Uitspraak
Rechtbank Leeuwarden
Sector civiel recht
afdeling handelsrecht
Uitspraak: 5 maart 2003
Zaak-/Rolnummer: HA/ZA 86594 00-0109
VONNIS
van de meervoudige handelskamer in de zaak van:
[mr. S.], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Spiegelenburg Beheer B.V.,
wonende te Amsterdam,
eiser,
procureur: mr. V.M.J. Both,
advocaat: mr. E.M.T. ten Brink te Amsterdam,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
wonende te [woonplaats gedaagde sub 1],
procureur: mr. R. Glas,
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats gedaagde sub 2],
procureur: mr. M.A. Buys,
advocaat: H.G.T.J. Jansen te Den Haag,
gedaagden.
PROCESGANG
De zaak is bij dagvaarding van 3 februari 2000 en 7 februari 2000 aanhangig gemaakt. Partijen zijn verschenen.
In de procedure zijn de volgende processtukken gewisseld:
* conclusie van eis houdende akte overlegging producties van de zijde van eiser (in het vervolg: de curator);
* conclusie van antwoord van de zijde van [gedaagde sub 1] en van de zijde van [gedaagde sub 2];
* conclusie van repliek van de zijde van de curator;
* conclusie van dupliek van de zijde van [gedaagde sub 1] en van de zijde van [gedaagde sub 2];
* akte houdende uitlating producties van de zijde van de curator.
Partijen hebben producties overgelegd. Op 18 april 2002 heeft er een pleidooi plaatsgevonden. Partijen hebben pleitnotities overgelegd. Ten slotte is door partijen vonnis gevraagd. De rechtbank wijst vonnis op het griffiedossier, waarvan de inhoud als hier herhaald moet gelden.
RECHTSOVERWEGINGEN
De vordering
De vordering van de curator strekt er toe dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] veroordeelt hoofdelijk, des de een betalende de ander wordt bevrijd, tot betaling aan de curator als zodanig, van het bedrag van de schulden van de failliete boedel van Spiegelenburg Beheer B.V., voorzover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
2. deze schulden en schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] veroordeelt tot betaling van de kosten van deze procedure.
Gedaagden, hierna afzonderlijk aan te duiden als [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], hebben tegen de vordering verweer gevoerd met conclusie tot afwijzing van de vordering en tot veroordeling van de curator in de kosten van het geding.
Vaststaande feiten
Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de niet betwiste inhoud van de overgelegde productie onder meer het volgende vast.
Ten aanzien van de voorgeschiedenis.
a. Het bedrijf Halbertsma te Grou heeft meer dan honderd jaar bestaan. Na een surseance van betaling in 1983 werd de deurenfabriek afzonderlijk voortgezet in de vennootschap Halbertsma Deuren B.V. (hierna: HD) waarin een aantal partijen participeerde, waaronder de Friesche participatiemaatschappij. Ook [gedaagde sub 1] trad toen toe als participant, hij werd tevens directeur. Na een moeilijke tijd groeide het bedrijf onder leiding van [gedaagde sub 1] weer uit tot een personeelsbestand van circa tachtig werknemers. Vanaf 15 april 1988 was AMF B.V. (de managementvennootschap van [gedaagde sub 1], hierna ook AMF) enig aandeelhoudster en met ingang van 9 december 1988 is Svedex B.V.(hierna Svedex) aandeelhoudster geworden. Svedex heeft per 22 januari 1992 al haar aandelen in HD aan Spiegelenburg Beheer B.V. (hierna SB) verkocht en geleverd.
b. Toen Svedex aandeelhoudster was, bracht zij het onroerend goed onder in de beheers- en beleggingsmaatschappij Varsseveld B.V. (hierna Varsseveld). In de Svedex-periode waren achtereenvolgens [gedaagde sub 1][T.] en [O.] directeur van HD.
c. Toen het in 1991 niet goed ging met HD werd via Conssov B.V. (hierna: Conssov) contact gelegd met Commistroy (een voormalig aan de Russische republiek Komi behorende en in die republiek gelegen bouwbedrijf) en Sovintrog te Moskou, een import- en handelsmaatschappij. Conssov is een vennootschap die zich richt op de handel met de Sovjet-Unie. [gedaagde sub 1] was voor 10% aandeelhouder in Conssov. Commistroy en Sovintorg toonden belangstelling voor de deurenfabriek van HD.
d. Bij ongedateerd 1 maar getekend zogenaamd "preliminary contract" verkocht Conssov alle aandelen in HD aan Commistroy en Sovintorg tegen een prijs van 4,5 miljoen Amerikaanse dollars. Hierbij werd de balans per 1 januari 1992 gegarandeerd, terwijl een door [gedaagde sub 1], [mr. E.] en ingenieur [O.] vervaardigd businessplan van 30 september 1991 deel van het contract uitmaakte. In de genoemde balans stond het onroerend goed voor een waarde van ƒ 5.750.000,00, genoteerd.2 Uit de koopsom zou kapitaal worden toegevoegd.
e. Nadat Svedex op 22 januari 1992 de aandelen HD aan SB 3 had verkocht en geleverd en daarin ook het onroerend goed, bestaande uit het bedrijfscomplex van HD (dat Svedex in een afzonderlijke B.V., Varsseveld, had ondergebracht) was opgenomen, kocht Conssov op 12 maart 1992 de aandelen SB van [gedaagde sub 1]. Conssov heeft vervolgens op 24 maart 1992 de aandelen SB (waarin dus vervat de aandelen HD) en het onroerend goed aan Ilych overgedragen. 4
f. Bij deze transacties werd uitgegaan van het genoemde businessplan, waarbij uit de verschillende daarin genoemde alternatieven werd gekozen voor afname van tenminste honderdduizend deuren per jaar door het bouwbedrijf in Komi en van nog meer deuren voor de Russische markt door bemiddeling van de benoemde directeur [gedaagde sub 2]. Een eerste order werd geplaatst voor zesduizend deuren. Deze order werd ook uitgevoerd en betaald, maar daarna zijn geen orders van betekenis meer geplaatst door de Russische participant, c.q. door bemiddeling van [gedaagde sub 2].
g. [gedaagde sub 1] is op 22 januari 1992 directeur van SB geworden. Naast hem werd op 1 april 1992 [gedaagde sub 2] (representant van Ilych) als directeur van SB aangesteld.
Ten aanzien van de overname van de Homex deurenfabriek en de transacties rond TB.
h. Toen aan [gedaagde sub 1] omstreeks september 1992 bleek, dat de deurenfabriek Homex (eigendom van de heer [O.]) in ernstige financiële moeilijkheden was geraakt, is hij in onderhandeling getreden met de bewindvoerders van [O.] (er was inmiddels sprake van een surseance), terwijl anderzijds door [gedaagde sub 2] in Rusland is nagegaan of van die zijde belangstelling bestond voor nog een deurenfabriek (men had immers de aandelen HD al overgenomen). Ilych bleek geen belangstelling te hebben, maar een Russische combinatie van twee grote bedrijven, Energotechprom en Energotechimpex, beide te Moskou (hierna gezamenlijk in enkelvoud aan te duiden als: ET) wel. [gedaagde sub 1] heeft de onderhandelingen echter niet rechtstreeks ten behoeve van ET voortgezet maar schafte zich een zogenaamde plank-B.V. aan ([T.] Beheer B.V., hierna: TB), waarin hij zijn adviseurs de belastingconsulent [mr. E.], de advocaat [mr. R.] en diens beide maten [T. en S.] als ook de directeur van HD, de heer [B.] liet participeren. TB kocht vervolgens uit het faillissement van [O.] alle activa van de deurenfabriek Homex, waaronder het onroerend goed en de handelsnaam, voor een totaalprijs van ( 2,2 miljoen. De financiering van deze aankoop heeft aldus plaatsgevonden: de aandeelhouders TB stortten ƒ 360.000,00 agio in TB, AMF (de managementholding van [gedaagde sub 1]) leende aan TB ƒ 1.795.000,00 en ook Conssov (waarin [gedaagde sub 1] 10% van de aandelen bezat en welke B.V. als intermediair had gediend bij de aankoop van SB en verkoop aan de Russen) verschafte een lening van ƒ 545.000,005. Volgens de curator6 bedroeg het eigen vermogen van TB ultimo 1992 een bedrag van ƒ 365.000,00 7 Volgens de jaarrekening ultimo 1992 bedroeg de intrinsieke waarde - na herwaardering - ( 1.228.057,008.
i. De overname door ET vond daarna echter niet plaats doordat ET rechtstreeks de aandelen van TB kocht, maar door ET te laten deelnemen in SB (en wel voor de helft van het kapitaal), terwijl SB de aandelen TB van de aandeelhouders, te weten [gedaagde sub 1] c.s. , overnam. 9 Blijkens de notulen van een aandeelhoudersvergadering van SB op 30 november 1992 vond Ilych het goed, dat het kapitaal van SB met een emissie van ( 9 miljoen zou worden uitgebreid aldus dat ET een pakket van 50 % aandelen zou verkrijgen en Ilych slechts een 50% pakket overhield.10 Dit betekende dat aan ET 1.500 aandelen tegen storting van ( 6.000,00 per aandeel zouden worden uitgegeven, eenzelfde pakket als Ilych reeds bezat. Van de storting door ET groot ( 9 miljoen zou ( 5 miljoen dienen voor investering in de nieuwe deurenfabriek.11
j. Vervolgens kocht SB van de aandeelhouders van TB, [gedaagde sub 1] c.s., alle aandelen TB voor de prijs van ( 5,1 miljoen, gespecificeerd als volgt: ( 3,6 miljoen en ( 1,4 miljoen terzake van te betalen commissies.12
k. Vervolgens nam SB van Conssov en AMF de door dezen aan TB verstrekte financiering over.
l. Of nu in werkelijkheid de aandelen SB aan ET zijn geëmitteerd wordt niet duidelijk. ET heeft in het eerste halfjaar 1993 (in verschillende tranches) een bedrag van totaal ƒ 5.019.000,00 aan SB overgemaakt (of, zo men wil: op de aandelen - al of niet geëmitteerd - gestort).
m. In het eerste half jaar 1993 heeft SB uit de haar door ET verstrekte gelden onder meer de volgende betalingen gedaan:
* een bedrag van ƒ 1.050.000,00, als afbetaling op de koopsom aan aandeelhouders [gedaagde sub 1] c.s.;
* een bedrag van ( 545.000,-, zijnde de volledige afbetaling van de door haar van AMF overgenomen schuld aan Conssov ;
* een bedrag van ƒ 1.4 miljoen aan AMF. [R.] veronderstelt dat dit bedrag is betaald als aflossing op de schuld, die was ontstaan door de overname van de door AMF aan TB verstrekte leningen.13
n. TB leed in het jaar 1993 een verlies van omstreeks ( 1,5 miljoen.
o. Op verzoek van [gedaagde sub 2] heeft Moret Ernst & Young op 23 november 1993 een rapport over de gang van zaken binnen SB met betrekking tot onder andere de aankoop van Homex opgemaakt.
Het vervolg.
p. Op 30 november 1993 werd SB in staat van faillissement verklaard met benoeming van [mr. A.] tot curator. In januari 1996 werd [mr. A.] als curator vervangen door zijn kantoorgenoot [mr. S.].
q. HD werd op 30 december 1993 op eigen verzoek failliet verklaard.
r. In januari 1994 trof [mr. A.] q.q. met de verkopers van de aandelen TB (te weten [gedaagde sub 1], [B.] en mrs [R.], [T. en S.]) de navolgende regeling:14
a. De (niet ondertekende) koopovereenkomst tussen de aandeelhouders van Homex (bedoeld is TB, rb) en SB betreffende de koop en verkoop van de aandelen Homex (=TB) (koopsom ( 5.000.000,--, waarvan ( 1.050.000,-- is betaald) moet worden ontbonden;
b. De hierboven bedoelde betaling van ( 1.050.000,-- blijft in stand;
c. De verkopers zien af van hun vordering ten bedrage van in principe ( 3.950.000,--;
d. SB dient haar vordering ten bedrage van ( 2.950.000,-- door te halen en Homex (=TB, rb) terzake volledig kwijting te verlenen.
s. TB werd op 22 maart 1994 in staat van faillissement gesteld.
t. Op 22 december 1995 heeft Ilych aan de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam een enquête verzocht in de zin van artikel 2:345 BW Pro naar het beleid en de gang van zaken binnen SB, HD, Halbertsma Deuren R & D B.V. en TB. Die procedure is geregistreerd onder nummer 894/95 OK.
u. Op 18 januari 1996 heeft de toenmalige curator [mr. A.] in die procedure een verweerschrift ingediend, waarbij hij zich - onder het maken van een groot aantal opmerkingen en toelichtingen - heeft gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.
v. Bij beschikking van 14 maart 1996 heeft de Ondernemingskamer het verzoek van Ilych toegewezen en [R.] te Bilthoven, hierna aan te duiden als [R.], tot onderzoeker benoemd.
w. Op 6 september 1996 heeft mr. [R.] zijn onderzoeksrapport bij de Ondernemingskamer ingediend. In dit vonnis wordt ook als volgt naar dit rapport verwezen: [R.], blz. ....
x. Bij beschikking van 10 december 1998 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van de curator [mr. S], hierna aan te duiden als de curator, op de voet van artikel 2:353 BW Pro beslist dat de curator de onderzoekskosten hoofdelijk kan verhalen op [gedaagde sub 1] voor het geheel en op [gedaagde sub 2] voor één derde, met veroordeling in de kosten. Deze procedure is geregistreerd onder nummer 313/98 OK.
ij. Bij brief van 5 september 1997 heeft de curator [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het bedrag van de schulden van SB, voorzover deze niet door vereffening van de baten kunnen worden voldaan. Bij brief van 5 mei 1999 heeft de curator [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] verzocht de onderzoekskosten en proceskosten te voldoen, waartoe zij door de Ondernemingskamer waren veroordeeld en hen verzocht de aansprakelijkheid voor de schulden van SB te erkennen.
Beoordeling van de vordering.
1. Dit vonnis is als volgt opgebouwd. De rechtbank oordeelt eerst over de door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] opgeworpen verweren ter zake van de ontvankelijkheid van de curator en verjaring van de vordering. Daarna oordeelt de rechtbank over de bewijskracht van het rapport van [R.] en de beschikking van de Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam van 18 december 1998 over de kosten op grond van 2:354 BW en vraag of er sprake is van omkering van de bewijslast op de voet van artikel 2:248 lid 2 juncto Pro 2: 10 BW. Vervolgens licht de rechtbank toe op welke wijze zij toetst op grond van artikel 2:248 BW Pro.
2. De curator stelt dat negen gedragingen (in dit vonnis geletterd a tot en met i) van de bestuurders bestempeld kunnen worden als onbehoorlijk bestuur en dat deze gedragingen een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn. De rechtbank behandelt de gedragingen een voor een, waarna de rechtbank een conclusie trekt.
3. Vervolgens wordt het beroep van [gedaagde sub 2] op disculpatie en het verzoek om matiging van de bestuurdersaansprakelijkheid behandeld.
Ontvankelijkheid
4. Zowel [gedaagde sub 2] als [gedaagde sub 1] stelt zich op het standpunt dat de curator niet ontvankelijk is in zijn vordering, omdat de curator een ander standpunt inneemt dan zijn voorganger, [mr. A.] oud-kantoorgenoot van de curator, met betrekking tot de afweging hen als voormalig bestuurders van Spiegelenburg op grond van artikel 2:248 BW Pro aansprakelijk te stellen. De curator zou zijn rechten hebben verwerkt.
5. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de toenmalige curator in januari 1996 reeds geruime tijd voornemens was het faillissement van SB voor te dragen voor opheffing wegens gebrek aan baten. Dit blijkt onder andere uit de brief van 7 november 1995, die de toenmalig curator aan [mr. J.], advocaat van Ilych, schreef en wordt bevestigd in het verweerschrift van 18 januari 1996, dat de toenmalige curator, naar aanleiding van het door Ilych ingediende verzoek ex artikel 2:345 BW Pro, heeft opgesteld en ingediend.
6. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] stellen zich op het standpunt dat de curator, dan wel diens voorganger, hierdoor bij hen het gerechtvaardigde vertrouwen heeft opgewekt dat hij hen niet als bestuurder aansprakelijk zou stellen. Op grond van dat opgewekte vertrouwen hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] meegewerkt aan het door Ilych verzochte onderzoek binnen het failliete SB, terwijl juist de uitkomst van dit onderzoek voor de curator aanleiding was om [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] op grond van 2:248 BW aansprakelijk te stellen.
7. [gedaagde sub 2] stelt dat de bovenstaande handelwijze te meer klemt nu hij de toenmalig curator bij zijn eerste bezoek aan het failliete bedrijf op 1 of 2 december 1993 een afschrift van het op zijn instigatie door Moret Ernst & Young opgestelde rapport van 23 november 1993 heeft overhandigd. In dat rapport wordt onder andere aandacht besteed aan zaken die in de door Ilych aanhangig gemaakte procedure aan de orde komen en op grond waarvan de curator heeft besloten de onderhavige procedure op te starten.
8. De curator stelt zich op het standpunt dat [R.] een grondiger onderzoek heeft kunnen doen naar de gang van zaken binnen de onderneming van SB dan waar hij toe in staat was. [R.] had, anders dan de curator, toegang tot stukken betreffende HD en TB. Artikel 2:351 BW Pro verplicht medewerkers en bestuurders tot het verschaffen van informatie terwijl de Faillissementswet die verplichting niet kent.
9. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ontkennen dat [R.] meer bevoegdheden heeft tot het doen van onderzoek naar de voor deze zaak relevante feiten en omstandigheden. Zij menen dat de curator in ieder geval zal moeten aangeven op grond van welke bevindingen van de onderzoeker hij tot een gewijzigd oordeel omtrent hun vermeende aansprakelijkheid is gekomen.
10. De rechtbank is van oordeel dat de curator ontvankelijk is in zijn vordering. De toenmalige curator heeft, voorzover de rechtbank is gebleken, nimmer afstand gedaan van zijn recht om [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aansprakelijk te stellen. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] konden naar het oordeel van de rechtbank naar aanleiding van de gedragingen van de (toenmalige) curator niet gerechtvaardigd vertrouwen dat hij hen niet aansprakelijk zou stellen en zijn evenmin door de houding van de curator in hun bewijspositie verslechterd.
11. De curator heeft in zijn verweerschrift letterlijk aangegeven dat hij tot dusver geen aanleiding had gezien de voormalig bestuurders aansprakelijk te stellen. Hiermee houdt de curator de mogelijkheid om het toch te doen uitdrukkelijk open. Ook het feit dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], mede op basis van die mededeling van de toenmalige curator, hebben meegewerkt aan het onderzoek, terwijl de uitkomsten van dat onderzoek voor de curator aanleiding waren om de onderhavige procedure op te starten brengt niet mee dat de curator hen niet aansprakelijk kan stellen. Op grond van artikel 2:351 lid 1 BW Pro zijn de bestuurders van een failliete vennootschap verplicht mee te werken aan het door de ondernemingskamer ingestelde onderzoek. Ook als de curator [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in een eerder stadium aansprakelijk had gesteld, hadden zij moeten meewerken aan het onderzoek. De uitkomsten van het onderzoek hebben bovendien in deze procedure geen bindende kracht tussen partijen, -hierover hieronder meer- zodat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] door mee te werken aan het onderzoek niet in een slechtere (bewijs)positie zijn gekomen.
12. Of de curator al dan niet op basis van reeds beschikbare gegevens, waaronder het rapport van Moret Ernst & Young tot het oordeel had kunnen komen dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] wellicht aansprakelijk waren en of het zo is, zoals de curator betoogt, dat de door de Ondernemingskamer aangestelde onderzoeker meer mogelijkheden heeft om onderzoek te doen dan de curator acht de rechtbank niet relevant. De curator heeft zich blijkbaar in eerste instantie bezig gehouden met de afwikkeling van de boedel en heeft naar aanleiding van het door [R.] opgestelde rapport geconcludeerd dat er wel degelijk aanwijzingen zijn dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hun taak als bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld. De rechtbank is van oordeel dat de curator hiermee zijn rechten om [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aansprakelijk te stellen niet heeft verwerkt.
Verjaring.
13. [gedaagde sub 1] beroept zich erop dat de vordering van de curator is verjaard. Het faillissement is op 30 november 1993 uitgesproken. De door de curator verweten handelwijze van [gedaagde sub 1] en Kushir heeft plaatsgevonden voor de datum waarop SB failliet ging. De curator heeft de procedure op 3 februari 2000 aanhangig gemaakt. De curator betwist dat de vordering is verjaard.
14. De curator stelt een vordering tot schadevergoeding in en dusdanige vordering kent een verjaringstermijn van vijf jaren, die aanvangt op het moment dat de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon aan de benadeelde bekend zijn geworden. De verjaringstermijn van de vordering van de curator kan niet eerder aanvangen dan op de datum waarop het faillissement is uitgesproken. Het is in deze procedure niet duidelijk geworden op welk moment de curator bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke personen. De curator stelt dat hij op het moment dat het rapport van [R.] werd uitgebracht (op 6 september 1996) bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke personen. Hij stelt bovendien dat hij bij brief van 5 september 1997 een handeling in de zin van artikel 3:316 BW Pro heeft verricht, welke handeling de verjaringstermijn stuit. Op 5 mei 1999 heeft hij wederom een aanmaningsbrief verzonden.
15. De rechtbank oordeelt dat de verjaringstermijn door de brief van de curator van 5 september 1997 is gestuit en dat de vordering derhalve niet is verjaard.
Bewijskracht van het rapport [R.] en de beschikking Ondernemingskamer Hof Amsterdam van 10 december 1998.
16. De curator grondt zijn vordering onder meer op het rapport van [R.], waarvan hij de conclusies in al zijn onderdelen overneemt. [gedaagde sub 1] heeft daarentegen gesteld dat het onderzoeksrapport in de onderhavige procedure geen rol mag spelen, omdat bij de totstandkoming daarvan artikel 6 EVRM Pro zou zijn geschonden. [gedaagde sub 1] ziet daarbij over het hoofd, dat dit rapport geen vonnis of beslissing is. Het rapport heeft uiteraard geen bindende kracht tussen partijen. Het is immers verzocht door de Ondernemingskamer in het kader van een verzoek van Ilych ex artikel 2:345 BW Pro, terwijl alleen de curator als vertegenwoordiger van de boedel SB in de gelegenheid was om daartegen een verweerschrift in te dienen. Na het uitbrengen van de rapportage heeft Ilych geen verzoek aan de Ondernemingskamer gedaan in de zin van artikel 2:355 BW Pro. Ook in dat geval zou het rapport overigens voor de beslissende rechter geen bindende kracht hebben gehad voor een beoordeling over de vraag of er sprake was van wanbeleid.
17. Het staat de curator uiteraard vrij de conclusies van het rapport tot de zijne te maken en dit rapport als bewijsmiddel over te leggen. De rechtbank is geheel vrij in de beoordeling van dit bewijsmiddel en de daarin vervatte conclusies.
18. De curator beroept zich verder op de beschikking van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam van 10 december 1998 waarin de Ondernemingskamer op basis van artikel 2:354 BW Pro besliste dat de curator de kosten van het onderzoek hoofdelijk kon verhalen op [gedaagde sub 1] voor het geheel en op [gedaagde sub 2] voor een derde. De curator betoogt, dat de conclusies van het Hof wat betreft de punten a tot en met i tussen partijen in de onderhavige procedure vaststaan, evenals de beslissing van het Gerechtshof dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] verantwoordelijk zijn voor een onjuist beleid.
19. Naar het oordeel van de rechtbank kan aan de beslissing van de Ondernemingskamer in de onderhavige procedure geen gezag van gewijsde worden ontleend, in die zin dat de feiten en omstandigheden, die het Hof tot haar beslissing hebben geleid, thans onomstotelijk tussen partijen zouden vaststaan. Immers de procedure tot verhaal van de kosten van de enquête betrof een andere rechtsbetrekking dan de onderhavige, waarin de curator de bestuurders aansprakelijk stelt vanwege kennelijk onbehoorlijk bestuur15. De rechtbank zal op eigen gezag onderzoeken of naar haar oordeel sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Daarbij kan zij letten op alle stukken die in de procedure zijn overgelegd en daaraan het gewicht toekennen, dat zij geraden acht. Dat geldt dus ook voor het rapport van [R.] en de beschikking van de Ondernemingskamer van 10 december 1998. Voorzover de inhoud van het rapport en de betreffende beschikking niet gemotiveerd zijn bestreden, zal de rechtbank deze als vaststaand aannemen.16
Toepassing van artikel 2:248 lid 2 juncto Pro 2:10 BW.
20. De curator heeft een beroep gedaan op artikel 2:248 lid 2 juncto Pro artikel 2:10 BW Pro. Naar zijn mening is door het bestuur van SB niet voldaan aan de boekhoudplicht, zoals vervat in artikel 2:10 BW Pro en kan dus worden vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De curator stelt 17dat op grond van rechtsoverweging 3.7 van de beschikking van de Ondernemingskamer van 10 december 1998 vaststaat dat een behoorlijke boekhouding lange tijd heeft ontbroken. Zoals hierboven reeds aangegeven zal de rechtbank een door het Hof aangenomen feit niet zonder meer als vaststaand aannemen.
21. Bij akte uitlating producties 18 sub 13 verwijst de curator naar de aantekening van de accountant Deloitte & Touche onder de jaarrekening 1992, waarin de accountant door middel van een standaardclausule stelt geen oordeel te kunnen uitspreken omtrent de getrouwheid van de gecontroleerde jaarrekening als geheel, nu de interne organisatie van de gecontroleerde vennootschappen niet op een zodanige wijze was ingericht dat de vereiste zekerheid kon worden verkregen over de volledigheid van de in de jaarrekening opgenomen omzet en de daarmee rechtstreeks samenhangende posten. Naar algemeen bekend plegen accountants zich veelal vrij te pleiten ten aanzien van de door hen verrichtte controle, terwijl een clausule als de onderhavige niet ongebruikelijk is. Naar het oordeel van de rechtbank kan aan de hand van deze clausule niet zonder meer worden aangenomen, dat door het bestuur niet is voldaan aan de verplichtingen van artikel 2:10 BW Pro.
22. Wil de rechtbank aanleiding zien de bewijslast op grond van artikel 2:248 lid 2 juncto Pro 2:10 BW om te draaien, dan moet er sprake zijn van ernstige tekortkomingen in de boekhouding van SB. Daarbij moet worden gedacht aan een ongeordende chaos waaruit onvoldoende inzicht kan worden verkregen19. De curator heeft geen feiten en omstandigheden gesteld, waaruit een dergelijk ernstig verzuim blijkt. Noch uit het rapport van [R.], noch uit het door Moret Ernst & Young opgestelde rapport blijkt van dergelijke ernstige verzuimen.
23. Het is de rechtbank gebleken dat er wel het een en ander valt op te merken over de wijze waarop in de balans 1992 van SB bepaalde transacties zijn verantwoord. Dit wijst echter niet zo zeer op een onvolledige of gebrekkige boekhouding, maar op onjuiste opvattingen (zowel van het bestuur als van haar toenmalige accountant) over de wijze waarop middels de jaarrekening inzicht in de financiële situatie van de vennootschap dient te worden verstrekt. Dit is echter een andere kwestie en zou wellicht -na beoordeling en waardering- kunnen leiden tot het oordeel dat er in dat opzicht sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De rechtbank zal hierop nog nader ingaan.20
24. Voor omdraaiing van de bewijslast in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW Pro ziet de rechtbank geen aanleiding.
Criterium "kennelijk onbehoorlijke taakvervulling" en de andere vereisten voor bestuurdersaansprakelijkheid.
25. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur in de zin van artikel 2:248 BW Pro is niet alleen sprake wanneer de vennootschap ten nadele van de crediteuren wordt gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden of ter verkrijging van persoonlijk voordeel, maar ook bij handelingen die niet zijn gericht op persoonlijk voordeel, maar wel zijn verricht met de opzet of in de wetenschap (voorwaardelijke opzet) dat de crediteuren worden benadeeld. Er is dan sprake van onbezonnen, roekeloos en/of onverantwoordelijk gedrag. Aan de andere kant gaat ondernemen gepaard met het nemen van risico's. Fouten kunnen niet altijd worden vermeden: achteraf kan blijken dat er onjuiste beleidsbeslissingen zijn genomen, markten zijn weggevallen of wezenlijk van karakter veranderd enzovoorts. De toevoeging van het woord "kennelijk" aan "onbehoorlijk bestuur" betekent dat aan de bestuurders een ruime marge wordt gegund juist vanwege de risico's die moeten worden genomen. Het onbehoorlijke van de taakvervulling moet duidelijk zijn, onmiskenbaar zijn, buiten kijf staan. In een geval van twijfel wordt de bestuurder het voordeel gegund. De onmiskenbaarheid van de onbehoorlijke taakvervulling moet er zijn voor verstandige ondernemers in een zelfde of aanverwante tak van bedrijvigheid. De vraag of van onmiskenbaar of onbehoorlijk bestuur sprake is geweest, moet niet achteraf worden beoordeeld doch naar het moment waarop de desbetreffende bestuurshandelingen worden verricht. In de woorden van de Hoge Raad is sprake van onbehoorlijk bestuur als geen redelijk denkend bestuurder zo zou hebben gehandeld.21
26. De rechtbank zal aan de hand van het hierboven geformuleerde criterium nagaan, of in de onderhavige zaak van kennelijk onbehoorlijk bestuur sprake is. Daarbij zal de rechtbank de verschillende verwijten van de curator afzonderlijk behandelen. Het staat wel vast, dat de gedragingen die de curator als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling aanwijst plaats hebben gevonden in een periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement zodat wat dit betreft aan de eis van lid 6 van artikel 2:248 BW Pro is voldaan. Verder zal moeten worden nagegaan of het aannemelijk is dat die gedragingen, die als kennelijk onbehoorlijk bestuur moeten worden beschouwd, een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en belangrijke oorzaak van het faillissement?
28. De curator acht de navolgende negen gedragingen van het bestuur kennelijk onbehoorlijk en ziet ze als een belangrijke oorzaak van het faillissement van SB:
a. Het beleid van de directie SB is onzorgvuldig geweest ten aanzien van de eigen activiteiten; gelet op de ontvangen baten en de beperkte financiële ruimte kan het de directie van SB worden aangerekend dat het verlies in twee jaar tijd is opgelopen tot meer dan ƒ 1.500.000,00 (dagvaarding sub 5);
b. Het bestuur heeft niet daadkrachtig ingegrepen bij de dochters HD en TB na het uitblijven van orders uit Rusland (dagvaarding sub 6);
c. De transacties met betrekking tot de aankoop van de aandelen in TB en de overname van de financiering daarvan (dagvaarding sub 7);
d. De wanverhouding tussen kosten en opbrengst, de hoge reis- en verblijfskosten en de gepleegde onttrekkingen (dagvaarding sub 9);
e. De aanwezigheid van een tegenstrijdig belang bij de verbouwing van het kantoorpand te Grou en de hoogte van de kosten daarvan in vergelijking met de slechte bedrijfsresultaten (repliek sub 36);
f. Het eigen belang dat bestuurder [gedaagde sub 1] had bij de advies- en bemiddelingswerkzaamheden van zijn persoonlijke managementholding AMF, die daarvoor honoraria in rekening bracht, alsmede de financiële voordelen die [gedaagde sub 1] voor zich of AMF bedong in het kader van transacties met betrekking tot SB repliek sub 37 e.v.);
g. Het "rommelen" met de vermogenspositie van SB: onder andere door onjuiste presentatie van kapitaalstortingen in de jaarrekening en onjuist handelen met betrekking tot fiscale aspecten (dagvaarding sub 10 en repliek sub 15 ad g);
h. Een raad van commissarissen ontbrak (dagvaarding sub 8 en repliek sub 15 ad h);
i. De transacties met betrekking tot de aandelen TB en R&D kwamen niet "at arms length" tot stand voor zover het aandelen betrof die aan [gedaagde sub 1] toebehoorden (dagvaarding sub 8 en repliek sub 15 ad i).
29. Hieronder zal de rechtbank de door de curator aangevoerde verweten gedragingen elk afzonderlijk behandelen, waarbij zij dan tevens de door de Ondernemingskamer aangenomen feiten en omstandigheden (voorzover de curator daarnaar verwijst) zal betrekken.
Ad a. Onzorgvuldig beleid.
30. Onder punt 5 van de dagvaarding citeert de curator het rapport van [R.]22, waarin deze stelt dat het beleid van de directie van SB ten aanzien van de eigen activiteiten, gelet op de ontvangen baten, niet zorgvuldig is geweest en dat het haar, gezien ook de beperkte financiële ruimte waarover zij beschikte, kan worden aangerekend dat het verlies in nog geen twee jaar tijd is opgelopen tot meer dan ƒ 1.500.000,00.
31. Deze passage lijkt betrekking te hebben op de eigen activiteiten van SB, maar richt zich met name op het beleid in de dochtervennootschap HD. Ten aanzien van HD is namelijk gebleken, dat in 1992 en 1993 nauwelijks deuren voor de Oost-Europese markt zijn verkocht. De belangrijkste order betrof in 1992 6000 deuren, terwijl in het businessplan (op grond waarvan HD was aangeschaft) een omzet van tenminste 100.000 deuren per jaar was geprognosticeerd. Daarnaast was sprake van enige handelsactiviteiten met Rusland, maar deze waren van beperkte omvang en - zoals [R.] opmerkt - absoluut ontoereikend om de kosten van bijvoorbeeld personeel en huisvesting te dekken. Tegenover de zeer beperkte omzet (voornamelijk te wijten aan het ontbreken van orders uit Oost-Europa) stonden zeer hoge kosten, die daarmede in een wanverhouding stonden. Kennelijk rekening houdende met de mogelijkheid van aanloopverliezen oordeelt [R.] toch dat het beleid van de directie van SB in dezen niet zorgvuldig is geweest en dat het haar kan worden aangerekend dat het verlies zo hoog is opgelopen.
32. Naar het oordeel van de rechtbank is hiermede echter niet de vraag beantwoord, of sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Of dit zo is geweest, kan niet zondermeer aan de hand van deze passage uit het rapport van [R.] worden aangenomen. Nu de curator geen andere feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit - indien bewezen - kennelijk onbehoorlijk bestuur - volgt, stelt de rechtbank op dit punt dus geen kennelijk onbehoorlijk bestuur vast.
Ad b: Terzake van de aansturing dochtervennootschappen HD en TB.
33. De curator verwijt [gedaagde sub 1] na het uitblijven van orders uit Rusland niet daadkrachtig te hebben ingegrepen bij de dochters HD en TB. [R.] schrijft in zijn rapport dat [gedaagde sub 1] zich onvoldoende heeft afgevraagd of hij de verantwoordelijkheid nog wel kon dragen, hetgeen des te zwaarder woog nu een raad van commissarissen ontbrak. Uit deze bespiegeling van [R.] kan niet zonder meer de conclusie volgen, dat er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het komt immers vaker voor, dat ondernemers (en bestuurders van besloten vennootschappen) niet opgewassen blijken tegen de taken, waarvoor zij zich bij zwaar weer gesteld zien. Dat hoeft op zichzelf nog geen kennelijk onbehoorlijk bestuur met zich mee te brengen. Nu de curator geen andere feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kennelijk onbehoorlijke taakvervulling kan worden afgeleid, kan de vordering niet op de hier voorgestelde grond worden gebaseerd.
Ad c: Aankoop en financiering TB.
34. In zijn dagvaarding onder 7 verwijst de curator naar het rapport van [R.], die heeft geoordeeld dat de aankoop van de aandelen TB en de overname van de financiering daarvan voor SB rampzalige gevolgen heeft gehad. Er deugde naar het oordeel van [R.] weinig of niets van deze aankoop, terwijl de directie van SB daarmee een aanzienlijk risico voor de vennootschap heeft gecreëerd. [R.] heeft vastgesteld dat zowel de aankoop van TB als de financiering daarvan door SB als ernstig verwijtbaar mismanagement moet worden aangemerkt.23 TB werd aangekocht voor ( 5,1 miljoen, bestaande uit een koopsom groot ( 3,6 miljoen en te betalen advieskosten en commissies ad ( 1,5 miljoen24. De intrinsieke waarde was volgens [R.] (ná herwaardering van de activa TB) ultimo 1992 ( 1.228.057,0025. Verder nam SB van AMF de door deze aan TB verstrekte leningen tot een bedrag groot ( 1.795.000,00 over en van Conssov haar lening aan TB groot ( 545.000,0026. Volgens deze opsomming van [R.] bedroeg de investering in TB dus in totaal ( 7.440.000,00 tegenover een intrinsieke waarde (na herwaardering) van ( 1.228.057,00.27
35. Deze feiten zijn door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] onbetwist gelaten, zij het dat [gedaagde sub 2] heeft ontkend geweten te hebben, dat van de koopsom een bedrag groot ( 1,4 miljoen voor commissies bedoeld was. De rechtbank neemt echter wel als vaststaand aan, dat de bedoelde commissie kennelijk in de koopsom begrepen was. Dit blijkt uit de bevindingen van [R.], die daarbij [gedaagde sub 1] als bron noemt en het feit dat [gedaagde sub 1] in deze procedure eveneens van een koopsom van ( 5,1 miljoen uitgaat, waarin een commissie van (1,4 miljoen was besloten. De verder niet gemotiveerde ontkenning van [gedaagde sub 2] wordt derhalve gepasseerd.
36. De curator concludeert, dat er een enorm verschil bestond tussen het eigen vermogen van TB en de overeengekomen koopsom. [gedaagde sub 1] was bij deze transactie betrokken zowel voor zichzelf (hij was mede-aandeelhouder van TB en financier via zijn persoonlijke holding AMF) als in zijn functie van directeur van SB. Hij had dus duidelijk twee petten op. De hele investering in TB is verloren gegaan. In het jaar 1993 heeft TB een verlies geleden van ƒ 1.5 miljoen. De aankoop en financiering van TB ziet de curator als een belangrijke oorzaak van het faillissement.
37. Deze verwijten van de curator snijden hout. Uit onderzoek van de overgelegde stukken blijkt de rechtbank van de navolgende misstanden rond deze transactie en van de rol van [gedaagde sub 1] in het bijzonder:
* De bedongen koopsom voor de aandelen TB was aanzienlijk te hoog: voor een vennootschap met een eigen vermogen van ( 365.000,00 (na herwaardering ( 1.228.057,00) werd een koopsom van ( 5,1 miljoen geaccepteerd;
* SB nam daarnaast ook nog de financiering over waarmede de activa van de verworven vennootschap werden betaald, te weten de aan TB verstrekte leningen van AMF groot ( 1.795.000,00 en van Conssov groot ( 545.000,00;
* SB nam in het kader van deze transactie verder nog voor haar rekening de advieskosten, die de verkopende aandeelhouders hadden ingediend te weten [mr. R.] voor een bedrag van ( 125.000,00 exclusief BTW en [gedaagde sub 1] en [B.] ieder voor ( 75.000,00;
* [gedaagde sub 1] trad bij deze transacties niet alleen op als directeur van SB maar evenzeer voor zich privé als mede-aandeelhouder van TB en namens zijn persoonlijke holding AMF.
38. De rechtbank is van oordeel, dat een redelijk denkend bestuurder van SB niet aldus zou handelen. Ook niet wanneer hem daartoe de miljoenen vanuit Rusland worden aangereikt. Dit is nog te meer het geval, nu [gedaagde sub 1] tevens als (mede)verkoper is opgetreden en de overeenkomst voor hem een verrijking ten gevolge had, terwijl bovendien een Raad van Commissarissen, die toezicht had kunnen houden, ontbrak.
39. Het bovenstaande is nog des te erger, nu Homex (en dus TB) een miskoop was, hetgeen [gedaagde sub 1] had kunnen weten. Homex bezat een zogenaamd GND-certificaat (Garantie Nederlandse Deuren). In het door [gedaagde sub 1] opgesteld businessplan werd van de aanwezigheid van dit certificaat uitgegaan. Door het faillissement van Omvlee ging dit certificaat verloren en moest opnieuw worden aangevraagd. Het is echter niet toegekend, een omstandigheid waarmee [gedaagde sub 1] -zeker als deskundig in de branche van de fabricage van deuren- rekening had moeten houden. Uit de stukken blijkt dat hiermede reeds problemen waren in oktober 1992. Toen [gedaagde sub 1] en zijn medeaandeelhouders de aandelen TB (en daarmee Homex) verkochten aan SB was dit dus al bekend: [gedaagde sub 1] had toen ernstig rekening moeten houden met de omstandigheid dat dit certificaat niet opnieuw zou worden verleend, waardoor de positie van de Homex-deuren op de Nederlandse markt aanzienlijk werd verslechterd. Dit heeft dan ook aanzienlijke verliezen bij TB ten gevolge gehad.28 Homex kon alleen nog deuren leveren aan de zogenaamde goedkope ketens en wel tegen aanmerkelijk gereduceerde prijzen.
40. [gedaagde sub 1], die in deze transactie als directeur van SB een hoofdrol speelde (in feite zelfs: een dubbelrol) valt in dit opzicht ernstig mismanagement te verwijten. Naar het oordeel van de rechtbank is hier sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De aankoop van TB de omstandigheden waaronder en de voorwaarden waartegen deze aankoop heeft plaatsgevonden, alsook de omstandigheid dat het bestuur van SB niet heeft ingegrepen toen TB al snel ernstig verliesgevend bleek, zijn niet alleen aan te merken als een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur, maar zijn tevens te beschouwen als een belangrijke oorzaak van het faillissement.
41. In de stellingen van [gedaagde sub 1] klinkt het verweer door, dat hij bij de verwerving van Homex door TB reeds als vertegenwoordiger is opgetreden voor ET en vervolgens ook voor ET handelde toen TB in SB werd ondergebracht. Dit is de rechtbank echter niet gebleken. Ook al zou dit het geval zijn geweest, dan nog ontsloeg dit [gedaagde sub 1] niet van zijn plicht als behoorlijk bestuurder voor de belangen van SB op te komen, hetgeen [gedaagde sub 1] niet heeft gedaan.
Ad d: Wanverhouding tussen kosten/opbrengsten, te hoge reis- en verblijfkostenen onttrekkingen.
42. De betreffende verwijten zijn door de curator geformuleerd in punt 9 van de dagvaarding alsmede door verwijzing naar rechtsoverweging 3.1. punten a tot en met c van het arrest van de Ondernemingskamer van 10 december 1998.
43. [R.] heeft een wanverhouding geconstateerd tussen kosten en opbrengsten, waarbij met name wordt gedoeld op de nieuw geëntameerde handelsactiviteiten van SB. Naast exploitatie van HD was het namelijk ook de bedoeling om handel op Rusland te bedrijven. Daarvoor werd een drietal medewerkers ingeschakeld, maar de activiteiten bleven van bescheiden omvang 29. In 1992 bedroeg de omzet ƒ 648.515,00, waaronder provisies tot een bedrag groot ƒ 53.816,00; de brutomarge bedroeg slechts ƒ 30.000,00. Tot en met periode 9 werd in 1993 een omzet behaald van ƒ 720.846.00, met ƒ 46.588,00, aan provisies, terwijl de brutomarge circa ƒ 77.000,00 bedroeg. Gezien de hoge kosten (drie werknemers waarvoor - naar de rechtbank aanneemt- niet alleen salaris is betaald, maar die ook verdere kosten met zich meebrachten) hebben deze handelsactiviteiten verlies opgeleverd. [R.] acht een aanloopfase voor 1993 niet meer geloofwaardig en spreekt van een toerekenbaar falend beleid, het management heeft naar zijn mening onvoldoende gereageerd op de volstrekte wanverhouding tussen kosten en opbrengsten. De rechtbank is van oordeel dat de door de curator gestelde feiten en omstandigheden op dit punt niet tot de conclusie leiden dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur. De directie heeft kennelijk te hoge verwachtingen gehad van de te ontplooien handelsactiviteiten en heeft daarin veel geïnvesteerd. De rechtbank is van oordeel dat er geen sprake is van onmiskenbare onbehoorlijke taakvervulling.
44. [R.] heeft de reis- en verblijfkosten voor wat betreft 1992 (omvang ƒ 125.000,00)30 nog acceptabel geacht. Toen het in 1993 veel moeilijker ging heeft, naar zijn mening, de directie te weinig op deze uitgaven gelet, gezien de opbrengsten. In 1993 bedroeg deze kostenpost tot en met periode 9 ( 210.000,00. Daarnaast zijn naar het oordeel van [R.] uitgaven gedaan, die het karakter van "onttrekking" hadden31. [R.] doelt daarbij kennelijk op de kosten die de management B.V. AMF van [gedaagde sub 1] in rekening heeft gebracht terzake van een onderzoek met betrekking tot nieuw te entameren activiteiten of overnames, zoals een bussinesschool Mobicap en een wooncontainerbedrijf. Voorzover deze kosten zijn gemaakt ten behoeve van eventuele nieuwe activiteiten merkt [R.] op dat de initiatieven veelal van de Russen zijn uitgegaan en dat deze kosten (waaronder een deel van de beloning van [gedaagde sub 1]) niet ten laste van SB hadden mogen komen.
45. De verwijten van [R.], die de curator tot de zijne maakt, blijven enigszins vaag en weinig gespecificeerd. Voor de vraag in hoeverre hier sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur dient de rechtbank de bevindingen van de onderzoeker uiteen te rafelen. Het valt niet te ontkennen dat de reis- en verblijfkosten in het jaar 1993 over 9 maanden ad ƒ 210.000,00, zeer hoog zijn, zeker wanneer deze kosten alleen zijn gemaakt voor nieuwe handelsactiviteiten. Of deze kosten alleen voor nieuwe handelsactiviteiten zijn gemaakt staat niet vast. Het is niet duidelijk geworden waarvoor deze reis- en verblijfkosten precies hebben gediend. Nu de curator een en ander niet expliciet en gespecificeerd heeft gesteld, acht de rechtbank de gestelde feiten op zich onvoldoende om daaraan het etiket kennelijk onbehoorlijk bestuur te verbinden.
46. Hetzelfde is het geval met de door de curator gestelde advieskosten met betrekking tot nieuwe handelsactiviteiten Het is niet duidelijk geworden of deze kosten door AMF apart in rekening zijn gebracht of dat de rekeningen van AMF betrekking hadden op de normale managementfee van [gedaagde sub 1] voor zijn directiewerkzaamheden, welke kosten zonder meer door SB verschuldigd waren.32 [gedaagde sub 1] stelt dat de door de curator gestelde advieskosten geen betrekking hadden op de nieuwe handelsactiviteiten, maar dat het de normale verschuldigde managementfee betreft voor de werkzaamheden van [gedaagde sub 1] als directeur van SB. De curator heeft zijn stellingen terzake echter niet voldoende onderbouwd, zodat de rechtbank niet aan een verdere beoordeling van de stelling van de curator toe. De omstandigheid dat uiteindelijk de nota's van AMF (of een deel daarvan) niet zijn betaald - zoals [gedaagde sub 1] stelt - doet in dit verband niet terzake.
Ad e: Verbouwingskosten van het kantoorpand te Grou.
47. De curator verwijt [gedaagde sub 1] een tegenstrijdig belang te hebben gehad bij de verbouwing van het pand te Grou. Daarvan is de rechtbank echter niet gebleken. Door de omstandigheid dat slechts één bouwbedrijf - te weten het bouwbedrijf van de neef van [gedaagde sub 1] - om een offerte is gevraagd en dat aan dit bedrijf de opdracht is gegund, komt een gesteld tegenstrijdig belang niet zonder meer vast te staan. Ook de - op zich ongelukkige - omstandigheid dat de bouw meer heeft gekost dan begroot brengt op zich niet mee dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden gesproken.
48. De stelling dat deze verbouw gezien de slechte bedrijfsresultaten niet had mogen plaats vinden, althans niet in deze omvang (meerwerk), wordt door de curator niet nader onderbouwd. De curator heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden geconcludeerd, dat op het moment dat deze opdrachten werden gegeven geen redelijk denkend bestuurder daartoe was overgegaan.
Ad f: de kosten van [gedaagde sub 1] als adviseur en bemiddelaar
49. Met betrekking tot een gedeelte van deze kosten heeft de rechtbank hierboven onder rechtsoverweging 46 reeds een oordeel uitgesproken. De verwijten van de curator in de repliek onder nummers 40 en 41 worden door hem onvoldoende onderbouwd om tot het oordeel te komen dat op dit punt sprake is van onbehoorlijk bestuur. De omstandigheid dat [gedaagde sub 1] bij zijn verkoop van de aandelen SB aan Conssov een brutowinst van ( 1 miljoen zou hebben gerealiseerd betekent nog niet dat hij daarmee kennelijk onbehoorlijk bestuur zou hebben gepleegd, voorzover hij toen al directeur van SB was.33.
Ad g: Gang van zaken rondom de vermogenspositie van SB, de presentatie van de kapitaalstortingen in de jaarrekeningen en onjuist handelen ten aanzien van fiscale kwesties.
De onder punt 10 in de dagvaarding geformuleerde verwijten vallen in drie onderdelen uiteen:
50. De curator rekent de directie van SB aan, dat zij met de overname van een zogenaamde optie op het onroerend goed te Grou, waaraan zij een waarde heeft toegekend van ƒ 1.755.000.00, de vermogenspositie van SB (naar de rechtbank aanneemt: tegenover de Russische aandeelhouders) gunstiger wilde doen schijnen dan deze was.34 De directie van SB heeft aldus, zonder dat daarvoor een geldige reden was, de waarde van het onroerend goed opgewaardeerd met een bedrag van ƒ 1.755.000,00. De enige reden daarvoor is geweest de balans van SB in overeenstemming te brengen met hetgeen door de verkoopster van de aandelen SB, Conssov, aan de Russische koper Ilych was voorgespiegeld. Deze gang van zaken is derhalve zondermeer als kennelijk onbehoorlijk bestuur te bestempelen. De rechtbank kan echter niet zien, dat zij een oorzaak van het faillissement is geweest, nu daardoor geen crediteuren zijn benadeeld.
51. Het verwijt dat de kapitaalstortingen in de jaarrekeningen op een onjuiste wijze zijn gepresenteerd35 duidt op de omstandigheid dat in de balans ultimo 1992 bij de vorderingen onder de post aandeelhouder een bedrag is opgenomen van ƒ 9.000.000,00 met vermelding "toegezegde storting", terwijl bij de passiva onder toegezegd aandelenkapitaal ƒ 1.500.000,00 staat vermeld en onder toegezegd agio ƒ 7.500.000,00. Het is niet duidelijk geworden, of ultimo 1992 al een emissie aan ET heeft plaatsgevonden.36 Deze had in ieder geval niet kunnen plaatsvinden terzake van het gehele aan ET toegezegd aandelenkapitaal, want een deel van deze emissie had niet kunnen plaatsvinden zonder een statutenwijziging waarbij het maatschappelijk kapitaal was uitgebreid. Voor zover blijkt dat per 1 januari 1993 op juridisch juiste wijze een emissie aan ET heeft plaatsgevonden, hadden de jaarstukken wat dit betreft niet zo opgesteld mogen zijn als in werkelijkheid is geschied. In zoverre is in dat geval sprake van een daad van kennelijk onbehoorlijk bestuur, immers de jaarstukken geven een onjuiste indruk. Ook een dergelijk onjuist handelen van het bestuur benadeelt de crediteuren echter niet en kan niet worden aangemerkt als de oorzaak van het faillissement, zodat het hier buiten beschouwing kan blijven.
52. Ten aan zien van de omstandigheid dat er door Conssov tot tweemaal toe aanvullende kapitaalstortingen hebben plaatsgevonden terwijl terzake geen kapitaalbelasting is aangegeven of afgedragen, overweegt de rechtbank als volgt. Het betreft een storting op de bankrekening bij de Friesland Bank van 22 januari 1992 ten bedrage van ƒ 2.685.000,00 en de betaling van een deel van de koopprijs van het onroerend goed te Grou tot een bedrag van ƒ 2.015.000,00.37 Volgens de accountant van SB, de heer [B.] RA, zou geen aangifte terzake van kapitaalsbelasting zijn gedaan en zou daarvoor evenmin een bedrag in de balans zijn gereserveerd. Het is de rechtbank uit de stukken niet duidelijk geworden tot welk bedrag kapitaalsbelasting verschuldigd was, maar het gaat in ieder geval om aanzienlijke bedragen. Hiermede werd dus de schuld van de vennootschap verhoogd, maar de rechtbank kan niet beoordelen in hoeverre dit door de toenmalige directie van SB38 had kunnen zijn vermeden. Laakbaar blijft, dat geen aangifte is gedaan en geen reservering heeft plaats gevonden. Dit is zeker als kennelijk onbehoorlijk bestuur te kwalificeren, maar het valt niet in te zien in hoeverre hier kan worden gesproken van een belangrijke oorzaak van het faillissement, de curator heeft daartoe onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld.
53. De curator noemt dan tenslotte nog dat het bestuur niet alert was op de (meerdere) overdrachtsbelasting ter zake van de verkrijging van het onroerend goed.39 Dit verwijt wordt echter, voorzover de rechtbank is gebleken, nergens onderbouwd. De rechtbank neemt aan, dat de hogere overdrachtsbelasting is veroorzaakt door de optieconstructie.40 Mocht dit het geval zijn, dan zou inderdaad van onbehoorlijk bestuur sprake kunnen zijn, maar nu de curator dit deel van zijn stellingen onvoldoende onderbouwt kan de rechtbank daarop niet nader ingaan.
Ad h: Geen raad van commissarissen.
54. In zijn arrest van 10 december 1998 oordeelt de Ondernemingskamer dat het een onjuist beleid was van de directie dat een raad van commissarissen ontbrak, zulks in strijd met de statuten. De rechtbank is het met dit oordeel eens. Hetbehoort tot de taak van de directie te bevorderen dat door de vergadering van aandeelhouders een raad van commissarissen wordt benoemd. Het is echter in de eerste plaats een verantwoordelijkheid van deze vergadering van aandeelhouders. De omstandigheid dat er (nog) geen raad van commissarissen was, kan de rechtbank niet als kennelijk onbehoorlijk bestuur van de directie betitelen. Wel betekent het ontbreken van zulk een raad dat er door de directie des te zorgvuldiger diende te worden gehandeld nu er geen toezicht was en dat de directie zich had moeten onthouden van situaties waarin sprake is van tegenstrijdige belangen. In het geval dat een raad van commissarissen functioneert kan immers deze raad in die gevallen optreden. De rechtbank heeft de afwezigheid van de raad van commissarissen mee laten wegen in haar beoordeling van de vraag in hoeverre sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur en overweegt ook uitdrukkelijk wanneer zij het ontbreken van de raad van commissarissen laat meewegen.
Ad i: Transacties niet "at arms length"
55. De Ondernemingskamer duidt hierbij op de transacties ten aanzien van de aandelen TB en de aandelen R & D. Tevens duidt de Ondernemingskamer op de verwerving van het onroerend goed van HD, in verband waarmee [gedaagde sub 1] in privé een bate van ( 1 miljoen zou hebben verkregen.
56. De transactie TB is hierboven reeds uitvoerig besproken. Voorzover de rechtbank uit de stukken duidelijk is geworden, heeft [gedaagde sub 1] op de verkoop van de aandelen SB aan Conssov een bruto winst van ( 1 miljoen gemaakt41 , maar niet op de transactie waarbij het onroerend goed door Svedex werd verkocht aan SB.42 Ten aanzien van de genoemde winst op de aandelen SB heeft de rechtbank zich hierboven al uitgelaten.43 Met betrekking tot de onroerend goed transactie heeft de curator zijn stellingen onvoldoende onderbouwd.
57. Wat betreft de transactie aangaande R & D oordeelt de rechtbank als volgt: volgens het rapport [R.]44 verwierf SB eind 1992 van de heren [gedaagde sub 1], [C.] en [T.] de aandelen R & D voor een bedrag van ƒ 400.000,00. De intrinsieke waarde van R & D bedroeg ƒ 97.196,00. AMF was toen directeur van R & D. In 1992 behaalde R & D een winst van ƒ 25.520,00, maar in 1993 een verlies van ƒ 337.232,00. R & D werd overwegend door SB en HD gefinancierd. Tot de kosten van R & D behoorden ook managementkosten van [gedaagde sub 1], in 1992 groot ƒ 38.850,00 en in 1993 ƒ 43.750,00. [R.] zet achter de gerechtvaardigheid van deze managementfees een groot vraagteken, mede gezien het feit dat [gedaagde sub 1] aan hem had geschreven dat hij de aandelen R & D (na twee jaar afwezigheid) voetstoots van de curator had teruggekocht. Het is dus duidelijk, dat er een grote verwevenheid bestond tussen de handelingen van [gedaagde sub 1] in zijn hoedanigheid van directeur van SB en zijn belangen terzake van R & D. Naar het oordeel van de rechtbank is er in dit verband duidelijk sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur van [gedaagde sub 1] In hoeverre deze handelingen van [gedaagde sub 1] echter een belangrijke oorzaak van het faillissement van SB zijn geweest is moeilijk te beoordelen. De oorzaak van het verlies in 1993 is niet duidelijk. Het is door de curator niet aangetoond dat de koopprijs van R & D te hoog was. Zoals in het rapport Moret Ernst & Young45 staat vermeld: "de prijsbepaling is door ons moeilijk te controleren". De curator heeft niet aangetoond dat hier sprake is van een belangrijke oorzaak van het faillissement.
Conclusies.
58. De conclusie aan de hand van het voorgaande luidt dat bij de aankoop van de aandelen van TB en de overname van de financiering van TB sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur van SB en dat al hetgeen met deze transacties in verband stond tevens dient te worden beschouwd als een belangrijke oorzaak van het faillissement van SB. Gezien artikel 2:248 lid 1 BW Pro zijn de beide bestuurders daarvoor in principe hoofdelijk aansprakelijk.
Disculpatie [gedaagde sub 2] en matiging van de bestuurdersaansprakelijkheid.
59. Nu de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] als toenmalige bestuurders van SB terzake van de hierboven omschreven bestuurshandelingen in principe vast staat, dient te worden nagegaan in hoeverre het door [gedaagde sub 2] op grond van artikel 2:248 lid 3 BW Pro gedane beroep op disculpatie opgaat. Voorts zal de rechtbank beoordelen of er redenen zijn om tot matiging van de bestuurdersaansprakelijkheid te komen, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement alsmede de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld.
Disculpatie [gedaagde sub 2]
60. [gedaagde sub 2] beroept zich op de omstandigheid, dat hij de bestuurder is geweest die ervoor heeft gezorgd dat een gedeelte van de koopsom terzake van de aandelentransactie met Ilych is betaald, dat hij zijn best heeft gedaan voor het verkrijgen van orders uit Rusland, dat hij zich eveneens heeft ingespannen terzake van de andere handelsactiviteiten en dat hij in de loop van het jaar 1993 de klok heeft geluid, toen hem bleek dat het met SB, vooral ook in verband met de transacties met betrekking tot TB, niet goed ging. Hij betoogt dat hij ervoor heeft gezorgd, dat in de herfst van 1993 een accountantsonderzoek door Moret Ernst & Young heeft plaatsgevonden en dat hij heeft verhinderd dat zijdens Ilych is doorgegaan met het storten van kapitaal in SB. In dit verband heeft [gedaagde sub 2] er verder op gewezen, dat zijn taak voornamelijk bestond in het aantrekken van orders in Rusland en het onderhouden van de contacten met de Russische aandeelhouders. Voor die taken was hij voor het grootste deel van zijn tijd in Rusland. De economische en financiële leiding was in handen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] kon dit moeilijk beoordelen. Ook was hij niet thuis in Nederlandse omstandigheden.
61. De rechtbank is van oordeel dat de ernstig nadelige gevolgen terzake van de transactie rondom de aankoop van de aandelen TB in ieder geval en in de eerste plaats aan [gedaagde sub 1] te wijten zijn. [gedaagde sub 1] had daarin niet alleen de hand, maar droeg daarbij ook nog twee petten. De rechtbank is echter van oordeel dat [gedaagde sub 2] zich niet volledig kan disculperen. Weliswaar is hij als klokkenluider opgetreden, maar hij moet toch ook al hebben geweten, dat de koopsom voor de aandelen TB zeer hoog was. Aangenomen mag worden dat hij niet op de hoogte is geweest van het belang van het GND-certificaat, dat verloren ging en dat hij voor de kennis met betrekking tot deurenfabricage in Nederland mocht afgaan op de deskundigheid van [gedaagde sub 1]. De rechtbank neemt aan, dat [gedaagde sub 2] eind 1992 nog geen reden had om aan de integriteit van [gedaagde sub 1] te twijfelen. De rechtbank wil verder aannemen, dat [gedaagde sub 2] niet dadelijk op de hoogte is geweest van de omstandigheid, dat de verwerving van de Homex deurenfabriek door TB ook nog eens door SB is gefinancierd. De rechtbank verwijt [gedaagde sub 2] echter wel dat de koopprijs van de aandelen TB aanzienlijk te hoog was. [gedaagde sub 2] had zich dienaangaande als mededirecteur op de hoogte moeten stellen en had daarbij een eigen verantwoordelijkheid. Ook moet hij hebben geweten dat Homex niet rechtstreeks werd overgenomen, maar middels TB, waarvan [gedaagde sub 1] aandeelhouder was. [gedaagde sub 2] heeft slechts in algemene termen ontkend dat het hem niet bekend was dat van de koopprijs een gedeelte van ( 1,4 miljoen als "commissie" deel uitmaakte, maar hij motiveert deze ontkenning op geen enkele wijze. Nu uit het rapport van [R.] duidelijk blijkt dat van de koopsom een bedrag van ( 1,4 miljoen bestemd was voor commissies en ook [gedaagde sub 1] in zijn verweer daarvan uitgaat, kan [gedaagde sub 2] niet volstaan met een blote ontkenning.
62. Wanneer de verwijten aan [gedaagde sub 2] worden afgewogen tegenover die van [gedaagde sub 1], dan gaat de rechtbank van het volgende uit: Hoewel er geen officieel vastgelegde taakverdeling tussen beide directeuren bestond, is duidelijk geworden dat [gedaagde sub 1] zich bezighield met "het thuisfront" en de financiën, terwijl tot het takenpakket van [gedaagde sub 2] het contact met de Russische aandeelhouders en de werving van orders vanuit Rusland behoorde. Het blijkt met name [gedaagde sub 1] te zijn geweest die zich bezighield met de aankoop van Homex door TB en daarna met de aankoop van TB door SB. De onbehoorlijke taakvervulling heeft zich voornamelijk op dat punt afgespeeld, waarbij [gedaagde sub 1] ook nog eens een dubbelrol speelde. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat [gedaagde sub 2] van dit alles op de hoogte is geweest. [gedaagde sub 2] had zich als mededirecteur wel globaal op de hoogte moeten stellen en draagt in zoverre een medeverantwoordelijkheid. Maar de rechtbank wil aannemen, zoals [gedaagde sub 2] heeft betoogd, dat [gedaagde sub 2] niet heeft kunnen bevroeden dat de zaken zó scheef liepen als thans is gebleken.
63. Met name acht de rechtbank het aannemelijk dat [gedaagde sub 2] niet heeft afgeweten van de overname van de financiering, van het voor rekening nemen van de advieskosten en van het debacle met het GND-certificaat, alsmede van de bevoordeling die er voor [gedaagde sub 1] cs in de transacties school. Dat [gedaagde sub 2] daarvan niet op de hoogte was blijkt ook wel uit het feit dat hij de noodklok is gaan luiden toen in voorjaar/zomer 1993 de cijfers er eerst niet kwamen en er vervolgens veel slechter uitzagen dan kon worden verwacht. Ook het feit, dat [gedaagde sub 2] toen alarm heeft geslagen en een extern onderzoek verlangde geldt in zijn voordeel. In dat opzicht is hij toen niet nalatig geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen af te wenden.46 Alles overwegende is de rechtbank van oordeel dat, waar [gedaagde sub 1] ten volle aansprakelijk kan worden gehouden, [gedaagde sub 2] slechts voor een vierde gedeelte van de schade verantwoordelijk kan worden gesteld.
Matiging van de bestuurdersaansprakelijkheid?
64. Artikel 2:248 lid 4 BW Pro geeft de rechtbank de bevoegdheid om het bedrag, waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn, te verminderen indien haar dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement alsmede de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld. Tot welk bedrag uiteindelijk de vordering van de curator op grond van de boven aangeduide aspecten dient de worden gematigd zal in het kader van de gevorderde schadestaatprocedure moeten worden uitgemaakt. De rechtbank wil er in deze procedure wel iets van zeggen.
65. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben met name een beroep gedaan op de grond dat het uitblijven van orders uit Rusland de belangrijkste oorzaak van het faillissement is geweest en dat hun aansprakelijkheid tevens moet worden verminderd door de wijze waarop de curator het faillissement heeft afgewikkeld.47 De rechtbank is het met hen eens, dat een belangrijke oorzaak van het faillissement ook is gelegen in de omstandigheid, dat van Russische zijde geen orders voor de fabriek van Halbertsma Deuren kwamen. Deze omstandigheid brengt dus een matiging van de aansprakelijkheid met zich. Het is aan de rechtbank in de schadestaatprocedure te bepalen in hoeverre de aansprakelijkheid gematigd dient te worden.
66. Bij de beoordeling van de vraag, of de wijze waarop de boedel door de curator is afgewikkeld een reden kan zijn voor de vermindering van de aansprakelijkheid van de bestuurders SB spelen in ieder geval drie onderwerpen een rol. Namelijk de wijze waarop de aanvankelijke curator mr. van Andel de kwestie met de voormalige aandeelhouders TB heeft afgewikkeld, daarnaast de voorlopige erkenning van de vordering van ET groot ƒ 5.019.00,00 en tenslotte de vraag wat de curator heeft gedaan met mogelijk tot de boedel behorende claims jegens derden.
67. Ten aanzien van het eerste punt rijst de vraag, of de aanvankelijke curator in de met de verkopers van de aandelen van TB getroffen regeling niet iets te gemakkelijk is geweest ([gedaagde sub 1] heeft daarvan overigens ook zelf geprofiteerd). Het derde punt hangt wat betreft de verkopende aandeelhouders van TB met het eerste samen. In dit verband merkt de rechtbank in dit stadium het volgende op. Het staat voor de rechtbank wel vast, dat de aandelen TB eind 1993 geen waarde meer vertegenwoordigden zodat op zichzelf de boedel geen schade heeft geleden door teruggave daarvan (voor zover zij al ooit door de aandeelhouders TB waren geleverd). De vraag is echter of het gerechtvaardigd was dat de curator het betaalde bedrag van de koopsom groot ƒ 1.050.000,00 niet (geheel of gedeeltelijk) terugvorderde. Gezien hetgeen hierboven is overwogen was daar eigenlijk alle reden toe nu de transactie op geen enkele wijze deugde. De aandeelhouders hadden immers slechts een bedrag van ƒ 400.000,00, prijsgegeven (door storting in TB), waar tegenover zij een veel te hoge koopsom hebben bedongen. Zij hebben verder niets in TB geïnvesteerd (ook niet terzake van de aankoop van Homex, behoudens het gestorte kapitaal). Het is begrijpelijk dat de toenmalige curator mr. van Andel dit toen niet heeft doorzien, maar de rechtbank zal daar in het kader van de matiging aandacht aan moeten besteden. Daarnaast kan men zich afvragen of de toenmalige curator niet teveel prijsgaf toen hij de vordering van SB op TB geheel schrapte. Deze vordering bedroeg toen volgens de gegevens van de toenmalige curator ƒ 2.590.000,00 (zie voorlopige Homex balans ultimo periode 10, 1993)48, terwijl dit bedrag in de regeling tussen de curator en de aandeelhouders van TB werd gesteld op ƒ 2.950.000,00 49. Van het schrappen van deze vordering hebben kort daarna de andere crediteuren van TB in ieder geval geprofiteerd. Overigens realiseert de rechtbank zich dat de aansprakelijke bestuurder [gedaagde sub 1] door de transactie met de toenmalige curator een zeker voordeel heeft gehad, zodat hem een matiging terzake van de wijze van afwikkeling door de curator in redelijkheid niet toekomt. Ten aanzien van [gedaagde sub 2] zou daarmede in enigerlei mate rekening kunnen worden gehouden.
68. Ten aanzien van het tweede punt staat rechtens (nog) niet vast of deze vordering al of niet kan c.q. zou mogen worden erkend. Dit zal dienen te worden beoordeeld aan de hand van de vraag of en zo ja, in hoeverre de namens ET in de brief van mr. Jansen van 14 juni 1995 aan de curator daartoe aangehaalde gronden die vordering kunnen dragen50.
Slotsom
69. Op grond van al hetgeen hierboven is overwogen dient de vordering van de curator te worden toegewezen. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden aansprakelijk geacht voor het bedrag van de schulden van de failliete boedel in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW Pro, waarbij in het kader van de schadestaatprocedure nog nader het percentage van matiging op grond van artikel 2:248 lid 4 dient Pro te worden vastgesteld met inachtneming van hetgeen de rechtbank hierboven sub 64 e.v. zowel terzake van de gezamenlijke matiging als ten aanzien van [gedaagde sub 2] heeft overwogen en voorts met inachtneming van de vaststelling, dat - behoudens matiging - [gedaagde sub 1] voor 100% aansprakelijk wordt geacht en [gedaagde sub 2] voor 25 %.
70. Nu [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in het ongelijk worden gesteld, zullen zij voor de hieronder aan te geven percentages worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de curator gevallen. Nu de schadeloosstelling in een schadestaatprocedure moet worden vastgesteld ziet de rechtbank daarin een reden om het vonnis slechts met betrekking tot de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
BESLISSING
De rechtbank:
veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, des dat de een betalende de andere wordt bevrijd, aan eiser in diens hoedanigheid van curator te betalen het bedrag van de schulden van de failliete boedel van Spiegelenburg Beheer B.V., voorzover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan en voorzover hun aansprakelijkheid niet dient te worden gematigd in de zin van artikel 2:248 lid 4 BW Pro en voor wat betreft [gedaagde sub 2] voor een vierde gedeelte van het bedrag waarop de aansprakelijkheid - na algemene matiging - wordt vastgesteld,- deze schulden en schade - met inachtneming van de vast te stellen matiging - op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
verwijst [gedaagde sub 1] voor drie kwart gedeelte en [gedaagde sub 2] voor een kwart gedeelte in de proceskosten aan zijde van de curator tot op heden respectievelijk begroot op 177,47 euro en 91,33 euro aan verschotten en 1.316,25 euro en 438,75 euro aan procureurssalaris;
verklaart deze veroordeling voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door de rechters mr. A.T. Vos, voorzitter, mr. M.J. Dijkstra en mr. W. Jellema en door de rolrechter in het openbaar uitgesproken op woensdag 5 maart 2003.
C 33 / fn 353
1 In zijn verweerschrift (blz. 4) aan het gerechtshof te Amsterdam (inzake 894/95 OK) stelt [mr. A.] qq dat hij heeft vernomen dat het contract begin oktober 1991 zou zijn getekend
2 Volgens het verweerschrift van mr. van Andel qq aan het gerechtshof te Amsterdam (inzake 894/95 OK) was toen het eigen vermogen van HD negatief.
3 [gedaagde sub 1] had de holding SB aangeschaft om daarin HD en het bijbehorend onroerend goed onder te brengen.
4 Ilych Ltd. is een vennootschap naar buitenlands recht, gevestigd in de Republiek Komi te Rusland en trad in dezen in plaats voor Commistroy en Soventorg en was al officieel als koper aangewezen door de regering van de republiek Komi te Rusland
5 zie [R.], blz. 18
6 repliek nr 29
7 naar de rechtbank aanneemt het saldo van de verworven activa enerzijds en de leenschulden anderzijds; het bedrag komt aardig overheen met het gestorte agio
8 zie [R.], blz. 12
9 Of ET en aandeelhouder Ilych ooit hebben geweten, dat de deurenfabriek Homex niet rechtstreeks door SB is overgenomen, maar middels TB, dus [gedaagde sub 1] en de zijnen, valt niet uit de stukken af te leiden. [gedaagde sub 2] als mededirecteur van SB had het kunnen weten.
10 productie 7 conclusie van antwoord [gedaagde sub 1], [R.], blz. 14
11 blz. 2 onderaan in productie 13 bij dupliek [gedaagde sub 1]
12 in de stukken wordt dan eens een koopsom van ( 5 miljoen, dan weer van ( 5,1 miljoen genoemd; het genoemde bedrag aan commissie blijft steeds hetzelfde. Blijkbaar zouden deze commissies dan door of vanwege de aandeelhouders TB aan de "rechthebbende" worden betaald (zie [R.] blz. 18 en 19). Het onttrekt zich aan het zicht van de rechtbank, hoe aan dit voornemen vorm is gegeven.
13 zie [R.] blz.15; een andere mogelijkheid zou zijn dat het bedrag de commissies betrof, maar dit blijft een veronderstelling
14 zie brieven van [mr. A.] van 13 en 20 januari 1994, producties 12 en 13 repliek
15 zie in dit verband W.D.H. Asser, Rechtspleging in het ondernemingsrecht deel 26, blz. 65, Maeijer in noot nr. 2 onder HR 4 juni 1997, NJ 1997/671, Asser-Maeijer 2-III, nr. 336 en Solinge in noot onder rechtbank Rotterdam 12 december 1996, JOL 1997, nr. 50
16 hetgeen de rechtbank hierboven onder het hoofdstuk "vaststaande feiten" al in enkele gevallen heeft gedaan
17 zie repliek 23
18 van 27 maart 2002
19 zie Asser-Maeijer 2.III (2000) nr 329
20 zie hieronder ro. 51.
21 HR 7 juni 1996 NJ 1996, 695
22 bladzijde 28
23 zie [R.], blz. 41
24 zie [R.] blz. 12, 18 en 19
25 zie [R.] blz. 12
26 zie [R.] blz. 12
27 Hoewel het logisch was geweest, dat de geldleningen van AMF en Conssov op TB daarin blijven rusten, eventueel met onderpand, heeft SB de beide vorderingen op TB overgenomen. Hierdoor is een hypothecaire dekking, die AMF zelf wel bezat verloren gegaan, hetgeen voor SB een slechte zaak is.
28 in het jaar 1993 werd een verlies van ( 1,5 miljoen geleden
29 Zie [R.] blz. 10
30 Zie [R.] blz. 10
31Zie [R.], blz. 40
32 De curator verwijst naar de jaarrekening SB van 1993, waarin onder het kopje managementkosten een bedrag van ƒ 156.664,00 wordt opgenomen, zonder dat wordt gespecificeerd om welke managementwerkzaamheden het gaat.
33 het komt wel vaker voor dat directeuren - groot aandeelhouders hun zaak goed kunnen verkopen
34 repliek nummer 15 sub f en nr 42, [R.] blz. 7 en 8
35 repliek nummer 15 sub g, [R.] blz. 41
36 zie repliek 30, dupliek [gedaagde sub 1] nr 44, [R.] blz. 33, 34
37 zie rapport Moret Ernst & Young, blz. 4
38 [gedaagde sub 1] trad op 22 januari 1992 als directeur van SB aan
39 zie dagvaarding sub 10 en [R.] blz. 42; de curator schrijft [R.] gewoon over
40 zie hierboven ro. 50.
41 [R.] blz. 8
42 op grond van de door HD aan SB overgedragen optie, zie [R.] blz. 7
43 Zie hierboven sub f, ro 49.
44 [R.] blz. 11
45 blz. 10
46 zie artikel 2:248 lid 3 BW Pro
47 voor wat betreft de afwikkeling van het faillissement zie [gedaagde sub 1] antwoord/blz. 18 en dupliek/nr 66 e.v. en [gedaagde sub 2] antwoord/8 en dupliek/22
48 bijlage bij de brief van mr. van Andel aan de rechter-commissaris van 20 januari 1994
49 een verschrijving ?
50 Deze gronden komen er op neer dat ET heeft gesteld dat SB niet heeft gedaan waartoe zij zich had verplicht namelijk de toegezegde geldmiddelen van ET (( 5 miljoen) te gebruiken voor de aankoop van alle aandelen Homex. SB heeft derhalve wanprestatie gepleegd jegens ET, tengevolge waarvan ET de overeenkomst van emissie en kapitaalstorting wenste te ontbinden. De rechtbank kan dat in dit stadium niet goed beoordelen, maar constateert wel dat terzake van de overdracht van de aandelen TB een bedrag van ƒ 1.050.000,00 aan de aandeelhouders van TB is betaald, terwijl -uitgaande van een aan dezen te betalen prijs van ( 3,6 miljoen minus ( 1 miljoen garantie verplichting, in totaal ( 2,6 miljoen had moeten zijn uitbetaald zodat nog een schuld resteerde van ƒ 1.550.000,00. Zoals hierboven reeds overwogen, is het de rechtbank niet duidelijk of het twijfelachtige bedrag van ( 1,4 miljoen (dat ook deel uitmaakte van de koopsom) daadwerkelijk is betaald, waarbij het dan de vraag is aan wie dit bedrag uiteindelijk ten goede is gekomen. Pas als deze en dergelijke dingen (SB nam tegen betaling van de nominale waarde van AMF en Conssov hun leenvorderingen op TB over) duidelijk zijn geworden, kan wellicht een juist oordeel worden geveld over de vraag, of en in hoeverre ET de emissietransactie kon ontbinden, c.q. in hoeverre de door ET gepretendeerde vordering van ( 5.019.00,00 door de curator erkend kan worden.