Uitspraak
Rechtbank Leeuwarden
Sector handelsrecht
Uitspraak: 14 augustus 2002
Zaak-/Rolnummer: 48335 HAZA 01-728
VONNIS
van de enkelvoudige handelskamer in de zaak van:
[eiseres],
gevestigd te [plaatsnaam],
eiseres,
procureur: mr. A.J.H. Geense,
tegen
1.[gedaagde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde sub 3],
en haar maten [maat sub 1] en [maat sub 2],
gevestigd te [plaatsnaam],
3. de besloten vennootschap
TRIP ADVOCATEN EN NOTARISSEN B.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
gedaagden,
procureur: mr. V.M.J. Both.
PROCESGANG
De zaak is bij dagvaarding van 28 augustus 2001 aanhangig gemaakt. Partijen zijn verschenen. In de procedure zijn de volgende processtukken gewisseld:
* conclusie van eis, tevens akte houdende overlegging producties van de zijde van eiseres (in het vervolg: [eiseres]);
* conclusie van antwoord van de zijde van gedaagden (verder: [gedaagden]);
* conclusie van repliek van de zijde van [eiseres];
* conclusie van dupliek van de zijde van [gedaagden]
Partijen hebben producties overgelegd. Ten slotte is door partijen vonnis gevraagd. De rechtbank wijst vonnis op het griffiedossier, waarvan de inhoud als hier herhaald moet gelden.
RECHTSOVERWEGINGEN
De vordering
1.1. De vordering van [eiseres] strekt er toe dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagden] zal veroordelen, hoofdelijk, des dat de één betalende allen zullen zijn gekweten, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen een bedrag van ƒ 70.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 1995, althans vanaf datum dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening en een bedrag aan buitengerechtelijke kosten, zulks met veroordeling van [gedaagden] in de kosten van het geding.
1.2. [gedaagden] hebben tegen de vordering verweer gevoerd en geconcludeerd [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding.
Vaststaande feiten
Tussen partijen staat als gesteld en niet of onvoldoende betwist, alsmede op grond van de niet-betwiste inhoud van de overgelegde producties onder meer het volgende vast:
2.1. Bij beschikking ex artikel 7A:1639w Burgerlijk Wetboek (oud) van de kantonrechter te Heerenveen van 29 september 1995 is de arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en haar toenmalige werknemer [naam werknemer] op verzoek van [eiseres] per 1 oktober 1995 ontbonden. Aan [naam werknemer] is daarbij een vergoeding toegekend van ƒ 70.000,00 (bruto). Het betreft een zogenaamde pro forma ontbinding.
De kantonrechter heeft onder meer overwogen:
(...)
2. Partijen zijn het er over eens dat de basis voor een vruchtbare samenwerking is komen te vervallen, tengevolge tussen partijen gerezen verschillen van opvatting tussen partijen betreffende het bedrijfsbeleid en de uitvoering daarvan. Dit levert een zodanig verandering in de omstandigheden op, dat de arbeidsovereenkomst naar de mening van [eiseres] dient te worden ontbonden.
(...)
4. Het komt de kantonrechter redelijk voor dat er ter gelegenheid van de ontbinding aan [naam werknemer] een vergoeding wordt toegekend, nu niet vaststaat, dat de opgetreden verandering in omstandigheden in overwegende mate is te wijten aan [naam werknemer]. Hetgeen door [eiseres] is aangeboden en door [naam werknemer] is geaccepteerd als vergoeding -te weten een bedrag ad ƒ 70.000,-- bruto- komt de kantonrechter billijk voor en zal worden toegekend.
2.2. Bij brief van 3 september 1996 heeft [eiseres] onder meer het volgende medegedeeld aan [naam werknemer]:
(...)
Recentelijk zijn wij onregelmatigheden op het spoor gekomen, die door u gepleegd zijn tijdens het dienstverband. Zonder op dit moment in bijzonderheden te treden, kunnen wij zeggen, dat het gaat om uw contacten met [naam].
Deze onregelmatigheden kunnen voor u verstrekkende, fiscale en andere gevolgen hebben.
2.3. Bij brief van 18 september 1996 heeft mr. P. Tuinman als advocaat van [eiseres] aan mr. Suiskens van DAS Rechtsbijstand, die op dat moment [naam werknemer] bijstond, het volgende medegedeeld:
(...)
Cliënte is recentelijk te weten gekomen, dat Uw relatie, hangende dienstverband met cliënte, provisies genoten heeft van [naam] bij wie hij, nadat het dienstverband met cliënte geëindigd was, in dienst is getreden. Van deze omstandigheid heeft Uw cliënte nimmer iets medegedeeld aan mijn cliënte.
(...)
Afgezien daarvan is de handelwijze jegens cliënte hoogst onrechtmatig. De door Uw verzekerde voor zichzelf bedongen provisies hadden natuurlijk mijn cliënte ten goede behoren te komen. De vraag rijst ook of aan dit handelen geen strafrechtelijke gevolgen verbonden zijn.
2.4. Op 25 oktober 1996 hebben [eiseres] en haar accountant een gesprek gehad met een medewerker van de Belastingdienst Ondernemingen Heerenveen. Naar aanleiding van dit gesprek heeft de fiscale inlichtingen en opsporingsdienst vestiging Groningen (hierna: FIOD) een onderzoek ingesteld. Omtrent het gesprek van 25 oktober 1996 staat in het proces-verbaal van dit onderzoek van 25 maart 1998 het navolgende vermeld:
Laatstgenoemden (rechtbank: [eiseres] en haar accountant) wensten een onderhoud met de fiscus inzake een probleem met een ex-werknemer van [eiseres], verdachte [naam werknemer].
Kort samengevat komt hun verhaal er op neer dat bij hen het vermoeden bestaat dat de heer [naam werknemer] inkoopprovisies, betrekking hebbende op inkopen ten behoeve van [eiseres], buiten het bedrijf om, in privé zou hebben ontvangen. Het zou daarbij gaan om provisies welke werden betaald door het bedrijf [naam] Qualitätsglas GmbH, te Westerstede Duitsland. [eiseres] B.V. nam jaarlijks voor ongeveer ƒ 1.000.000,-- aan glas af bij dit bedrijf en volgens inschatting van [naam directeur eiseres] zou tussen de 3 à 4 procent aan provisie in deze branche normaal zijn.
2.5. Blijkens het proces-verbaal van de FIOD van 25 maart 1998 is [naam directeur eiseres] op 21 januari 1997 gehoord. Blijkens het proces-verbaal heeft [naam directeur eiseres] onder meer het volgende verklaard:
[naam] was praktisch onze enige glasleverancier. (...) De contacten met [naam] liepen altijd via [naam werknemer]. Contactpersonen met [naam] waren behalve [contactpersoon 1], [contactpersoon 2] en de vestigingsleider van het bedrijf [naam] te Westerstede [contactpersoon 3].
Op een gegeven moment ontstonden bij mij twijfels met betrekking tot het functioneren van de heer [naam werknemer]. Die twijfels werden bevestigd door de ontvangst van een factuur van [naam] gedateerd 29-07-1996 en genummerd 9553. Die factuur is volgens de inhoud een creditnota. Wat mij bevreemdde is de vertrouwelijke aanhef, deze is zeer ongebruikelijk binnen de relatie met [naam]. Verder viel mij op dat de factuur niet aan een bepaald adres is gericht en dat deze ten name van herrn [naam] persoenl., bedoeld zal zijn [naam werknemer], is gesteld. Opvallend is ook het Kunden-Nr. 521070. Dit is niet het klantnummer wat wij bij [naam] hebben. Alle facturen van [naam] met betrekking tot glasleveringen aan [eiseres], dragen het klantnummer 521060. In een eerder stadium en wel op 30-12-1994 ontvingen wij ook een factuur zonder adres, eveneens ten name van Z.H. Herrn [naam] persoenl. Deze factuur is genummerd 16394 en draagt ook het Kunden-nr. 521070. Ook hier betreft het een creditnota.
2.6. Blijkens het proces-verbaal van de FIOD van 25 maart 1998 zijn nadien tevens [contactpersoon 2], [contactpersoon 3], [naam] en [contactpersoon 1] gehoord. De afgelegde verklaringen komen er -kort samengevat- op neer dat zij allen op de hoogte waren van de (mondelinge) provisie-overeenkomst tussen de firma [naam] en [naam werknemer] en dat de provisiebedragen via [contactpersoon 1] aan [naam werknemer] werden overhandigd. Ook [naam werknemer] zelf is gehoord. Uit zijn verklaring blijkt dat hij daadwerkelijk provisiebedragen van [naam] heeft ontvangen, te weten op:
26 juni 1993 een bedrag van ƒ 13.720,00;
20 december 1993 een bedrag van ƒ 6.900,00;
23 april 1994 een bedrag van ƒ 3.500,00;
21 juli 1994 een bedrag van ƒ 7.800,00;
10 januari 1995 een bedrag van ƒ 7.988,00;
9 juni 1995 een bedrag van ƒ 11.950,00.
Voorts heeft [naam werknemer] verklaard dat hij in juli 1995 nog een bedrag heeft ontvangen, waarvan hij de hoogte niet meer weet en dat hij niet uitsluit dat hij ook nog een bedrag van ƒ 6.000,00 heeft ontvangen, hetgeen mogelijkerwijs hetzelfde bedrag is als het hiervoor bedoelde bedrag dat hij in juli 1995 heeft ontvangen. Daarnaast heeft [naam werknemer] blijkens zijn verklaring samen met zijn vrouw een reis aangeboden gekregen van [naam] naar Italië.
2.7. De directeur van [eiseres], [naam directeur eiseres], heeft [maat sub 2] (hierna: [maat sub 2]) op 12 februari 1998 ingeschakeld om hem bij te staan in een strafrechtelijke procedure. [naam directeur eiseres] was gedagvaard tegen 21 maart 1998 wegens (fiscale) fraude. Nadien is door [eiseres] en [maat sub 2] besproken dat [naam werknemer] eveneens strafrechtelijk terecht zou moeten staan en dat [eiseres] vorderingen stelde te hebben op [naam werknemer].
2.8. [maat sub 2] heeft het proces-verbaal van de FIOD van 25 maart 1998 na ontvangst daarvan aan [eiseres] toegezonden in de maand april 1998.
2.9. Bij brief van 4 mei 1998 heeft [eiseres] onder meer het volgende aan [maat sub 2] geschreven:
(...)
Zoals telefonisch besproken, hierbij een korte opsomming van de punten die mijns inziens belangrijk zijn in de zaak [eiseres]/[naam werknemer].
Ter verduidelijking staan er verwijzingen naar het proces-verbaal dossier 96089 in de zaak FIOD/[naam werknemer].
(...)
2. Gouden handdruk
Op het moment van uitkering van de fl. 70.000 bestond het vermoeden, wat nu dus door het FIOD is bevestigd, dat [naam werknemer] onrechtmatig provisie ontving. (Daarbij komt nog het feit dat dit al vanaf 1990 gebeurde, dus meteen al bij aanname). Destijds is [naam werknemer] hiervoor gewaarschuwd d.m.v. bijgevoegde brief 3-9-1996. Hierop kwam een reactie via de advocaat van [naam werknemer] d.d. 12-9-1996. Uit deze brief blijkt dus een duidelijke link tussen het uitbetalen en het ontvangen van provisie. Daarna is nogmaals door in dit geval Mr. Tuinman een brief gestuurd d.d. 18-09-1996 naar de advocaat van [naam werknemer]. Hierop is wederom een brief gekomen van de advocaat van [naam werknemer] d.d. 3-10-1996, net als in de brief d.d. 12-9-1996 wordt ook hier weer het ontvangen van provisies ontkend.
Op grond van het voorgaande hadden wij [naam werknemer] dus destijds op staande voet kunnen ontslaan en dus hadden wij geen gouden handdruk hoeven uit te betalen. Zie ook naar de bijgevoegde arbeidsovereenkomst artikel 8.
Vraag
* Hoe krijgen wij de fl. 70.000 en de rentederving terug?
2.10. Bij brief van 6 mei 1998 heeft [maat sub 2] het navolgende aan [naam directeur eiseres] medegedeeld:
Hartelijk dank voor uw schrijven van 4 mei met bijlagen.
Misschien kunnen wij, tactisch gezien, beter even wachten tot de dagvaarding voor de heer [naam werknemer] binnen is. We kunnen dan controleren of uw zaak ook op de dagvaarding staat. In dat geval hebben we een kans om ons te voegen als benadeelde partij.
Vervolgens kunnen we de inhoud van uw bijdrage op kantoor bespreken.
Als u het hier niet mee eens bent, dan hoor ik dat graag even van u. In dat geval kunnen we een afspraak op kantoor maken.
2.11. Bij brief van 8 september 1998 heeft [maat sub 2] aan [naam werknemer] het volgende geschreven:
Hierbij wil ik u meedelen dat ik als raadsman optreed voor de heer [naam directeur eiseres], wonende te Heerenveen.
Ondergetekende heeft een brief aan de officier van justitie gezonden, met de mededeling dat de heer [naam directeur eiseres] zich als benadeelde partij zal voegen in de strafzaak die tegen u loopt.
Zoals u bekend is, heeft mijn cliënte nog een aanzienlijke vordering op u. Mocht de vordering te omvangrijk c.q. te gecompliceerd zijn voor voeging in uw strafzaak, dan zal ondergetekende in samenwerking met mr. P. Tuinman, advocaat te Leeuwarden, een civiele vordering tegen u starten.
2.12. Bij brief van 8 december 1998 heeft [maat sub 2] het volgende aan [naam directeur eiseres] medegedeeld:
Hierbij zend ik u dan eindelijk een kopie van de dagvaarding die de heer [naam werknemer] heeft ontvangen.
Ik wilde hier zekerheid over hebben, vandaar dat ik eerst de dagvaarding wilde zien.
Inderdaad staat alleen artikel 68 van Pro de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen erop. Het enige "slachtoffer" is derhalve de Staat.
Dit betekent dat wij onze vorderingen op [naam werknemer] via andere wegen zullen moeten verhalen. Na de strafzaak te Leeuwarden gaan we ons op deze kwestie concentreren.
Het geschil en de beoordeling daarvan
3. [eiseres] heeft aan haar vordering het navolgende ten grondslag gelegd. Aanvankelijk had [eiseres] het vermoeden dat [naam werknemer] onrechtmatig provisie ontving van de glasleverancier van [eiseres], te weten [naam]. Nadien is dit vermoeden bevestigd door het proces-verbaal van 25 maart 1998 van de FIOD. [naam directeur eiseres] heeft [maat sub 2] bij brief van 4 mei 1998 -onder meer- gevraagd hoe hij de in het kader van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst betaalde vergoeding van ƒ 70.000,00 terug zou kunnen krijgen. [maat sub 2] heeft hierop bij brief van 6 mei 1998 geantwoord dat het beter is om te wachten tot de dagvaarding voor [naam werknemer] binnen is. Volgens [eiseres] is [maat sub 2] daarmee tekort geschoten in de nakoming van de opdracht om zich in te spannen om -onder meer- het bedrag van ƒ 70.000,00 terug te krijgen. In plaats van te adviseren om te wachten, had [maat sub 2] [eiseres] moeten wijzen op de mogelijkheid van het instellen van rekest civiel tegen de ontbindingsbeschikking van 29 september 1995. Het instellen van rekest civiel zou volgens [eiseres] hebben geleid tot het herroepen van de beschikking van de kantonrechter van 29 september 1995 en tot een verplichting voor [naam werknemer] tot teruggaaf van de betaalde ontbindingsvergoeding van ƒ 70.000,00. De termijn voor het instellen van rekest civiel is volgens [eiseres] op grond van artikel 387 Wetboek Pro van Rechtsvordering (oud) drie maanden na ontvangst van het proces-verbaal van de FIOD van 25 maart 1998 verstreken. Op laatstgenoemde datum is [eiseres] volgens haar bekend geworden met het bedrog van [naam werknemer] zoals in artikel 387 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (oud) bedoeld. [eiseres] vordert thans schadevergoeding van [gedaagden] , te weten een bedrag van ƒ 70.000,00 wegens de misgelopen teruggaaf van de ontbindingsvergoeding.
4.1. [gedaagden] hebben allereerst aangevoerd, dat de vordering in ieder geval niet toewijsbaar is voorzover deze tegen gedaagde sub 3, Trip Advocaten & Notarissen B.V. (hierna: Trip), is ingesteld. Volgens [gedaagden] was [maat sub 2] ten tijde van het ten processe bedoelde toerekenbaar tekortschieten niet in loondienst bij Trip, noch bestond er tussen [maat sub 2] en Trip een juridisch of feitelijk samenwerkingsverband in die zin dat Trip (mede)aansprakelijk was voor eventueel tekortschieten of onrechtmatig handelen door [maat sub 2]. [maat sub 2] was voor eigen rekening en risico werkzaam en betaalde Trip voor kantoorruimte en secretariële en administratieve ondersteuning. [eiseres] heeft louter een opdracht aan [maat sub 2] gegeven en niet tevens aan Trip, aldus [gedaagden]
4.2. [eiseres] heeft hiertegen aangevoerd, dat de maatschap [naam maatschap] niet staat ingeschreven in het Handelsregister en deze maatschap zich blijkens de overgelegde producties naar buiten toe niet heeft gepresenteerd als wèl te onderscheiden van Trip. Zo heeft [maat sub 2] gebruik gemaakt van het briefpapier van Trip. Volgens [eiseres] kan het redelijkerwijs niet voor haar rekening en risico komen indien een advocaat zich niet behoorlijk naar buiten toe presenteert en onderscheidt. Omdat Trip er kennelijk mee heeft ingestemd, dat [maat sub 2] respectievelijk de maatschap [naam maatschap] zich naar buiten toe heeft gepresenteerd als onderdeel van Trip, is Trip hoofdelijk aansprakelijk, aldus [eiseres].
4.3. De rechtbank is van oordeel dat Trip aansprakelijk is voor een eventuele onjuiste advisering door [maat sub 2]. Volgens [eiseres] heeft [maat sub 2] zich naar buiten toe gepresenteerd als onderdeel van Trip. De rechtbank begrijpt deze stelling aldus, dat [eiseres] in de veronderstelling verkeerde dat [maat sub 2] een werknemer was die in dienst was van Trip, met welke laatste zij de overeenkomst tot opdracht heeft gesloten. Gesteld noch gebleken is op grond van welke feiten en omstandigheden [eiseres] heeft moeten begrijpen dat deze veronderstelling -die logischerwijze wordt ingegeven door de omstandigheid dat [maat sub 2] werkzaam is in het gebouw van Trip en ook gebruik maakt van het briefpapier van Trip- onjuist is. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [eiseres] er redelijkerwijs van uit mocht gaan dat de onderhavige overeenkomst tot opdracht is gesloten met Trip als werkgever van [maat sub 2]. Opgemerkt wordt dat [gedaagden] geen verweer hebben gevoerd tegen de vordering voorzover deze tegen gedaagde sub 1 ([maat sub 2]) en gedaagde sub 2 (de maatschap [naam maatschap]) is ingesteld.
5.1. [gedaagden] hebben vervolgens aangevoerd, dat de opdracht van [naam directeur eiseres] /[eiseres] aan [maat sub 2] uitsluitend strafrechtelijke bijstand, waaronder voeging in de strafzaak tegen [naam werknemer], inhield. [maat sub 2] heeft [naam directeur eiseres] vanaf het eerste contact tussen partijen medegedeeld dat hij uitsluitend de strafrechtelijke aspecten van enige vordering van [eiseres] op [naam werknemer] kon en zou behandelen en dat [eiseres] zich voor wat betreft een mogelijke civielrechtelijke kant van de zaak tot een andere advocaat diende te wenden. Op dat moment werd [eiseres] -zoals [maat sub 2] bekend was- civielrechtelijk bijgestaan door mr. P. Tuinman. Bovendien is het een feit van algemene bekendheid dat [maat sub 2] uitsluitend strafzaken behandelt. Omdat [maat sub 2] slechts de strafrechtelijke aspecten zou behandelen, heeft hij [eiseres] niet gewezen op de mogelijkheid van het instellen van rekest civiel en heeft hij dat ook niet hoeven te doen, aldus [maat sub 2].
5.2. De rechtbank constateert, dat [naam directeur eiseres] bij brief van 4 mei 1998 uitdrukkelijk aan [maat sub 2] heeft gevraagd hoe [eiseres] de aan [naam werknemer] betaalde ontbindingsvergoeding van ƒ 70.000,00 terug zou kunnen krijgen. Als antwoord hierop heeft [maat sub 2] bij brief van 6 mei 1998 medegedeeld dat het, tactisch gezien, beter is te wachten tot de dagvaarding voor [naam werknemer] binnen is, alvorens [maat sub 2] tezamen met [naam directeur eiseres] de brief van A. [eiseres] van 4 mei 1998 -waarin onder meer de vraag is opgenomen hoe [eiseres] het bedrag van ƒ 70.000,00 terug zou kunnen krijgen- zou gaan bespreken. De rechtbank leidt uit de hiervoor sub 2.11 en 2.12 geciteerde brieven van [maat sub 2] aan [naam werknemer] respectievelijk aan [naam directeur eiseres] af, dat indien voeging in de strafzaak tegen [naam werknemer] niet mogelijk zou blijken te zijn, [maat sub 2] in samenwerking met mr. Tuinman een civiele procedure zou gaan opstarten. In de hiervoor sub 2.12 geciteerde brief van 8 december 1998 aan [naam directeur eiseres] vermeldt [maat sub 2] uitdrukkelijk dat de vorderingen op [naam werknemer] via andere wegen (rechtbank: dan voeging in de strafzaak) zullen moeten worden verhaald en dat [maat sub 2] zich hier na de strafzaak op zal concentreren.
5.3. De rechtbank is van oordeel, dat [maat sub 2] [eiseres] onjuist heeft geadviseerd door in zijn brief van 6 mei 1998 te vermelden dat het beter is om de dagvaarding tegen [naam werknemer] af te wachten. [eiseres] heeft naar aanleiding daarvan begrijpelijkerwijze tot het uitbrengen van de dagvaarding tegen [naam werknemer] geen civiele actie ondernomen tegen [naam werknemer]. In plaats van te adviseren om af te wachten had [maat sub 2] [eiseres] moeten wijzen op de mogelijkheid van het instellen van rekest civiel. Toen de inhoud van de dagvaarding tegen [naam werknemer] bekend was geworden (op 8 december 1998) waren er reeds meer dan drie maanden na de ontvangst door [eiseres] van het proces-verbaal van de FIOD van 25 maart 1998 verstreken, zodat het instellen van rekest civiel op dat moment in ieder geval niet meer mogelijk was.
5.4. Ook indien de stelling van [gedaagden] al juist is, dat [maat sub 2] [naam directeur eiseres] /[eiseres] er uitdrukkelijk op heeft gewezen, dat hij slechts de strafrechtelijke aspecten van de zaak zou behandelen -te weten een eventuele voeging in de strafzaak tegen [naam werknemer]- staat dit niet aan toewijzing van de onderhavige vordering in de weg. Weliswaar had het dan niet op de weg van [maat sub 2] gelegen om [eiseres] te wijzen op de mogelijkheid van rekest civiel, doch hij had [eiseres] wel onmiddellijk moeten verwijzen naar een/haar "civiele" advocaat en niet moeten meedelen dat het tactisch gezien beter is te wachten tot de dagvaarding tegen [naam werknemer] binnen is. Gelet op deze laatste opmerking heeft [eiseres] begrijpelijkerwijze iedere verdere (civiele) actie uitgelaten, waaronder ook het inschakelen van een/haar "civiele advocaat". De vraag naar de juistheid van de stelling van [gedaagden] kan dan ook in het midden blijven, waarbij de rechtbank opmerkt, dat zij deze stelling niet erg waarschijnlijk acht gelet op de hiervoor bedoelde brieven van 8 september 1998 en 8 december 1998.
5.5. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft [maat sub 2] [eiseres] onjuist geadviseerd. [gedaagden] zijn dan ook verplicht om de eventuele schade die [eiseres] daardoor heeft geleden te vergoeden.
6. Thans dient een oordeel te worden gegeven op de vraag of [eiseres] schade heeft geleden als gevolg van de onjuiste advisering door [maat sub 2]. Daarbij dient er van uit te worden gegaan dat [eiseres] rekest civiel zou hebben ingesteld, indien [maat sub 2] hem juist zou hebben geadviseerd. Aan de hand van de hierna te behandelen verweren van [maat sub 2] c.s, zal een oordeel worden gegeven over de kans op succes van het in dat geval door [eiseres] ingestelde rekest-civiel.
7.1. [gedaagden] hebben aangevoerd, dat [eiseres] geen schade heeft geleden als gevolg van de onjuiste advisering door [maat sub 2]. Indien hij [eiseres] al gewezen zou hebbenop de mogelijkheid van het instellen van rekest civiel zou [eiseres] volgens [gedaagden] niet-ontvankelijk zijn verklaard in zijn verzoek tot herroeping van de beschikking van de kantonrechter van 29 september 1995. Op grond van artikel 387 en Pro 385 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (oud) had rekest civiel slechts ingesteld kunnen worden binnen drie maanden nadat het bedrog van [naam werknemer] bekend was geworden. Op basis van de hiervoor opgenomen vaststaande feiten stellen [gedaagden] zich op het standpunt, dat [eiseres] in ieder geval al op 25 oktober 1996 bekend was met het bedrog van [naam werknemer]. Op die datum heeft [naam directeur eiseres] immers een gesprek gehad met een medewerker van de Belastingdienst Ondernemingen te Heerenveen, waarin hij de Belastingdienst mededeelde, dat bij hem, [naam directeur eiseres], het vermoeden bestond dat [naam werknemer] in privé inkoopprovisies van [naam] heeft ontvangen. Ook blijkens de hiervoor sub 2.2 en 2.3 geciteerde brieven van 3 september 1996 en 18 september 1996 blijkt dat [eiseres] reeds lange tijd vóór de ontvangst van het proces-verbaal van de FIOD van 25 maart 1998 op de hoogte was van het bedrog van [naam werknemer], aldus [gedaagden] In deze brieven staat immers vermeld:
Recentelijk zijn wij onregelmatigheden op het spoor gekomen, die door u gepleegd zijn tijdens het dienstverband. Zonder op dit moment in bijzonderheden te treden, kunnen wij zeggen, dat het gaat om uw contacten met [naam].
Deze onregelmatigheden kunnen voor u verstrekkende, fiscale en andere gevolgen hebben.
en:
Cliënte is recentelijk te weten gekomen, dat Uw relatie, hangende dienstverband met cliënte, provisies genoten heeft van [naam] bij wie hij, nadat het dienstverband met cliënte geëindigd was, in dienst is getreden. Van deze omstandigheid heeft Uw cliënte nimmer iets medegedeeld aan mijn cliënte.
(...)
Afgezien daarvan is de handelwijze jegens cliënte hoogst onrechtmatig. De door Uw verzekerde voor zichzelf bedongen provisies hadden natuurlijk mijn cliënte ten goede behoren te komen. De vraag rijst ook of aan dit handelen geen strafrechtelijke gevolgen verbonden zijn.
Ook heeft [naam directeur eiseres] tegenover de FIOD verklaard dat "zijn twijfels werden bevestigd" door ontvangst van een factuur van [naam] van 29 juli 1996, zodat er op dat moment dus geen vermoeden meer bestond maar een bekendheid met het bedrog van [naam werknemer], aldus [gedaagden]
7.2. De rechtbank is van oordeel, dat op grond van de vaststaande feiten slechts kan worden aangenomen dat [eiseres] tot de ontvangst van het proces-verbaal van de FIOD van 25 maart 1998 een vermoeden had dat [naam werknemer] onrechtmatig provisie ontving van [naam] en niet dat hij daarmee bekend was, zoals in artikel 387 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (oud) bedoeld. Hierin kan niet afdoen, dat [eiseres] bij brieven van 3 en 18 september 1996 aan [naam werknemer] heeft bericht dat zij "onregelmatigheden op het spoor is gekomen" en dat zij "te weten is gekomen" dat [naam werknemer] provisies heeft genoten van [naam]. Uit de in het proces-verbaal van de FIOD van 25 maart 1998 neergelegde verklaring van [naam directeur eiseres] leidt de rechtbank af dat nog slechts sprake was van een vermoeden. Pas na ontvangst van dat proces-verbaal bestond er voor [eiseres] duidelijkheid over de feiten, die zij aan een verzoek tot herroeping van de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter van 25 maart 1995 ten grondslag zou kunnen leggen. Pas door de verklaringen van de overige getuigen, alsmede (met name) door de verklaring van [naam werknemer] zelf, zou [eiseres] aan haar stelplicht kunnen voldoen door aan te geven op welke data welke bedragen door [naam werknemer] zijn ontvangen. Opgemerkt wordt dat [eiseres] onweersproken heeft gesteld dat zij zich heeft ingespannen om haar vermoeden te concretiseren, doch dat zij daarin tot de ontvangst van het proces-verbaal van de FIOD van 25 maart 1998 niet in is geslaagd wegens tegenwerking van [naam werknemer].
8.1. Voorts hebben [gedaagden] aangevoerd, dat indien [eiseres] al ontvankelijk zou zijn geweest in zijn verzoek tot herroeping van de beschikking van de kantonrechter van 29 september 1995, dit verzoek zou zijn afgewezen. Volgens [gedaagden] is er namelijk geen sprake van bedrog "in de procedure gepleegd". In de procedure zelf heeft [naam werknemer] immers louter gedaan hetgeen tussen partijen was overeengekomen, te weten het voeren van formeel verweer en het accepteren van de aangeboden vergoeding van ƒ 70.000,00.
8.2. Volgens vaste jurisprudentie (zie Hoge Raad 4 oktober 1996, NJ 1998, 45) is van bedrog reeds sprake wanneer een partij door haar oneerlijke proceshouding belet dat in de procedure feiten aan het licht komen die tot een voor de tegenpartij gunstige afloop van die procedure zouden hebben kunnen leiden. Dit zal zich onder meer voordoen wanneer een partij feiten als hiervoor bedoeld verzwijgt, terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tegenpartij niet met die feiten bekend was of redelijkerwijs bekend behoorde te zijn.
8.3. De rechtbank is van oordeel dat het voor [naam werknemer] duidelijk heeft moeten zijn, dat indien [eiseres] op de hoogte was geweest van het feit dat [naam werknemer] onrechtmatig provisie had ontvangen, [eiseres] nimmer ook maar enig bedrag aan [naam werknemer] zou hebben aangeboden als ontbindingsvergoeding. Het had dan ook op de weg van [naam werknemer] gelegen om (uiterlijk) ter gelegenheid van de ontbindingsprocedure hieromtrent openheid van zaken te geven. Omdat er sprake was van een zogenaamde pro forma ontbindingsprocedure heeft er weliswaar geen mondelinge behandeling van de zaak plaatsgevonden, doch niets had [naam werknemer] in de weg gestaan om deze openheid van zaken te geven in zijn verweerschrift. De rechtbank is zich daarbij bewust van het feit dat het hier slechts een formeel verweerschrift betrof, dat nodig is om een WW-uitkering veilig te stellen. [naam werknemer] heeft er echter (met het oog op veiligstelling van de WW-uitkering) voor gekozen om een verweerschrift in te dienen, waarmee tevens de mogelijkheid is geschapen om melding te maken van de door hem onrechtmatig genoten provisies. Indien [naam werknemer] deze openheid van zaken had gegeven, had [eiseres] alsnog om een mondelinge behandeling van de zaak kunnen vragen onder ontbinding van de met [naam werknemer] gemaakte afspraak om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te gaan tegen betaling van een vergoeding van ƒ 70.000,00. De rechtbank merkt op, dat het onderhavige verweer van [maat sub 2] dat er geen sprake zou zijn van bedrog "in de procedure gepleegd" blijkens zijn verweer slechts is ingegeven door de omstandigheid dat het hier een pro forma ontbindingsprocedure betrof. De rechtbank ziet echter geen enkele rechtvaardiging om in zoverre onderscheid te maken tussen de ontbindingsprocedure "op tegenspraak" en de pro forma ontbindingsprocedure. In beide gevallen betreft het feitelijk dezelfde procedure, te weten de procedure ex artikel 7A:1639w Burgerlijk Wetboek (oud). Het verweer zal dus ook in zoverre worden verworpen.
9.1. Bij conclusie van dupliek hebben [gedaagden] ten slotte uiterst subsidiair aangevoerd, dat indien een rekest civiel procedure al zou hebben geleid tot herroeping van de beschikking van de kantonrechter van 29 september 1995, de arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en [naam werknemer] in stand was gebleven, met alle gevolgen van dien, waaronder loonverplichtingen van [eiseres]. [eiseres] zou opnieuw een ontbindingsprocedure hebben moeten voeren waarbij het maar de vraag is of aan [naam werknemer] geen enkele vergoeding zou zijn toegekend. In ieder geval had [eiseres] aanzienlijke kosten moeten maken om de arbeidsovereenkomst met [naam werknemer] te beëindigen, aldus [gedaagden] Volgens [gedaagden] kan de schade daarom hoogstens ƒ 70.000,00 minus al die kosten bedragen.
9.2. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden] miskennen, dat een ontbindingsbeschikking als de onderhavige niet alleen geheel, doch ook gedeeltelijk kan worden herroepen, namelijk alleen wat betreft de vergoeding. In de vervolgprocedure als bedoeld in artikel 395 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (oud) zou dan het geschil ten principale omtrent de ontbindingsvergoeding aan de orde komen. Uit de stellingen van [eiseres] volgt ook dat zij toe wilde naar een resultaat dat de arbeidsovereenkomst wel ontbonden zou zijn maar zonder betaling van enige vergoeding. Het verweer dat [eiseres] aanzienlijke kosten zou hebben moeten maken om de arbeidsovereenkomst met [naam werknemer] te beëindigen, zal dus worden verworpen.
9.3. [gedaagden] hebben aangevoerd dat "het nog maar de vraag is of aan [naam werknemer] geen enkele vergoeding zou zijn toegekend". De rechtbank acht het echter op grond van de omstandigheid dat [naam werknemer] jarenlang onrechtmatig provisies heeft ontvangen aannemelijk dat in de vervolgprocedure als bedoeld in artikel 395 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (oud) aan [naam werknemer] geen enkele vergoeding zou zijn toegekend. Naar het oordeel van de rechtbank had het op de weg van [gedaagden] gelegen om feiten en omstandigheden te stellen waarop hun stelling kan worden gebaseerd dat ondanks het bedrog van [naam werknemer] aan hem wel enige vergoeding zou zijn toegekend. Nu [gedaagden] hebben nagelaten dergelijke feiten en omstandigheden te stellen, zal het verweer ook in zoverre worden verworpen.
10. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, gaat de rechtbank er van uit dat de kans op succes van het door [eiseres] ingestelde rekest-civiel in geval van juiste advisering door [maat sub 2] groot zou zijn geweest en dat de door [eiseres] geleden schade als gevolg van het onjuiste advies van [maat sub 2] een bedrag van ƒ 70.000,00 beloopt. [gedaagden] zullen dan ook worden veroordeeld om een bedrag van ƒ 70.000,00 (€ 31.764,62) aan [eiseres] te voldoen. Voor een hoofdelijke veroordeling ziet de rechtbank op grond van artikel 6:6 Burgerlijk Pro Wetboek geen aanleiding.
De gevorderde wettelijke rente zal als onweersproken worden toegewezen.
Voor zover de vordering strekt tot veroordeling van [gedaagden] om "een bedrag aan buitengerechtelijke kosten" te voldoen, zal deze worden afgewezen. [eiseres] heeft nagelaten om een specifiek bedrag te noemen en vervolgens te onderbouwen.
11. [gedaagden] zullen als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
BESLISSING
De rechtbank
1. veroordeelt [gedaagden] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 31.764,62, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 1995 tot aan de dag der algehele voldoening;
2. veroordeelt [gedaagden] in de kosten van het geding, aan de zijde van [eiseres] begroot op € 667,30 aan verschotten en op € 998,32 aan salaris procureur;
3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
4. wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door de rechter mr. C.M. Telman en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter op 14 augustus 2002.