Uitspraak
RECHTBANK TE LEEUWARDEN
Sector bestuursrecht
Uitspraak ex artikel 8:84 en Pro 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht
Reg.nrs.: 04/1472 GEMWT en 04/1473 GEMWT
Inzake het geding tussen
[A] en [B], wonende te [C], verzoekers,
gemachtigde: ing. I.T.G.M. Martens, werkzaam bij Lichtveld Buis & Partners B.V., raadgevende ingenieurs te Utrecht,
en
het college van burgemeester en wethouders van Littenseradiel, verweerder,
gemachtigde: S. Mollema-de Jong, werkzaam bij de gemeente Littenseradiel.
Procesverloop
Bij besluit van 3 november 2004 heeft verweerder verzoekers in kennis gesteld van zijn beslissing op bezwaar, waarbij de bij besluit van 9 juli 2004 aan [A] opgelegde last onder dwangsom, onder aanpassing van de daarin gestelde begunstigingstermijn, is gehandhaafd. Samengevat is [A] gelast voor 7 februari 2005 de ashoogte van de op het perceel, plaatselijk bekend Suderdyk 3 te [C] (hierna: het perceel), opgerichte windturbine te verlagen met 5,6 meter op straffe van een dwangsom van € 5.000 per week, met een maximum van € 50.000. Verder heeft verweerder het verzoek om vergoeding van de in bezwaar door verzoekers gemaakte proceskosten afgewezen. Verzoekers hebben bij brief van 14 december 2004, aangevuld bij brieven van 30 december 2004 en 25 januari 2005, tegen dit besluit beroep aangetekend. Dit beroep staat geregistreerd onder nummer 04/1473 GMWT.
Tevens hebben verzoekers zich bij brief van 14 december 2004 tot de voorzieningenrechter gewend met het verzoek om ingevolge het bepaalde in art. 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een voorlopige voorziening te treffen, in die zin dat de opgelegde last onder dwangsom wordt geschorst. Dit verzoek staat geregistreerd onder nummer 04/1472 WRO.
De vereniging Doarpsmienskip [C], [D], wonende aan de Suderdyk 2a te [C] op circa 500 meter afstand van de gerealiseerde windturbine, en [E], wonende aan de Suderdyk 2 op circa 265 meter afstand van de gerealiseerde windturbine, hebben gebruik gemaakt van de mogelijkheid om op voet van art. 8:26 van Pro de Awb deel te nemen aan het geding.
Het verzoek is ter zitting behandeld op 27 januari 2005. Verzoekers zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde. [E] en [D] zijn in persoon verschenen en namens de vereniging Doarpsmienskip [C] is de heer De Boer verschenen, allen bijgestaan door hun gemachtigde, mr. H.W. Knottenbelt, werkzaam bij Rechtshulp Noord te Assen.
Motivering
Op grond van art. 8:81 van Pro de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het verzoek overweegt de voorzieningenrechter dat niet is gebleken van beletselen om verzoekers te kunnen ontvangen. Hierbij merkt de voorzieningenrechter op dat [B] in zijn kwaliteit als (mede)eigenaar van de windturbine een rechtstreeks belang heeft bij het bestreden besluit. Voorts is genoegzaam aangetoond dat verzoekers een spoedeisend belang hebben bij de gevraagde voorlopige voorziening.
Voor zover de beoordeling van het verzoek met zich brengt dat het geschil in de hoofdzaak wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter.
Indien, zoals in het onderhavige geval, het verzoek om een voorlopige voorziening wordt gedaan terwijl beroep bij de rechtbank is ingesteld, kan de voorzieningenrechter op grond van art. 8:86 lid 1 van Pro de Awb onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak indien hij van oordeel is dat na de zitting nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit het geval. De voorzieningenrechter zal daarom onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.
Op grond van de art. 125 Gemeentewet Pro en 5:21 van de Awb zijn burgemeester en wethouders bevoegd om met toepassing van bestuursdwang op te treden tegen hetgeen in strijd met, bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan op grond van art. 5:32 lid 1 van Pro de Awb in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken dan wel herhaling van de overtreding te voorkomen, zodat de feitelijke situatie in overeenstemming wordt gebracht of in overeenstemming blijft met de rechtens behorende situatie.
Aan de dwangsomoplegging heeft verweerder overtreding van art. 40 Woningwet Pro ten grondslag gelegd, waarin -voor zover hier van belang- bepaald is dat het verboden is te bouwen in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders. Verweerder stelt zich op het standpunt dat in het onderhavige geval bouwvergunning en vrijstelling zijn verleend voor het bouwen van een windturbine met een ashoogte van 40 meter, terwijl de gerealiseerde windturbine een ashoogte van circa 45,6 meter heeft. In dit verband wijst verweerder erop dat bij de bouwaanvraag, binnengekomen op 8 juli 1997, een bouwtekening gedateerd 3 juli 1997 is overgelegd, waarin een ashoogte van 40 meter is vermeld. De voorzieningenrechter kan verweerder in voornoemd standpunt volgen en overweegt daartoe als volgt.
Bij besluit van 21 december 1999 heeft verweerder aan [A] bouwvergunning en vrijstelling ex art. 19 Wet Pro op de Ruimtelijke Ordening (WRO) verleend voor de bouw van een windturbine van het type Vestas, V47-660 kW, op het perceel overeenkomstig de bij dit besluit behorende gewaarmerkte bescheiden en de in het besluit genoemde voorwaarden. Tot de gewaarmerkte bescheiden behoren:
- bovengenoemde bouwtekening;
- een bij de bouwaanvraag overgelegd stuk, waarin algemene informatie wordt gegeven over windturbines van onder meer het in geding zijnde type Vestas, V47-660 kW, waarbij is aangegeven dat een dergelijk type een "hub height" (voorzieningenrechter: naafhoogte) kan hebben van 40 tot 55 meter;
- een tweetal rapporten, één van Geoconsult Noord, adviesbureau voor grondonderzoek en funderingstechnieken, en één van adviesbureau D3BN, Civiel Ingenieurs B.V., beide gedateerd 24 augustus 1998, en bij de gemeente Littenseradiel binnengekomen op 10 september 1998.
Het rapport van Geoconsult Noord vermeldt in de inleiding dat het geotechnische adviezen bevat voor de windturbine gepland aan de Suderdyk 3 te [C], een turbine van het type Vestas V47 met een ashoogte van 45 meter. Het rapport van D3BN bevat een berekening van de plaatbelasting en de betonbewapening van de funderingsblokkering voor Vestas V47, een windturbine met een ashoogte van 45 meter. Hierbij is onder meer uitgegaan van de belastingen van een turbine, type Vestas V47, met een ashoogte van 45 meter, zoals die belastingen door de opdrachtgever zijn opgegeven en van het fundatieadvies van Geoconsult. Zowel op het voorblad als op de eerste bladzijde van het advies van D3BN is het getal 45, vermeld achter het woord ashoogte, doorgehaald en is het getal 40 bijgeschreven, voor het overige is de in het rapport vermelde ashoogte van 45 meter niet doorgehaald.
De voorzieningenrechter stelt vast dat in het besluit van 21 december 1999 de ashoogte van de windturbine niet wordt vermeld. Derhalve dient aan de hand van de aan het besluit gehechte gewaarmerkte bescheiden (waarnaar het besluit ook verwijst) de ashoogte te worden bepaald. In het onderhavige geval zijn de bescheiden voor wat betreft de ashoogte niet met elkaar in overeenstemming: de bouwtekening geeft een ashoogte van 40 meter aan, de twee rapporten een ashoogte van 45 meter. In dit verband merkt de voorzieningenrechter op dat geen betekenis gehecht kan worden aan de doorhaling van het getal 45 meter in één van de rapporten, nu op geen enkele wijze is komen vast te staan, wie dit heeft gedaan en of dit met toestemming van de rapporteur is gebeurd, nog daargelaten dat het rapport verder ook niet is aangepast, in het bijzonder zijn de bij de berekening van plaatbelasting en betonwapening gebruikte belastingen van een turbine van het type V47 met ashoogte 45 meter niet aangepast.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de bouwtekening in het algemeen als het document beschouwd moet worden dat informatie verschaft over de vorm en omvang van het bouwplan. Deze tekening beoogt immers een gedetailleerde weergave te geven van de uiterlijke verschijningsvorm van het bouwplan. Op basis van de bouwtekening wordt dan beoordeeld of het bouwplan voldoet aan het bestemmingsplan, de bouwverordening en redelijke eisen van welstand. De desbetreffende rapporten zien daarentegen op het verschaffen van informatie op grond waarvan geoordeeld kan worden of het aangevraagde bouwplan voldoet aan de in het Bouwbesluit gestelde eisen met betrekking tot constructieve veiligheid. Als hoofdregel geldt derhalve dat de bouwtekening bepalend is voor de vorm en omvang van het bouwplan.
Het is de voorzieningenrechter in het onderhavige geval niet gebleken van bijzondere omstandigheden die afwijking van deze hoofdregel rechtvaardigen.
De voorzieningenrechter is met verzoekers van oordeel dat uit de rapporten afgeleid had kunnen worden dat het bouwplan inmiddels is gewijzigd. In dit verband kan gewezen op het feit dat tussen de overgelegde rapporten en de bouwaanvraag en tekening ruim een jaar ligt, op het feit dat het bouwplan in de rapporten op een wezenlijk kenmerk is gewijzigd en er ook geen reden was te veronderstellen dat de in die rapporten vermelde ashoogte van 45 meter berustte op een kennelijke vergissing, nu die ashoogte bepalend is voor de in het rapport vermelde constructieberekeningen. De enkele omstandigheid dat uit de rapporten inmiddels afgeleid kon worden dat het bouwplan is gewijzigd, acht de voorzieningenechter evenwel geen grond om van de hoofdregel af te wijken. Een andersluidende opvatting zou de hoofdregel illusoir maken.
Derhalve hebben verzoekers naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan het ten grondslag leggen van de rapporten aan de bouwvergunning niet het rechtens te beschermen vertrouwen kunnen ontlenen dat een windturbine is vergund met een ashoogte van 45 meter. Bovendien wordt in de ten behoeve van de vrijstelling afgegeven verklaring van geen bezwaar van Gedeputeerde Staten van Fryslân (GS) -vastgesteld na de indiening van de rapporten, 29 september 1999, en ten grondslag gelegd aan de bouwvergunning- het bouwplan omschreven als de oprichting van een solitaire windturbine met een masthoogte van 40 meter. Verzoekers hadden dan ook moeten begrijpen dat GS en verweerder ondanks de in de rapporten genoemde ashoogte van 45 meter bij de verlening van de verklaring van geen bezwaar respectievelijk de bouwvergunning zijn uitgegaan van een masthoogte van 40 meter. Weliswaar is masthoogte niet hetzelfde als ashoogte, maar verzoekers hadden in redelijkheid kunnen begrijpen dat hoogst waarschijnlijk sprake was van een vergissing, te meer nu een ashoogte slechts ongeveer anderhalve meter hoger is dan de masthoogte. Bij twijfel had het op de weg van verzoekers gelegen om bij verweerder te informeren voor welke ashoogte een bouwvergunning is verleend.
Het staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter verder voldoende vast dat de gerealiseerde windtubine een ashoogte heeft van circa 45,6 meter. De door [B] ter zitting naar voren gebrachte stelling dat de ashoogte 44,90 meter is, treft geen doel, aangezien deze stelling op geen enkele wijze is onderbouwd. Dit klemt des te meer, nu verzoekers de ashoogte tot op heden niet hebben bestreden, integendeel: zij hebben erkend dat de ashoogte meer dan 45 meter was, onder meer in hun zienswijze van 3 mei 2004 tegen het voornemen van verweerder een last onder dwangsom op te leggen.
Het nemen van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom is een bevoegdheid en geen verplichting voor een bestuursorgaan. Volgens vaste jurisprudentie kan alleen in bijzondere omstandigheden van het bestuursorgaan verlangd worden dat het afziet van handhavend optreden tegen de illegale situatie. Een bijzondere omstandigheid kan worden aangenomen indien concreet zicht is op legalisering van de illegale situatie.
Voor de voorzieningenrechter staat genoegzaam vast dat in het onderhavige geval legalisering niet in het verschiet ligt. Het gemeentebestuur van Littenseradiel wenst immers niet mee te werken aan het legaliseren van de illegale situatie door met toepassing van art. 19 WRO Pro vrijstelling te verlenen van de bestemmingsplanbepalingen en heeft inmiddels bij besluit van 24 december 2004 bouwvergunning en vrijstelling voor de gerealiseerde windturbine afgewezen. Het gemeentebestuur acht een windturbine met een ashoogte van meer dan 40 meter uit planologische oogpunt niet wenselijk, omdat dit het landschapsbeeld onaanvaardbaar zal aantasten. Dat standpunt is niet op voorhand onaanvaardbaar. In dit verband merkt de voorzieningenrechter op dat niet gebleken is dat dit standpunt in strijd is met het streekplan. Immers het streekplan staat onder omstandigheden windturbines met een ashoogte van 45 meter toe.
Een bijzondere omstandigheid kan eveneens worden aangenomen indien handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Met verzoekers is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder onvoldoende deugdelijk heeft gemotiveerd dat van een dergelijke situatie in het onderhavige geval geen sprake is. Verweerder acht het treffen van handhavingsmaatregelen gerechtvaardigd omdat -samengevat- de illegale situatie niet gelegaliseerd kan worden en geen rekening gehouden kan worden met de belangen van [A], omdat hij welbewust op eigen risico in strijd met de bouwvergunning heeft gebouwd. Uit deze motivering blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter onvoldoende of verweerder bij zijn belangenafweging rekening heeft gehouden met de vraag in hoeverre de overschrijding van de ashoogte, die naar het oordeel van de voorzieningenrechter als relatief beperkt aangemerkt kan worden, afbreuk doet aan de belangen die met die hoogtemaat worden behartigd en hoe die afbreuk in verhouding staat tot de kosten die met het aanpassen van de ashoogte zijn gemoeid. Hoewel de voorzieningenrechter met verweerder van oordeel is dat de kosten die met het aanpassen van de ashoogte zijn gemoeid in beginsel voor rekening van [A] dienen te komen, nu hij behoorde te weten dat de windturbine in strijd met de bouwvergunning is gebouwd en dat handhaving van illegale situatie ter voorkoming van ongewenste precedentwerking ook geboden is, laat dat onverlet dat handhavend optreden niet onevenredig dient te zijn tot de daarmee te dienen doelen. Het handhavend optreden is immers gericht op herstel van de illegale situatie en beoogt niet het bevorderen van de naleving van rechtsnormen door middel van toevoeging van extra leed, ter afschrikking.
[E], [D] en de vereniging Doarpsmienskip [C] hebben met betrekking tot de schade die de onderhavige illegale situatie veroorzaakt, in de eerste plaats gewezen op het vonnis van het Hof Leeuwarden van 27 januari 2003 waarin de waarde van het onroerende goed van [D] aan de Suderdyk 2a te [C] in het kader van de Wet waardering onroerende zaken met € 36.303 is verlaagd in verband met het feit dat de windturbine nabij zijn onroerend goed is gelegen. Daarnaast hebben zij gewezen op het feit dat de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken de gemeenteraad van Littenseradiel in het kader van een schadevergoeding ex art. 49 WRO Pro geadviseerd heeft aan [D] geen schadevergoeding toe te kennen en aan [E] een bedrag van € 10.000. Nog daargelaten dat nog geen definitief besluit is genomen op voormelde planschadeverzoeken, laat staan dat deze in rechte vaststaan, is de voorzieningenrechter van oordeel dat voormelde feiten enkel informatie geven over de vraag of de windturbine als zodanig hinderlijke gevolgen met zich meebrengt, maar geen inzicht verschaft in hoeverre de onderhavige overschrijding van de hoogtemaat afbreuk doet aan de belangen die met die hoogtemaat worden behartigd.
Het betoog van verzoekers dat verweerder op grond van het door de gemeenteraad van Littenseradiel op 14 juni 2004 vastgestelde beleid had moeten afzien van handhaving, slaagt niet. Ter bevordering van een adequate naleving van regels heeft de gemeenteraad handhavingsbeleid vastgesteld, waarin onder meer is vastgesteld onder welke voorwaarden een illegale situatie (tijdelijk) zal worden gedoogd. Met betrekking tot de ten tijde van de vaststelling van het beleid reeds bestaande illegale situaties heeft de gemeenteraad besloten dat niet handhavend opgetreden zal worden indien die situaties dateren van vóór 1 januari 2003, behoudens de situaties die niet bekend zijn bij de gemeente en dateren van vóór 1 januari 2003 en die ernstig gevaar opleveren voor bewoners of omwonenden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter brengt een redelijke uitleg van het beleid met zich mee dat enkel tegen een reeds vóór 2003 bestaande situatie in beginsel niet wordt opgetreden indien deze door verweerder stilzwijgend werd gedoogd. Die situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor, nu naar aanleiding van een verzoek op 16 april 2003 om handhaving van derde belanghebbenden in 2003 een handhavingstraject is opgestart, in welk kader [A] bij brief van 6 november 2004 al is verzocht de ashoogte van de windturbine aan te passen.
Het betoog dat verweerder ten onrechte heeft geoordeeld dat hun in bezwaar gemaakte proceskosten niet behoorden te worden vergoed, treft doel. Naar aanleiding van hun bezwaarschrift heeft verweerder de begunstigingstermijn aangepast. De omstandigheid dat de last is gehandhaafd, betekent niet dat de gedeeltelijke herroeping van het primaire besluit niet is ingegeven door een aan het college te wijten onrechtmatigheid.
Gelet op het bovenstaande is het beroep gegrond en zal het bestreden besluit wegens strijd met art. 7:11 lid 2 en Pro 7:15 lid 2 van de Awb worden vernietigd. Verweerder zal opnieuw een besluit moeten nemen op het bezwaarschrift van verzoekers en met in achtneming van deze uitspraak alsnog toepassing moeten geven aan het bepaalde in art. 7:15 lid 2 van Pro de Awb, alsmede moeten beoordelen of handhaving in het onderhavige geval is geboden. De bezwaren van verzoekers tegen de begunstigingstermijn kunnen daarom onbesproken blijven.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. Hij zal het besluit van 9 juli 2004 schorsen tot twee weken nadat het nieuwe besluit op bezwaar op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt, met dien verstande dat wanneer binnen die termijn opnieuw een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is ingediend, de schorsing doorloopt totdat de voorzieningenrechter op dat verzoek heeft beslist.
Verder bepaalt de voorzieningenrechter dat de gemeente Littenseradiel de door verzoekers gestorte griffierechten in het verzoek om een voorlopige voorziening en in de hoofdzaak van in totaal € 272,= dient te vergoeden.
De voorzieningenrechter acht tenslotte termen aanwezig voor het uitspreken van een proceskostenveroordeling op grond van art. 8:75 juncto Pro art. 8:84 lid 4 van Pro de Awb. Overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht bedragen de proceskosten van verzoekers € 966,= ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (verzoekschrift 1 punt; beroepschrift 1 punt; verschijnen ter zitting 1 punt; gewicht van de zaak: gemiddeld; waarde per punt € 322,=). De voorzieningenrechter wijst de gemeente Littenseradiel aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank:
- verklaart het beroep met registratienummer 04/1473 GMWT gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 3 november 2004;
- wijst het verzoek met registratienummer 04/1472 GMWT toe;
- schorst het primaire besluit van 9 juli 2004 tot twee weken nadat de beslissing op bezwaar op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, met dien verstande dat wanneer door één van de verzoekers binnen die termijn opnieuw een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening wordt gedaan, de schorsing doorloopt totdat op dat verzoek is beslist;
- gelast de gemeente Littenseradiel de door verzoekers betaalde griffierechten in de gedingen 04/1472 GEMWT en 04/1473 GEMWT van totaal € 272,= aan hen te vergoeden.
- veroordeelt verweerder tot vergoeding van de door verzoekers gemaakte proceskosten in de gedingen 04/1472 GEMWT en 04/1473 GEMWT, begroot op totaal € 966,=, aan verzoekers te vergoeden door de gemeente Littenseradiel.
Aldus gegeven door mr. P.G. Wijtsma, voorzieningenrechter, en door hem in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2005, in tegenwoordigheid van mr. B.M. van der Doef als griffier.
w.g. B.M. van der Doef
w.g. P.G. Wijtsma
Tegen deze uitspraak in het verzoek om een voorlopige voorziening geregistreerd onder nummer 04/1472 GMWT kan geen rechtsmiddel worden aangewend.
Tegen de uitspraak in de hoofdzaak onder nummer 04/1473 GMWT, staat voor belanghebbenden het rechtsmiddel hoger beroep open. Gelijke bevoegdheid komt toe aan andere belanghebbenden, zulks behoudens het bepaalde in art. 6:13 juncto Pro 6:24 Awb.
Indien u daarvan gebruik wenst te maken dient u binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak een brief (beroepschrift) alsmede een afschrift van deze uitspraak te zenden aan:
de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Postbus 20019
2500 EA Den Haag
In het beroepschrift vermeldt u waarom u de uitspraak niet juist vindt.
Schriftelijke uitspraak verzonden op: 30 maart 2005