Uitspraak
Rechtbank Leeuwarden
Korte Gedingen
Uitspraak: 28 februari 2002
Kort-geding-nummer: 50630 KG ZA 02-26
VONNIS
van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden, in het kort geding van:
de besloten vennootschap
DE JONG JIRNSUM B.V.,
gevestigd te Jirnsum,
eiseres,
procureur: mr. P.H. Redeker,
advocaat: mr. B.M. Vijverberg te Dordrecht,
tegen
de besloten vennootschap
HAARSMA INFRA & MILIEU B.V.,
gevestigd te Tjerkwerd,
gedaagde,
procureur: mr. J.H. van der Meulen.
PROCESGANG
De Jong heeft Haarsma in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 22 februari 2002.
De Jong heeft toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de rechter bij vonnis, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
1. Haarsma zal veroordelen tot het verschaffen van de op deugdelijke wijze berekende oppervlaktes van de "te maaien bermen en taluds" in de provincie Fryslân, district Sneek, op straffe van een aan De Jong te verbeuren dwangsom van 2.500,00 euro voor iedere dag dat Haarsma niet (geheel) aan deze verplichting voldoet;
2. Haarsma zal veroordelen tot betaling van de, op basis van de door Haarsma uitgevoerde berekeningen, vastgestelde overschrijding van de bestekshoeveelheden "te maaien bermen en taluds" uit de onderaannemingsovereenkomst;
3. Haarsma zal veroordelen tot betaling van de uitvoering van de diverse besteksposten uit de onderaannemingsovereenkomst ad ƒ 94.367,00, inclusief BTW (42.821,88 euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 januari 2002 tot de dag der algehele voldoening, dan wel Haarsma zal veroordelen tot betaling van een voorschot van ƒ 28.006,23 (12.708,57 euro);
4. Haarsma zal veroordelen tot betaling van de geleden schades aan de maaimachines van De Jong ad ƒ 49.164,00 (22.309,65 euro) exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2002 tot de dag der algehele voldoening, danwel Haarsma zal veroordelen tot betaling van een door de rechter in goede justitie te bepalen voorschot;
5. Haarsma zal veroordelen tot betaling van de bestekswijziging inzake het verbod van het maken van kleine balen ad ƒ 40.000,00 (18.151,21 euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2002 tot de dag der algehele voldoening, danwel Haarsma zal veroordelen tot betaling van een door de rechter in goede justitie te bepalen voorschot;
6. Haarsma zal veroordelen tot betaling van de bestekswijziging inzake het laden op overhoeken ad ƒ 13.250,00 (6.012,59 euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2002 tot de dag der algehele voldoening, danwel Haarsma zal veroordelen tot betaling van een door de rechter in goede justitie te bepalen voorschot;
7. Haarsma zal veroordelen tot betaling van de bestekswijziging inzake het doormaaien van de insteek van de sloten ad ƒ 3.800,00 (1.724,36 euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2002 tot de dag der algehele voldoening, danwel Haarsma zal veroordelen tot betaling van een door de rechter in goede justitie te bepalen voorschot;
8. Haarsma zal veroordelen tot betaling van de bestekswijziging inzake de inhuur van een bosmaaier ad ƒ 560,00 (254,12 euro);
9. Haarsma zal veroordelen in de kosten van het geding, waaronder begrepen de kosten van rechtsbijstand gemaakt aan de zijde van De Jong.
Vervolgens hebben partijen hun standpunten nader doen toelichten door hun advocaat respectievelijk procureur, die beiden mede aan de hand van pleitnotities het woord hebben gevoerd. Haarsma heeft daarbij geconcludeerd De Jong niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van De Jong in de kosten van het geding.
Na voortgezet debat hebben partijen vonnis gevraagd. De rechter doet heden uitspraak op basis van het griffiedossier, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.
RECHTSOVERWEGINGEN
Vaststaande feiten
1. Voorshands kunnen de navolgende feiten als vaststaand worden aangenomen:
1.1. De provincie Fryslân - hierna: de Provincie - heeft Haarsma een opdracht verleend voor de uitvoering van "het onderhoud van bermen en watergangen langs Provinciale wegen in district Sneek" conform RAW-bestek, nummer 2001-206.
1.2. Haarsma heeft vervolgens als hoofdaannemer op 30 mei 2001 met De Jong een onderaannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de uitvoering van diverse besteksposten uit het hiervoor genoemde bestek betreffende het maaien van bermen en taluds en het toepassen van tijdelijke afzettingen op snelwegen.
1.3. In de onderaannemingsovereenkomst zijn Haarsma en De Jong verschillende eenheidsprijzen voor de diverse besteksposten "maaien van bermen en taluds" en een bedrag aan "uitvoeringskosten" en "plaatsen, onderhouden en verwijderen van bebording" overeengekomen. Per bestekspost "maaien van bermen en taluds" zijn door Haarsma de hoeveelheden van de te maaien oppervlakten aangegeven.
Het geschil en de beoordeling daarvan
Overschrijding te maaien bermen en taluds
2.1. Volgens De Jong is gedurende de uitvoering van het werk gebleken, dat de hoeveelheden te maaien bermen en taluds van de diverse besteksposten in ruime mate overschreden werden. De Provincie heeft toegezegd deze kwestie te onderzoeken. Tot op heden heeft De Jong nog steeds geen berekening van de Provincie, dan wel van Haarsma ontvangen, terwijl zij reeds vier maanden op deze berekening wacht. De Jong vordert thans een berekening van gemaaide bermen en taluds en wel een berekening die tot stand is gekomen door daadwerkelijk buiten te meten en niet door middel van cartografie. Op laatstbedoelde wijze kan immers geen rekening worden gehouden met schuine zijdes van taluds, stamdiameters van bomen, kroonbreedtes van heggen en dergelijke, aldus De Jong. De Jong vordert voorts dat Haarsma aan de hand van deze berekening overgaat tot betaling van de vastgestelde overschrijding van de bestekshoeveelheden "te maaien bermen en taluds" uit de onderaannemingsovereenkomst.
2.2. Haarsma heeft ter zitting aangevoerd, dat de Provincie druk doende is een berekening te maken van de hoeveelheid gemaaide bermen en taluds. De Provincie heeft Haarsma toegezegd deze berekening op 1 maart 2002 aan Haarsma te overhandigen. Omdat Haarsma thans niet in het bezit is van een dergelijke berekening, zal de vordering op dit punt worden afgewezen. Gelet op het feit dat de Provincie haar berekening bijna heeft voltooid, kan van Haarsma niet worden gevergd dat zij thans zelf een berekening opstelt. Partijen hebben immers beiden aangevoerd, dat er zeer veel tijd gemoeid is met het maken van een dergelijke berekening. De stelling van De Jong, dat de berekening van de Provincie tot stand komt middels cartografie en niet door daadwerkelijk buiten te meten, kan aan het voorgaande niet afdoen. Partijen hebben ter zitting beiden aangevoerd, dat omtrent de wijze van berekenen geen afspraken zijn gemaakt. Bovendien is onduidelijk gebleven welke wijze van berekenen gebruikelijk is. Volgens Haarsma geeft een berekening door middel van cartografie een getrouw beeld van de werkelijkheid. Weliswaar kan daarbij geen rekening worden gehouden met schuine zijdes van taluds (hetgeen in het nadeel is van De Jong), maar daartegenover staat dat ook geen rekening kan worden gehouden met heggen en kronen van bomen (hetgeen in het voordeel is van De Jong).
2.3. Ter zitting heeft Haarsma toegezegd, dat zij de door de Provincie opgestelde berekening onmiddellijk na ontvangst daarvan aan De Jong ter hand zal stellen. Het ligt voor de hand, dat partijen vervolgens - bij voorkeur samen met de Provincie - steekproefsgewijs de berekening van de Provincie gaan vergelijken met een meting buiten. Vervolgens zal, indien de berekening van de Provincie correct blijkt, op basis hiervan afgerekend dienen te worden. Haarsma heeft ter zitting medegedeeld, dat indien de berekening van de Provincie na het uitvoeren van een steekproef niet deugdelijk blijkt te zijn (hetgeen zij niet verwacht), een nieuwe berekening zal moeten worden gemaakt.
Factuur van 10 november 2001
3.1. De Jong vordert betaling van een openstaande factuur terzake van het maaien van bermen en taluds van 10 november 2001 ad ƒ 94.367,00 (ƒ 79.300,00 exclusief BTW). Subsidiair vordert Haarsma betaling van een factuur van 18 november 2001 ad ƒ 28.006,23. Deze laatste factuur heeft De Jong aan Haarsma gezonden naar aanleiding van het verweer van Haarsma terzake van de factuur van 10 november 2001. Op deze manier heeft De Jong getracht het niet betwiste gedeelte van de factuur van 10 november 2001 - middels de factuur van 18 november 2001 - te incasseren.
3.2. De rechter constateert dat partijen het er over eens zijn dat de factuur van 18 november 2001 inmiddels door Haarsma is voldaan.
3.3. De rechter acht op grond van een door De Jong ter zitting getoond overzicht van uitstaande facturen voorshands aannemelijk, dat de factuur van 18 november 2001 (het bedrag van ƒ 28.006,23) tot stand is gekomen door vermindering van het bedrag van de factuur van 10 november 2001 (het bedrag van 79.000,00 exclusief BTW) met het door Haarsma berekende saldo van meer-/minderwerk ad - ƒ 51.540,55, welke berekening als productie 9 door De Jong in het geding is gebracht. Thans is de vraag of aannemelijk is dat Haarsma op goede gronden een bedrag van ƒ 51.540,55 heeft kunnen inhouden op de factuur van 10 november 2001 terzake van het negatieve saldo van meer-/minderwerk.
3.4. De Jong heeft een bedrag van ƒ 14.026,00 aan minderwerk erkend. Voor het overige - een bedrag van ƒ 37.514,55 - heeft De Jong het door Haarsma opgevoerde minderwerk gemotiveerd betwist. In het kader van dit kort geding is het betwiste deel van het minderwerk niet aannemelijk geworden. Het betwiste gedeelte van het minderwerk is dan ook ten onrechte door Haarsma in mindering gebracht op de factuur van 10 november 2001. Haarsma is dan ook gehouden het ten onrechte in mindering gebrachte bedrag van ƒ 37.514,55 (17.023,36 euro) aan De Jong te voldoen, vermeerderd met de daarover verschuldigde (en op zichzelf niet betwiste) rente. De vordering zal in zoverre worden toegewezen.
Schade maaimachines
4.1. De Jong heeft aangevoerd dat zij tijdens het maaien diverse malen schade heeft opgelopen aan haar maaimachines als gevolg van niet zichtbare stobben en betonpalen in het hoge gras. Na het ontstaan van de eerste schade aan een maaimachine, heeft De Jong Haarsma en de Provincie verzocht aan te geven waar De Jong dergelijke stobben en betonpalen nog meer zou kunnen verwachten. Voor Haarsma en de Provincie was het echter onmogelijk om dit aan te geven, met als gevolg dat de daarop volgende schades aan de maaimachines niet voorkomen konden worden. Volgens De Jong heeft Haarsma in een aan De Jong gerichte brief van 17 september 2001 erkend, dat onzichtbare stobben en betonpalen met plankjes dienden te worden aangegeven door de Provincie en dat de Provincie in gebreke is gebleven, omdat zij hieraan niet heeft voldaan. De Jong vordert een bedrag van ƒ 49.164,00 (22.309,65 euro) wegens door haar geleden schade aan de maaimachines.
4.2. Haarsma heeft betwist dat zij de schade, alsmede haar aansprakelijkheid voor deze schade heeft erkend. De rechter is van oordeel dat uit de hiervoor bedoelde brief van 17 september 2001 niet blijkt dat Haarsma haar aansprakelijkheid voor deze beweerde schade heeft erkend. Haarsma heeft in deze brief slechts te kennen gegeven dat indien (onderstreping rechtbank) er stobben of iets dergelijks op ongeveer 5 a 10 centimeter boven maaiveld bevinden dit een verborgen gebrek is, omdat de aanwezigheid van stobben en dergelijke middels markering met plankjes moet worden aangegeven. Haarsma heeft gemotiveerd betwist dat voorzover De Jong al schade heeft geleden, deze schade is veroorzaakt door de aanwezigheid van niet zichtbare stobben en betonpalen. Gelet op deze betwisting is voorshands niet aannemelijk geworden dat De Jong schade heeft geleden door de aanwezigheid van niet zichtbare stobben en betonpalen. De vordering zal dan ook in zoverre worden afgewezen.
Rollen of balen
5.1. Volgens De Jong mocht zij op grond van het bestek het gemaaide gras zowel in balen als op rollen persen. De Jong heeft kleine balen gemaakt. Het maken van kleine balen kon De Jong gratis uitbesteden. Bovendien kon zij de kleine balen verkopen. Op grond van het bestek was het volgens De Jong toegestaan dat zij kleine balen maakte; het bestek spreekt immers niet over de omvang van de balen. Gedurende de uitvoering van het werk heeft de Provincie De Jong verboden om kleine balen te maken. Hierdoor is De Jong inkomsten misgelopen (de opbrengst van de kleine balen), alsmede heeft zij kosten moeten maken voor het persen, verzamelen, opladen, vervoeren en lossen van de grote balen. De Jong vordert thans een bedrag van
ƒ 40.000,00 (18.151,21 euro) ter zake van de door haar geleden schade.
5.2. Haarsma heeft hiertegen aangevoerd, dat De Jong bij het maken en verkopen van de kleine balen de verkeersveiligheid in gevaar bracht. Materieel van De Jong was deels op de openbare weg aanwezig. Ook werkte De Jong na werktijd, hetgeen volgens het bestek niet was toegestaan. De Provincie heeft de werkwijze van De Jong op deze grond afgekeurd.
5.3. De rechter is van oordeel dat in het kader van dit kort geding niet valt vast te stellen of Haarsma (dan wel de Provincie) het maken en verkopen van kleine balen op goede gronden heeft verboden. Indien de stelling van Haarsma juist is, dat De Jong bij het maken en verkopen van kleine balen de verkeersveiligheid in gevaar bracht, heeft Haarsma (dan wel de Provincie) deze werkwijze op goede gronden kunnen verbieden. In dat geval is Haarsma dus niet gehouden de schade van De Jong te vergoeden. Gelet op de onzekerheid over de reden van het verbod, alsmede gelet op de omstandigheid dat Haarsma de hoogte van de vordering gemotiveerd heeft weersproken, is dit gedeelte van de vordering onvoldoende aannemelijk geworden. In zoverre zal de vordering dan ook worden afgewezen.
Laden op overhoeken
6.1. De Jong vordert voorts een bedrag van ƒ 13.250,00 (6.012,59 euro), ter zake van door haar gemaakte extra kosten. Op 12 juni 2001 heeft Haarsma tijdens een werkbespreking aan De Jong medegedeeld, dat het laden van de grasbalen slechts mag plaatsvinden op overhoeken en vrij liggende parkeerplaatsen. Omdat in de onderaannemingsovereenkomst hieromtrent niets was bepaald, dient Haarsma de extra kosten die De Jong hierdoor heeft moeten maken te vergoeden, aldus De Jong.
6.2. Haarsma heeft hiertegen aangevoerd, dat De Jong de verkeersveiligheid in gevaar bracht. De grasbalen werden door De Jong op de N384 zonder actiekarren en bebording geladen, hetgeen niet is toegestaan. Om deze reden is bepaald, dat het laden van de grasbalen slechts mag plaatsvinden op overhoeken en vrij liggende parkeerplaatsen, aldus Haarsma.
6.3. De rechter verwijst naar hetgeen hiervoor sub 5.3 is overwogen. Ook voor wat betreft dit punt bestaat er in het kader van dit kort geding onzekerheid over de reden van de opgelegde beperking. Bovendien heeft Haarsma ook ter zake van dit onderdeel van de vordering de hoogte van de vordering gemotiveerd weersproken. Ook dit onderdeel van de vordering is dus onvoldoende aannemelijk geworden en zal dus worden afgewezen.
Doormaaien van de insteek van de sloten
7.1. Volgens De Jong hebben de kantonniers van de Provincie haar tijdens de uitvoering van de werkzaamheden opdracht gegeven - in afwijking van hetgeen in de onderaannemingsovereenkomst was opgenomen - tot het doormaaien bij de insteek van sloten en het maaien van watergangen. De Jong vordert de door hem gemaakte extra kosten, te weten een bedrag van ƒ 3.800,00 (1.724,36 euro).
7.2. Haarsma heeft de stelling van De Jong betwist. Volgens Haarsma hebben de kantonniers van de Provincie De Jong geen opdracht gegeven aan De Jong tot het doormaaien bij de insteek van sloten en het maaien van watergangen. Bovendien, indien die opdracht al zou zijn gegeven, zou Haarsma daardoor niet gebonden zijn, aldus Haarsma.
7.3. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Haarsma, acht de rechter in het kader van dit kort geding niet aannemelijk dat de kantonniers van de Provincie de door De Jong gestelde opdracht hebben gegeven. Nog afgezien van de vraag of Haarsma gebonden zou zijn door een opdracht die door (de kantonniers van) de Provincie is gegeven, is dit gedeelte van de vordering dus reeds op deze grond niet toewijsbaar.
Bosmaaier
8.1. De Jong stelt dat zij extra kosten heeft moeten maken door het handmatig uitmaaien van enkele bermen en taluds. Volgens De Jong is Haarsma akkoord gegaan met het in dit verband gevorderde bedrag van ƒ 560,00.
8.2. De rechter constateert dat in het door Haarsma berekende saldo meer-/minderwerk van
ƒ 51.540,55 reeds rekening is gehouden met het thans gevorderde bedrag van ƒ 560,00. Gelet op hetgeen hiervoor sub 3.4. is overwogen, zal dit bedrag niet afzonderlijk worden toegewezen, teneinde dubbeltelling te voorkomen.
Proceskosten
9. De rechter ziet in het voorgaande aanleiding de proceskosten te compenseren als na te melden. Daarbij wordt opgemerkt dat de gevorderde berekening van de oppervlaktes van de gemaaide bermen en taluds slechts is afgewezen, omdat de Provincie een door haar gemaakte berekening bijna heeft voltooid. Bedacht dient te worden dat De Jong thans ruim vier maanden op deze berekening heeft moeten wachten.
BESLISSING
De rechter, rechtdoende in kort geding:
1. veroordeelt Haarsma om aan De Jong te betalen een bedrag van 17.023,36 euro, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 januari 2002 tot de dag der algehele voldoening;
2. verklaart de veroordeling sub 1 uitvoerbaar bij voorraad;
3. compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
4. wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. U. van Houten, voorzieningenrechter, en in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 februari 2002.
fn 82