, contract.
(...)
Slotbepaling
6. In het geval de verkoop van de vis, waarvan Daalimpex op 21 november 2001 de executie van haar vuistpand heeft aangezegd, c.q. bedoeld heeft aan te zeggen, niet binnen een redelijke termijn geschiedt, zo ook in het geval van een faillissement van The Fish Company, heeft Daalimpex het recht om na verkregen toestemming van de President van de rechtbank deze vis alsnog openbaar te verkopen, dan wel deze als koper aan zich te houden tegen de waarde, vast te stellen door de President."
1.10. Partijen hebben uitvoering gegeven aan de nadere overeenkomst. Zo heeft The Fish Company aan haar debiteuren bericht dat aan die debiteuren gerichte facturen dienden te worden betaald door voldoening aan Daalimpex.
1.11. Bij vonnis van deze rechtbank van 31 januari 2002 is The Fish Company in staat van faillissement verklaard. Mr. Roodhof is daarbij tot curator benoemd.
1.12. Bij brief van 6 februari 2002 heeft de curator op grond van de artikelen 42-45 Faillissementswet (Fw) de rechtshandelingen die besloten liggen in de nadere overeenkomst vernietigd. Ter zitting heeft de curator voor zover nodig de namens The Fish Company verrichte rechtshandelingen inzake de nadere overeenkomst en inzake de door Daalimpex ingeroepen ontbinding, voor zover uit de rechtshandelingen van The Fish Company zou kunnen blijken dat die ontbinding is aanvaard, vernietigd. Volgens de curator betreft het hier onverplichte rechtshandelingen, waardoor de overige schuldeisers van The Fish Company zijn benadeeld.
1.13. De curator heeft Daalimpex gesommeerd om tot afgifte van de zich bij Daalimpex bevindende ingevroren vis van The Fish Company - hierna: de voorraden - over te gaan.
Tot op heden heeft Daalimpex niet aan deze sommatie voldaan.
Het geschil en de beoordeling daarvan
2. De curator vordert afgifte van de aan The Fish Company in eigendom toebehorende voorraden. De curator stelt een spoedeisend belang bij zijn vordering te hebben, omdat hij voornemens is de activa - waaronder de voorraden - en de activiteiten van The Fish Company op zeer korte termijn aan een derde over te dragen. De curator stelt tevens op te treden namens de Commerzbank, welke bank een pandrecht heeft op de voorraden blijkens een onderhandse en op 12 februari 1999 geregistreerde akte.
3. Daalimpex heeft aangevoerd dat zij op grond van artikel 45 van Pro de van toepassing zijnde NeKoVri-voorwaarden een vuistpandrecht heeft op de voorraden. Indien het bezitloze pandrecht van de Commerz-bank al een ouder pandrecht betreft dan dat van Daalimpex, beroept Daalimpex zich op artikel 3:238 lid 2 Burgerlijk Pro Wetboek. Volgens Daalimpex was zij niet op de hoogte van het bestaan van het pandrecht van de Commerz-bank en behoorde zij daarvan ook niet op de hoogte te zijn.
4.1. Voor de vraag of Daalimpex een (vuist)pandrecht heeft verkregen op de voorraden, dient allereerst beoordeeld te worden of de NeKoVri-voorwaarden van toepassing zijn op de door partijen gesloten overeenkomst van 1999. De rechter is van oordeel dat de NeKoVri-voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst van 1999. Daartoe wordt het navolgende overwogen. In de in het jaar 1995 gesloten overeenkomst tussen Daalimpex en TEFCO zijn de NeKoVri-voorwaarden van toepassing verklaard op de invriesovereenkomst. Na de fusie tussen TEFCO Harlingen B.V. en Eiland Urk Harlingen B.V. is de samenwerking met Daalimpex op dezelfde voet voortgezet door The Fish Company. Dit blijkt onder meer uit de brief van Daalimpex aan The Fish Compay van 3 februari 1999 waarbij de nieuwe tarieven worden bekend gemaakt. Ook in deze brief wordt uitdrukkelijk vermeld dat de NeKoVri-voorwaarden van toepassing zijn. Ten slotte wordt ook in de concept-overeenkomst van juli 1999 - waarin de afspraken volgens zowel The Fish Company als volgens Daalimpex juist zijn weergegeven - vermeld dat de NeKoVri-voorwaarden van toepassing zijn. Weliswaar hebben partijen nagelaten, zoals in genoemd artikel staat vermeld, deze voorwaarden tot een werkbaar geheel te muteren, doch dat doet aan de toepasselijkheid van deze voorwaarden niet af. De rechter gaat er op grond van het voorgaande voorshands van uit dat de NeKoVri-voorwaarden vanaf het moment van de fusie tussen TEFCO Harlingen B.V. en Eiland Urk Harlingen B.V. (1 januari 1999) van toepassing zijn op de samenwerking tussen The Fish Company en Daalimpex.
4.2. Op grond van artikel 45 van Pro de NeKoVri-voorwaarden wordt ten behoeve van Daalimpex een (vuist)pandrecht gevestigd door het enkel aangaan van een koelhuis-overeenkomst en het in de macht van de bewaarnemer (Daalimpex) brengen van de zaken. Op grond van hetgeen hiervoor sub 4.1 is overwogen, dient er van uit te worden gegaan dat The Fish Company en Daalimpex vanaf de fusie tussen TEFCO Harlingen B.V. en Eiland Urk Harlingen B.V. hebben gehandeld op grond van de huurovereenkomst uit 1995 tussen TEFCO en Daalimpex (die tevens ziet op het invriezen van voorraden) en vanaf juli 1999 op grond van de toen door partijen opgestelde concept-overeenkomst.Thans is het de vraag of de voorraden ook in de macht van Daalimpex zijn gebracht, zoals artikel 45 vereist Pro. Daalimpex heeft ter zitting aangevoerd dat The Fish Company de vis bewerkt in de door haar van Daalimpex gehuurde hal, The Fish Company deze vis vervolgens in de zogenaamde inrijtunnel plaatst, waarna medewerkers van Daalimpex de vis in de door Daalimpex geëxploiteerde bewaarvriesruimte plaatst. Deze laatste ruimte is volgens Daalimpex niet, althans niet zonder de medewerking van Daalimpex, toegankelijk voor The Fish Company. Naar het oordeel van de rechter heeft The Fish Company deze stelling onvoldoende weersproken, zodat in dit kort geding van de juistheid daarvan zal worden uitgegaan. Op grond van het bovenstaande moet worden geoordeeld dat op het moment dat de voorraden in de door Daalimpex geëxploiteerde bewaarvriesruimte worden geplaatst, op grond van artikel 45 van Pro de NeKoVri-voorwaarden een (vuist)pandrecht ten behoeve van Daalimpex wordt gevestigd.
4.3. Bij onderhandse en op 12 februari 1999 geregistreerde akte heeft The Fish Company aan de Commerzbank (Nederland) N.V. in pand gegeven al haar bestaande en toekomstige bedrijfs- en handelsvoorraden. Slechts voor de voorraden die op 12 februari 1999 reeds in eigendom waren van The Fish Company, is het (bezitloos) pandrecht van de Commerzbank ook daadwerkelijk op 12 februari 1999 gevestigd. Voor wat betreft de in die onderhandse akte genoemde "toekomstige handelsvoorraden" is het pandrecht van de Commerzbank telkens ontstaan op het moment waarop The Fish Company deze voorraden in eigendom verwierf.
4.4. De rechter concludeert op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, dat slechts indien en voorzover de thans in de bewaarvriesruimte van Daalimpex bevindende voorraden ook reeds vóór 12 februari 1999 (het moment van registratie van de pandakte tussen The Fish Company en de Commerzbank) aanwezig waren, het pandrecht van Daalimpex een ouder recht is dan dat van de Commerzbank. Voorzover de zich thans in de bewaarvriesruimte van Daalimpex bevindende voorraden nadien in deze bewaarvriesruimte zijn geplaatst, heeft de Commerzbank in beginsel een ouder pandrecht dan Daalimpex. The Fish Company zal immers op een eerder moment eigenaar zijn geworden van een partij vis (waardoor een bezitloos pandrecht ten behoeve van de Commerzbank is ontstaan) dan dat deze partij vis in de bewaarvriesruimte van Daalimpex wordt geplaatst (waardoor een vuistpandrecht ten behoeve van Daalimpex ontstaat).
4.5. Indien en voorzover het pandrecht van de Commerzbank ouder is dan dat van Daalimpex, heeft Daalimpex een beroep gedaan op artikel 3:238 lid 2 Burgerlijk Pro Wetboek.
Op grond van dit artikel gaat een jonger vuistpandrecht in rang boven een ouder bezitloos pandrecht, indien de pandhouder van het jongere vuistpandrecht op het moment waarop de zaak waarop de pandrechten rusten in zijn macht werd gebracht, het oudere bezitloze pandrecht kende noch behoorde te kennen.
Daalimpex heeft gesteld het bezitloze pandrecht van de Commerzbank niet te kennen en niet te hoeven kennen, welke stelling de curator niet heeft weersproken. Het beroep door Daalimpex op artikel 3:238 lid 2 Burgerlijk Pro Wetboek gaat dus op. Naar het voorlopige oordeel van de rechter kan Daalimpex dan ook in beginsel op grond van artikel 57 Faillissementswet Pro haar pandrecht uitoefenen alsof er geen faillissement was, zonder dat zij daarbij rekening hoeft te houden met het bezitloze pandrecht van de Commerzbank.
5.1. Volgens de curator kan Daalimpex zich niet beroepen op haar pandrecht, omdat Daalimpex geen vordering meer heeft op The Fish Company. De vordering van Daalimpex uit hoofde van de overeenkomst uit 1999 is door betaling door diverse debiteuren van The Fish Company aan Daalimpex - laatstelijk een betaling van ƒ 168.969,54 door Thyms & Co. Ltd. te Japan - inmiddels geheel voldaan. Van de vordering van Daalimpex ter zake van schade als gevolg van ontbinding van de overeenkomst uit 1999 staat thans nog (na betaling van het hiervoor genoemde bedrag van ƒ 168.969,54) een bedrag van ƒ 361.204,65 open, aldus de curator. Laatstgenoemd bedrag is The Fish Company volgens de curator echter niet aan Daalimpex verschuldigd. Gelet op de hiervoor sub 1.12 bedoelde vernietiging door de curator, is zowel de nadere overeenkomst, alsmede de ontbinding van de overeenkomst uit 1999 vernietigd. Daardoor behoeft The Fish Company het in de nadere overeenkomst vastgestelde bedrag aan gevolgschade wegens de ontbinding niet te voldoen en behoeft zij ook niet wegens die ontbinding een ander bedrag aan schadevergoeding te voldoen, aldus de curator. De curator zal op korte termijn en met inachtneming van artikel 39 Fw Pro de huurovereenkomst tussen partijen beëindigen. Een schadevergoeding is op grond van dat artikel niet aan de orde. Op grond van het voorgaande heeft The Fish Company volgens de curator zelfs teveel aan Daalimpex betaald. Volgens de curator komt Daalimpex wegens het ontbreken van een vordering niet het recht toe zich te beroepen op haar pandrecht. Daalimpex is dan ook gehouden om de voorraden aan de curator af te geven, aldus de curator.
5.2. Nog afgezien van de omstandigheid dat Daalimpex heeft aangevoerd dat zij het door de curator genoemde bedrag van ƒ 168.969,54 van Thyms & Co.Ltd. te Japan niet heeft ontvangen, is de rechter voorshands van oordeel dat Daalimpex zich op haar pandrecht kan beroepen. Indien de sub 1.12 bedoelde vernietiging door de curator rechtens al effect heeft gesorteerd - hetgeen in het midden zal worden gelaten - laat dit de verplichting van The Fish Company tot het betalen van een schadevergoeding aan Daalimpex namelijk onverlet. Daartoe wordt het navolgende overwogen. In de nadere overeenkomst hebben partijen de vordering van Daalimpex wegens de door haar geleden schade als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst tussen partijen vastgesteld op een bedrag van ƒ 400.000,00 exclusief BTW, te weten een bedrag van ƒ 476.000,00 inclusief BTW. Dit schadebedrag had grotendeels betrekking op schade ten gevolge van niet nakoming van de invriesovereenkomst. Ook indien deze nadere overeenkomst op juiste gronden door de curator is vernietigd, doet dit niet af aan de in de concept-overeenkomst van juli 1999 opgenomen bonus/malus regeling met betrekking tot de invriesovereenkomst. Op grond van deze regeling dient The Fish Company in het geval zij tijdens de 5-jarige looptijd van de overeenkomst minder dan 5000mt in een boekingsjaar heeft doen invriezen, een bedrag van ƒ 50,00 aan Daalimpex te betalen per netto ton. Op grond van deze regeling is het waarschijnlijk te achten, dat Daalimpex zelfs een hogere schadevordering heeft op The Fish Company dan het door The Fish Company en Daalimpex in de nadere overeenkomst vastgestelde bedrag van ƒ 400.000,00 exclusief BTW (ƒ 476.000,00 inclusief BTW).
Ook de vernietiging door de curator van de namens The Fish Company verrichte rechtshandelingen inzake de door Daalimpex ingeroepen ontbinding, voor zover uit de rechtshandelingen van The Fish Company zou kunnen blijken dat die ontbinding is aanvaard, doet niet af aan de verplichting van The Fish Company tot betaling van een schadevergoeding op grond van de overeengekomen bonus/malus regeling op basis van de invriesovereenkomst. Weliswaar kan het zo zijn, dat de curator rechtsgeldig de aanvaarding door The Fish Company van de ontbinding door Daalimpex heeft vernietigd, doch dit laat naar het voorlopige oordeel van de rechter onverlet dat Daalimpex ook eenzijdig bevoegd was tot ontbinding van de overeenkomst uit 1999 over te gaan. Vast staat immers dat The Fish Company - ondanks sommaties daartoe - niet aan haar financiële verplichtingen jegens Daalimpex voldeed. The Fish Company is dan ook toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Daalimpex, zodat Daalimpex gerechtigd was de overeenkomst met The Fish Company te ontbinden.
Ten overvloede wordt opgemerkt dat ook indien de overeenkomst tussen Daalimpex en The Fish Company thans nog zou bestaan - zoals de curator stelt - de curator naar het voorlopig oordeel van de rechter niet een schadevordering van Daalimpex zou kunnen ontlopen door een beroep te doen op artikel 39 Faillissementswet Pro. Weliswaar zou de curator op grond van genoemd artikel gerechtigd zijn om de huurovereenkomst tussen The Fish Company en Daalimpex op korte termijn op te zeggen, doch dit artikel geeft hem niet de bevoegdheid om de gesloten invriesovereenkomst op te zeggen. Voor deze overeenkomst blijft artikel 37 Faillissementswet Pro van toepassing, waarbij de schade ex artikel 37a Faillissementswet als vordering in het faillissement kan worden opgevoerd. Het pandrecht ten aanzien van deze vordering blijft bestaan. Nu de vordering van Daalimpex voornamelijk is gebaseerd op de invriesovereenkomst behoudt Daalimpex ook in dat geval naar het voorlopig oordeel van de rechter een vordering op The Fish Company en kan zij zich terecht ter verzekering daarvan op haar pandrecht beroepen.
6. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan Daalimpex zich met een beroep op haar vuistpandrecht op de voorraden verzetten tegen de door de curator gevorderde afgifte van deze voorraden. De vordering van de curator zal dus worden afgewezen.
7. De curator zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
BESLISSING
De rechter, rechtdoende in kort geding:
1. wijst de vordering af;
2. veroordeelt de curator in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Daalimpex begroot op €euro 193,00 euro aan verschotten en euro€ 703 aan salaris gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.T. Vos, voorzieningenrechter, en in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 februari 2002.