Uitspraak
Rechtbank Leeuwarden
Sector Kanton
Locatie Heerenveen
VONNIS
147947 /CV EXPL 04-872
Uitspraak: 26 mei 2005
in de zaak van
de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
gedaagde in reconventie,
hierna te noemen Dexia,
gemachtigde: Kroes & Flikkema Gerechtsdeurwaarders B.V.,
tegen
[x],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
hierna te noemen [x],
gemachtigden: mr. H.J. Tulp en mr. E. Klemann.
OVERWEGINGEN
Procesverloop
1. Bij incidenteel vonnis van 14 april 2004 heeft de enkelvoudige handelskamer van de rechtbank Leeuwarden de zaak verwezen naar de sector kanton, locatie Leeuwarden, van diezelfde rechtbank, voor beraad comparitie na antwoord.
Dexia heeft bij exploot van 27 april 2004 [x] opgeroepen teneinde voort te procederen.
Bij repliek in conventie tevens antwoord in reconventie tevens akte houdende voorwaardelijke wijziging van eis in conventie (met producties) heeft Dexia in conventie volhard in haar stelling en haar eis voorwaardelijk gewijzigd, in die zin dat zij vordert [x] te veroordelen tot betaling van een bedrag gelijk aan het verschil tussen de aankoopwaarde van de in artikel 1 van Pro de overeenkomst genoemde effecten minus de waarde van bedoelde effecten op de datum van verkoop, althans op de datum van vernietiging of ontbinding van de overeenkomst. In reconventie heeft Dexia geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [x].
[x] heeft bij conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie tevens akte wijziging eis, in conventie geconcludeerd:
- te verklaren voor recht dat de overeenkomst vernietigd is door de brief van de raadsman van [x] van 24 februari 2004 aan Dexia, althans deze te vernietigen op grond van dwaling;
- de overeenkomt te ontbinden c.q. ontbonden te verklaren wegens wanprestatie;
- Dexia niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans en in ieder geval haar die te ontzeggen;
- voorwaardelijk, namelijk indien de rechtbank het beroep van [x] op vernietiging c.q. nietigverklaring wegens dwaling zou toewijzen, en Dexia zich ter zake zou beroepen op artikel 6: 278 BW, dit beroep van Dexia af te wijzen, althans de overeenkomst te wijzigen op de voet van art. 6: 230 lid 2 BW in dier voege dat het nadeel dat [x] door haar dwaling heeft geleden (de door haar betaalde € 3.322,80 enerzijds en de ontstane schuld voor Dexia anderzijds) wordt opgeheven;
- subsidiair: de gevraagde uitvoerbaarheid bij voorraad af te wijzen;
- subsidiair: voor het geval bij tussenvonnis aan [x] enige bewijslast wordt toebedeeld en/of de vordering gedeeltelijk wordt toegewezen te bepalen dat tegen dat tussenvonnis tussentijds appèl openstaat;
- subsidiair: bij gehele of gedeeltelijke veroordeling uitvoerbaar bij voorraad van [x] tot betaling aan Dexia te bepalen dat Dexia zekerheid moet stellen als omschreven in punt 18 van de cva;
en in reconventie gevorderd:
- te verklaren voor recht dat de overeenkomst nietig is, althans de overeenkomst te vernietigen;
- te verklaren voor recht dat de overeenkomst ontbonden is, althans de overeenkomst te ontbinden;
- te verklaren voor recht dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [x] en gehouden is haar schade te vergoeden;
- Dexia te gelasten schriftelijk nader te motiveren (i) of, en zo ja, op welke wijze, de opbrengst van de Ahold-claim aan [x] ten goede is gekomen; (ii) dat zij de aandelen, die zij op grond van de overeenkomst moest kopen, daadwerkelijk heeft gekocht, alsmede (iii) de aan- en verkoopkoersen bekend te maken, een en ander onder overlegging van justificatoire bescheiden;
- Dexia te veroordelen tot betaling van de door [x] aan haar betaalde bedragen ad in totaal € 3.322,80 met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de conclusie van eis in reconventie;
- Dexia te gebieden binnen acht dagen na betekening van het te wijzen vonnis de inschrijving en achterstandscodering ten laste van [x] bij het BKR te doen doorhalen, door het BKR te verzoeken deze inschrijving door te halen als ten onrechte te zijn geschied, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat Dexia daarmee in gebreke blijft;
- subsidiair Dexia te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet terzake onjuiste afrekenkoersen;
- voorwaardelijk, namelijk indien de rechtbank wel het beroep op dwaling door [x] in reconventie gevorderde vernietiging c.q. nietigverklaring de tussen partijen gesloten overeenkomst te wijzigen op de voet van art. 6: 230 lid 2 BW in dier voege dat het nadeel dat [x] door haar dwaling heeft geleden (de door haar betaalde € 3.322,80 enerzijds en de ontstane schuld voor Dexia anderzijds) wordt opgeheven (letterlijk geciteerd);
met veroordeling van Dexia in de kosten van de procedure.
Na dupliek in reconventie (met producties) en een akte uitlating producties, is vonnis bepaald op de stukken, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.
De feiten
2. Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud der overgelegde producties staat het volgende vast.
2.1. Dexia is de rechtsopvolgster van Bank Labouchere N.V., gevestigd te Amsterdam, eveneens handelend onder de handelsnaam Legio, en op haar beurt rechtsopvolgster van Legio Lease B.V.
Hierna zal steeds worden gesproken over Dexia.
2.2. [x] is in juni 2000 telefonisch benaderd door de heer [a] van AEtax, een tussenpersoon. De heer [a] heeft vervolgens een huisbezoek aan [x] gebracht. Naar aanleiding hiervan heeft [x] op een Aanvraagformulier Effecten Lease haar keuze voor "Triple Effect" kenbaar gemaakt, voor een maandbedrag van
ƒ 200,--. Hierna heeft [x] een overeenkomst voor dit product ontvangen. De overeenkomst heeft ze na ondertekening aan Dexia geretourneerd. Hierdoor is op 5 juli 2000 een overeenkomst tot stand gekomen tussen Dexia en [x] ten behoeve van het product Triple Effect Maandbetaling onder contractnummer 51781597 (hierna te noemen de overeenkomst).
2.3. [x] is bejaardenverzorgster en heeft een netto inkomen van € 900,-- per maand. Ze heeft geen beleggingservaring.
2.4. In de overeenkomst staat onder meer vermeld:
"1. Lessee least van de Bank, gelijk deze aan lessee verleast, de hierna te noemen aandelen/effecten, verder ook te noemen de waarden
(...)
totaal aankoopbedragen € 15.836,94
totaal te betalen rente (...) € 3.322,80
totaal overeengekomen leasesom € 19.159,74
(...)
2. Deze leaseovereenkomst wordt aangegaan voor een ononderbroken periode van 36 maanden, te rekenen vanaf de eerste aankoopdag van de waarden.
3. De leasesom bedraagt:
a. Een rentetermijn van zegge € 92,30 (…).
De eerste maandtermijn dient te worden voldaan op of omstreeks de 1e dag van de maand volgend op de eerste aankoopdag van de waarden en daarna telkens op of omstreeks de 1e van de daaropvolgende maand.
b. Een bedrag van € 45,38 (...), op of omstreeks de 35e maand..
c. Aan het einde van de overeenkomst het restant van zegge: € 15.791,56 (…) Dit restant wordt in principe verrekend met de verkoopopbrengst van de waarden.
2.5. De overeengekomen looptijd van 36 maanden is verstreken. Dexia heeft na het verstrijken van de looptijd de aandelen/waarden verkocht en [x] een eindafrekening gezonden voor een totaalbedrag van € 8.941,28, welk bedrag Dexia thans in rechte vordert.
2.6. De raadsman van [x] heeft bij brief van 24 februari 2004 de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst ingeroepen.
in conventie en in reconventie
De standpunten van partijen
3. Voor de standpunten van partijen verwijst de kantonrechter kortheidshalve naar de gedingstukken met producties.
De beoordeling
4. De vorderingen in conventie en in reconventie lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling.
tussenpersoon
5.1. [x] heeft betoogd dat zij is ingegaan op het aan haar door een tussenpersoon gedane aanbod tot het sluiten van de onderhavige overeenkomst. [x] is van oordeel dat het handelen van deze tussenpersoon aan Dexia moet worden toegerekend, daartoe stellende dat Dexia haar tussenpersonen training gaf in de verkoop van haar producten en de wijze waarop potentiële klanten moesten worden benaderd. Dexia stelde ook het informatiemateriaal samen. Bovendien blijft Dexia als instelling bij wie de cliënt wordt aangebracht zelf volledig verantwoordelijk voor het opstellen van een risicoprofiel alsmede voor de naleving van de jegens de klant in acht te nemen zorgplicht.
5.2. Dexia heeft aangevoerd dat AEtax B.V. een onafhankelijk opererende, niet aan haar gelieerde cliëntenremisier is en geen vertegenwoordiger van Dexia. Zij kan niet aansprakelijk gehouden worden voor enig handelen van de tussenpersoon.
5.3. Er is aanleiding bij beantwoording van de vraag of een effecteninstelling aansprakelijk is voor gedragingen van een hulppersoon aansluiting te zoeken bij het bepaalde in art. 6:76 BW Pro, te weten dat de schuldenaar die bij de uitvoering van een verbintenis gebruik maakt van andere personen, voor hun gedragingen op gelijke wijze aansprakelijk is als voor eigen gedragingen. Wanneer een effecteninstelling zich bij het aangaan van overeenkomsten van de bemiddeling van een tussenpersoon bedient, komen de gevolgen van gedragingen van deze tussenpersoon, tekortkomingen daaronder begrepen, op gelijke wijze voor rekening van de opdrachtgever als de gevolgen van zijn eigen gedragingen en tekortkomingen. Hierbij is niet van belang of de tussenpersoon al dan niet kan worden beschouwd als vertegenwoordiger van de opdrachtgever. Het gaat erom dat de bemiddeling geschiedt ten voordele van de opdrachtgever; nadelige gevolgen van gedragingen van de tussenpersoon behoren dan niet te worden afgewenteld op de wederpartij, maar dienen voor risico te komen van de opdrachtgever. Bovendien wordt aldus voorkomen dat Dexia belang erbij heeft het sluiten van een overeenkomst niet zelf voor te bereiden maar dit aan een tussenpersoon over te laten, om zich aldus aan aansprakelijkheid voor tekortkomingen in deze fase te onttrekken (vgl. Memorie van toelichting bij art. 6:76 BW Pro, Parl. Gesch. Boek 6, p. 266). Bij dit een en ander verdient te worden opgemerkt dat zich gevallen kunnen voordoen waarin de tussenpersoon niet kan worden beschouwd als iemand die bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten in opdracht van de effectenbemiddelaar met wie de belegger uiteindelijk de overeenkomst sluit, maar waarin de tussenpersoon veeleer optreedt als adviseur van de belegger en in diens opdracht bemiddelt bij het tot stand komen van een voor deze, gelet op diens omstandigheden, zo gunstig mogelijk resultaat. Doet dit laatste zich voor, dan kan dit aanleiding ertoe zijn aan te nemen dat gedragingen van de tussenpersoon behoren tot de risicosfeer van de belegger en dat de gevolgen van tekortkomingen van de tussenpersoon daarom voor rekening behoren te blijven van de belegger.
5.4. In het onderhavige geval is [x] benaderd door een tussenpersoon die door Dexia is aangeduid als een cliëntenremisier. Een cliëntenremisier kan in het algemeen worden omschreven als de tussenpersoon die door hem van derden ontvangen effectenorders doorgeeft aan een bank of commissionair in effecten (met wie zij een overeenkomst – het remisiercontract – heeft gesloten). In het onderhavige geval heeft Dexia gebruik gemaakt van de diensten van AEtax als cliëntenremisier, die daarmee de belangen van Dexia heeft behartigend. Dexia heeft de brochures voor de effectenlease-producten ook aan AEtax verstrekt. Vast staat voorts dat AEtax niet is opgetreden als adviseur voor [x].
5.5. Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt tot de gevolgtrekking dat de als cliëntenremisier aangeduide tussenpersoon bij het totstandkomen van de overeenkomst heeft bemiddeld in opdracht en ten gunste van Dexia. Dexia dient daarom voor de gedragingen van deze tussenpersoon op gelijke wijze in te staan als voor eigen gedragingen.
misleiding
6.1. [x] heeft zich in de eerste plaats beroepen op haar stelling dat er sprake was van misleiding door Dexia van haar klanten – waaronder zijzelf – en voorts dat Dexia haar zorgplicht, die zij jegens haar klanten in acht moest nemen niet althans onvoldoende in acht heeft genomen. [x] verwijst daartoe naar een tiental modeluitspraken van de Klachtencommissie DSI van 5 februari 2004. De betreffende uitspraken zijn allemaal zaken tussen Dexia en enkele van haar klanten. Het gaat dus allemaal om overeenkomsten - als die tussen [x] en Dexia - waarbij Dexia partij was. [x] is het niet eens met het oordeel van de Klachtencommissie DSI dat Dexia haar klanten niet heeft misleid door middel van de door haar gedane uitlatingen, door haar gepubliceerde advertenties en brochures en de door haar gesloten overeenkomsten. [x] heeft daarbij met name gewezen op artikel 32 van Pro de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NRTE), waar het verbod tot het verrichten van misleidende handelingen is neergelegd, alsmede op artikel 33 NRTR Pro, waarin de verplichting tot adequate informatieverstrekking is geregeld. [x] stelt dat Dexia haar had moeten informeren over de mogelijke omvang van de eventuele restschuld. Het feit dat er in de brochures van Dexia in algemene termen een waarschuwing was opgenomen, bestaande uit de sacrale bewoordingen: “De waarde van uw beleggingen kan fluctueren. In het verleden behaalde rendementen bieden geen garantie voor de toekomst.”, kan volgens [x] niet de conclusie van de Klachtencommissie DSI dragen dat er geen sprake is van misleiding.
6.2. In de overeenkomst staat vermeld dat aan het einde van de overeenkomst het restant ad € 15.791,56 moet worden terugbetaald en dat dit restant in principe wordt verrekend met de verkoopopbrengst van de waarden.
In de brochure -zoals die door [x] in het geding is gebracht - is vermeld dat indien de aandelen na de looptijd van drie jaar onverhoopt minder waard zijn geworden dan bij aankoop, het verschil moet worden bijbetaald. Voorts staat in het omlijnde LET OP dat beleggen bij wie en in welke vorm dan ook financiële risico's met zich mee brengt.
Weliswaar krijgt in de brochure de mogelijkheid dat met de Triple Effect winst wordt gemaakt aanzienlijk meer nadruk dan de mogelijkheid dat verlies wordt geleden en een schuld ontstaat, maar voor een reclame-uiting, waarin overdrijving binnen zekere grenzen niet onrechtmatig is, gebeurt dit - gemeten naar de maatstaf van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument - niet in misleidende zin.
6.3. Ook indien juist is dat - zoals het verweer van [x] kan worden begrepen - in het informatiemateriaal taal wordt gebezigd die risicoversluiering in zich heeft, mag de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument worden geacht in de brochure en het overige informatiemateriaal de voormelde risico's te kunnen lezen.
6.4. De stelling dat de naam Triple Effect misleidend is ten aanzien van de risico's, omdat ook verlies kan worden verdriedubbeld, stuit - wat daarvan ook zij - af op het feit dat de naam van het product wordt genoemd in de brochure en dat in onderling verband en samenhang met de overige inhoud van de brochure moet worden bezien of deze naamgeving de reclame-uiting als geheel misleidend maakt. Nu op voormelde gronden de brochure niet misleidend is ten aanzien van de risico's, is het enkele feit dat de naam van het product slechts de positieve aspecten van het product benoemt, onvoldoende om te oordelen dat de naam van het product in samenhang met de inhoud van de brochure misleidend is. Overigens vermeldt het van de brochure onderdeel uitmakende prognosevoorbeeld dat bij een gemiddelde koersstijging van 0% er na 3 jaar netto niets uitbetaald wordt, zodat ook met andere resultaten dan een verdriedubbeling van de inleg rekening moest worden gehouden.
6.5. Dan is aan de orde of het informatiemateriaal misleidend is ten aanzien van het feit dat er een lening werd aangegaan. De kantonrechter overweegt dat zowel in de brochure als in de overeenkomst is vermeld dat [x] een bedrag betaalde aan rente. Het is een feit van algemene bekendheid dat banken rente in rekening brengen over een geldschuld. Daarnaast vermeld het prognosevoorbeeld "aflossing hoofdsom" en staat in de overeenkomst vermeld dat aan het einde van de looptijd een bedrag van
€ 15.791,56 moest worden betaald. Ook hier geldt dat deze informatie voor de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument niet misleidend is.
6.6. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het informatiemateriaal inzake "Triple Effect" niet is aan te merken als misleidend in de zin van art. 6:194 BW Pro.
Dit laat echter onverlet dat Dexia, zoals hierna zal worden overwogen, haar zorgplicht heeft geschonden in de pre-contractuele fase.
dwaling
7.1. [x] heeft zich voorts beroepen op dwaling en stelt dat de overeenkomst vernietigbaar is op grond van het bepaalde in artikel 6: 228 BW. Zij stelt daartoe dat de dwaling is te wijten aan een verzwijgen door Dexia van een voor haar essentiële eigenschap van de overeenkomst, namelijk dat er een substantiële geldlening aan gekoppeld was en door te doen voorkomen als zou de AEX-index een adequate benchmark zijn voor de met de overeenkomst te behalen resultaten. Volgens [x] is dit namelijk in de gebruikte reclamematerialen en ook in de (tekst van de) overeenkomst zelf volstrekt onderbelicht gebleven. Zij wijst in dit verband ook nog naar de artikelen 32 en 33 NRTE op grond waarvan Dexia verplicht was deze informatie aan [x] te verschaffen. Om deze redenen heeft de raadsman van [x] – zoals hiervoor reeds vermeld – de overeenkomst buitengerechtelijk vernietigd.
7.2. Nu de gewraakte brochureteksten en dergelijke naar het oordeel van de kantonrechter niet als misleidend kunnen worden aangemerkt, kan het daarop gebaseerde beroep op dwaling evenmin slagen. Bovendien heeft [x] niet gemotiveerd gesteld en vervolgens aannemelijk gemaakt dat zij de overeenkomst met Dexia niet zou zijn aangegaan indien zij een juiste voorstelling van zaken zou hebben gehad. Velen vertrouwden destijds blind op een verdere stijging van de beurs, die zich feitelijk gedurende enkele jaren voordeed.
Voorts overweegt de kantonrechter dat voor zover [x] wel heeft gedwaald, deze dwaling voor haar rekening behoort te blijven. Indien [x] twijfelde over de strekking van de overeenkomst, had dit - in tegenstelling tot hetgeen zij zelf betoogd - voor haar aanleiding moeten zijn daarover nadere vragen te stellen, met name nu zij geen ervaring had met beleggen. Naar het oordeel van de kantonrechter had [x] in ieder geval moeten begrijpen dat Dexia niet van de maandelijkse betalingen van
ƒ 200,-- gedurende drie jaar in totaal voor € 15.836,94 aandelen zou kunnen kopen.
Waar (de gemachtigde van) [x] zich er op heeft beroepen dat zij de overeenkomst van partijen wegens dwaling buitengerechtelijk heeft vernietigd, moet worden vastgesteld dat deze ingeroepen vernietiging zonder rechtsgevolg is gebleven.
zorgplicht en het "know-your-customer"-principe
8.1. [x] heeft met een beroep op haar onervarenheid als belegger voorts aangevoerd dat Dexia niet heeft voldaan aan haar zorgplicht. Daarbij heeft zij naar het oordeel van de kantonrechter terecht aangevoerd dat de omvang van de zorgplicht onder meer afhankelijk is van de omstandigheden van het geval en de soort effectendienst. In het onderhavige geval gaat het, aldus [x], om een vermogensbeheerovereenkomst, waarvoor de zwaarste zorgplicht geldt.
8.2. Dexia heeft primair aangevoerd dat de zorgplicht zoals die uit de betreffende bepalingen van het NRTE kan worden afgeleid niet van toepassing is op de onderhavige situatie nu er geen sprake is van vermogensbeheer. Subsidiair beroept zij zich op het onverbindend zijn van artikel 28 NRTE Pro voor zover uit dat artikel zou moeten worden afgeleid dat een effecteninstelling jegens een potentiële cliënt een paternalistische houding moet innemen. Dexia betwist dat van haar verwacht mocht worden dat zij zelfstandig zou moeten nagaan of het aangeboden product wel bij de financiële positie, de beleggingservaring en de beleggingsdoelstelling van de potentiële cliënt past en stelt dat die interpretatie direct in strijd is met de basisbeginselen van het Nederlandse contractenrecht, waarbij het aan de wederpartij zelf is om te beoordelen of het onderwerp van de overeenkomst bij zijn wensen en mogelijkheden past. Overigens wijst Dexia er op dat zij voorafgaand aan het aangaan van de effectenleaseovereenkomst [x] heeft getoetst bij het BKR met het oog op haar eigen positie van kredietverlener en niet met het oog op artikel 28 lid 1 NRTE Pro. Verder stelt Dexia dat – als zij al jegens [x] onrechtmatig zou hebben gehandeld – een billijkheidscorrectie past ex artikel 6: 101 BW, nu [x] de overeenkomst doelbewust is aangegaan, terwijl zij bekend was met de daaruit voortvloeiende verplichtingen en met de kenmerken en risico’s.
8.3 De stelling van Dexia dat de NR onverbindend is treft geen doel, reeds omdat de daarin neergelegde regels ook volgen uit de zorgplicht, waarvan de Hoge Raad in zijn arrest van 9 januari 1998, NJ 1999, 285, JOR 1998, 116, heeft beslist “dat de maatschappelijke functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.”
8.4. Bij de beantwoording van de vraag in welke mate Dexia gehouden was onderzoek te doen naar de omstandigheden van [x] en daarmee rekening diende te houden, dient het volgende te worden vooropgesteld. Doordat Dexia het aanbod heeft gedaan de effectenlease-overeenkomst te sluiten en [x] te kennen heeft gegeven te overwegen dit aanbod te aanvaarden, is tussen Dexia en [x] een rechtsverhouding ontstaan. Voorts dient bij de beoordeling van de wijze waarop in deze rechtsverhouding Dexia rekening diende te houden met de belangen van [x] tot uitgangspunt te worden genomen dat een instelling als Dexia – als bij uitstek professioneel en deskundig op dit terrein – jegens particuliere, niet professionele, cliënten tot een bijzondere zorgplicht is gehouden.
8.5. Dexia heeft aangevoerd dat op haar in een geval als het onderhavige, waarin zij een aanbod heeft gedaan tot het sluiten van een overeenkomst, door haar omschreven als “kant-en-klaar product”, slechts een zeer beperkte zorgplicht rust. Juist is dat, zoals Dexia heeft betoogd, gradaties kunnen worden onderscheiden in de op een effecteninstelling rustende verplichting tot het betrachten van zorg voor de belangen van haar cliënt, al naar gelang de aard van de tussen hen gesloten overeenkomst. Niet valt echter in te zien dat in een geval waarin Dexia een aanbod heeft gedaan tot het sluiten van een overeenkomst als de onderhavige de door haar te betrachten zorg tot vrijwel nihil zou zijn gereduceerd. Ook in een geval als het onderhavige geldt dat, zoals in art. 24, aanhef en onder b, Bte 95 en art. 25 NR Pro 99 is bepaald, een effecteninstelling in het algemeen dient te handelen in het belang van haar cliënt.
8.6. Voorts is van belang dat een effecteninstelling volgens art. 24, aanhef en onder b, Bte 95 en art. 28 lid Pro 1 NR99 in het belang van haar cliënten informatie inwint, onder meer, omtrent hun financiële positie, hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door de effecteninstelling te verrichten diensten alsmede dat ingevolge art. 33 NR Pro 99 op Dexia de plicht rustte [x] op passende wijze gegevens en bescheiden te verschaffen die nodig zijn voor de adequate beoordeling van de door de effecteninstelling aangeboden diensten en de financiële instrumenten waarop die diensten betrekking hebben. Ook met betrekking tot deze beide bepalingen valt, gelet op de in het algemeen op een effecteninstelling rustende zorgplicht, niet in te zien waarom zij niet ook in een geval als het onderhavige van toepassing zouden zijn.
8.7. Uit deze bepalingen, in onderling verband en samenhang gelezen, volgt dat een effecteninstelling, voordat zij een effectenlease-overeenkomst aangaat met een wederpartij die daartoe geld van haar leent, inlichtingen dient te vragen omtrent de financiële omstandigheden van deze wederpartij. Voorts dient de effecteninstelling zich ervan te vergewissen dat deze wederpartij inzicht heeft in het gevaar dat voor haar is verbonden aan een dergelijke overeenkomst. In de genoemde bepalingen ligt besloten dat een effecteninstelling met de specifieke omstandigheden van haar wederpartij rekening dient te houden. Zijn de financiële omstandigheden van de wederpartij van dien aard dat het naar algemene maatstaven onverantwoord voorkomt de overeenkomst aan te gaan, dan dient een effecteninstelling zulks te ontraden. Een dergelijke gedragslijn kan al daarom niet als te bezwarend worden aangemerkt omdat, indien een particulier de instelling zou verzoeken haar krediet te verschaffen ter financiering van effectentransacties tot een bedrag als waarom het hier gaat, in het algemeen inlichtingen van de verzoeker zullen worden gevraagd ter beoordeling van diens kredietwaardigheid en zijn mogelijkheid om een eventueel verlies te dragen.
8.8. Niet gebleken is dat Dexia heeft geïnformeerd naar de financiële positie van [x], noch dat zij een cliëntenprofiel, hoe eenvoudig ook, heeft opgesteld. Evenmin is gebleken dat Dexia de specifieke omstandigheden van [x] kende. Zij heeft daarmee dus ook geen rekening gehouden. Voorts is niet gebleken dat Dexia zich ervan heeft vergewist dat [x] zich van de aan het aangaan van de overeenkomst verbonden gevaren bewust was. Dexia heeft [x] in ieder geval niet in niet mis te verstane bewoordingen gewezen op het risico dat voor deze aan het beleggen met geleend geld was verbonden. Evenmin heeft zij [x] gewaarschuwd voor het risico van daling van de koers van de aandelen onder de vaste koers die in de overeenkomst is vermeld. Niet gezegd kan worden dat in de overeenkomst zelf in niet mis te verstane bewoordingen tot uitdrukking is gebracht dat [x] het gevaar loopt dat bij ommekomst van de termijn waarvoor de overeenkomst is aangegaan voor haar een schuld uit hoofde van geldleen aan Dexia resteert. Daarbij is mede van belang dat in de overeenkomst is vermeld dat het restant van de leasesom in principe wordt verrekend met de verkoopopbrengst van de waarden. Deze toevoeging kan allicht tot het misverstand aanleiding geven dat niet ervoor behoeft te worden geducht dat ten laste van de [x] een schuld zal resteren.
8.9. De persoonlijke omstandigheden van [x] hadden Dexia, indien zij daarvan had kennis gedragen, op grond van de bijzondere zorg die haar jegens [x] betaamde, ervan behoren te weerhouden de overeenkomst aan te gaan. Door de overeenkomst werd [x], gelet op haar financiële omstandigheden, immers op onverantwoorde wijze blootgesteld aan de gevolgen van koersverliezen. Dit zou alleen anders zijn indien Dexia zich ervan had vergewist dat [x] zich bewust was van de gevaren die voor haar aan het aangaan van de overeenkomst waren verbonden, maar desondanks de overeenkomst wenste aan te gaan. Dexia heeft nagelaten dit te onderzoeken en is tekortgeschoten in de haar jegens [x] betamende zorg in de fase die aan het sluiten van de overeenkomst voorafging.
Dexia heeft met name gehandeld in strijd met verplichtingen die voor haar voortvloeiden uit de art. 24, aanhef en onder a en b, Bte 95 en art. 25 lid Pro 1, art. 28 lid 1 en Pro art. 33 NR Pro 99, terwijl het in deze artikelen bepaalde strekt tot bescherming van de belangen van [x]. Dit tekortschieten van Dexia moet worden gekwalificeerd als onrechtmatig jegens [x] en deze heeft als gevolg van dit onrechtmatige gedrag schade geleden waarop hierna nader zal worden ingegaan.
marginbewaking
9.1. Voorst stelt [x] dat Dexia haar voortdurend had behoren te informeren over een eventueel optreden van een negatief verschil tussen de waarden van de onder de overeenkomst aangekochte effecten en de hoofdsom waarmee die effecten werden aangekocht.
9.2. Geoordeeld wordt dat de voorschriften van art. 28 lid 3 en Pro 4 NR 1999 op het onderhavige product niet van toepassing zijn. Zoals ook uit de Toelichting op de NR blijkt, zijn deze voorschriften gegeven voor financiële instrumenten waaruit toekomstige verplichtingen kunnen voortvloeien, zoals het schrijven van (ongedekte) opties die voor de belegger het risico met zich meebrengen dat aandelen op expiratiedatum tegen een onvoorzien hoge koers moeten worden ingekocht. Bij de Triple Effect Maandbetaling doen deze risico’s zich niet voor. Weliswaar wordt de omvang van de restschuld bepaald door de waarde van de aandelen op de afloopdatum van het contract, maar dat is geen verplichting uit enig financieel instrument waar deze bepalingen uit de NR 1999 voor geschreven zijn.
aan- en verkoopprijzen
10. [x] heeft zich er voorts op beroepen dat Dexia mogelijk heeft geknoeid met de aan- en verkoopprijzen van de voor haar aangehouden effecten en dat Dexia zich niet heeft gehouden aan de beste-prijs-regel. Zij heeft die stelling evenwel niet nader met feiten of omstandigheden onderbouwd, zodat de kantonrechter die stelling als onvoldoende gegrond zal passeren.
Hetzelfde geldt voor het gestelde vermoeden van [x] dat Dexia de overeengekomen aandelen niet heeft gekocht, maar deze slechts met OTC-opties heeft afgedekt.
De hierop gebaseerde vorderingen van [x] zullen dan ook als ongegrond worden afgewezen.
Wet op het consumentenkrediet (Wck)
11. De kantonrechter zal thans in het midden laten of en in hoeverre de Triple Effect Maandbetaling nietig of vernietigbaar is wegens strijd met de Wet op het consumentenkrediet, zoals door [x] betoogd. De kantonrechter merkt daarbij op dat de Minister van Financiën op 6 juli 1998 in reactie op kamervragen heeft meegedeeld dat de Wck niet van toepassing is op effectenlease. Een eventuele ruimere richtlijnconforme interpretatie van de Wck kan daardoor in strijd komen met de rechtszekerheid. Bovendien zou de kantonrechter bij honorering van dit op de Wck gebaseerde verweer van [x] hooguit komen tot partiële nietigheid of vernietiging van de overeenkomst wegens strijd met de Wck. De gevolgen daarvan zouden - mede gelet op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid - niet verder strekken dan via de schending van de zorgplicht wordt bereikt.
toerekenbare tekortkoming/onrechtmatig handelen
12.1. Voor zover [x] zich beroept op ontbinding van de overeenkomst, overweegt de kantonrechter dat de zorgverplichtingen betrekking hebben op de precontractuele fase en niet op de nakoming van de overeenkomst, zodat dit verweer van [x] als ongegrond zal worden gepasseerd.
De stelling van [x] dat zij schade heeft geleden die Dexia dient te vergoeden, verdraagt zich overigens ook niet met een eventuele ontbinding van de overeenkomst, nu ontbinding leidt tot ongedaanmakingsverplichtingen, en niet tot schadevergoeding.
12.2. Dexia heeft aangevoerd dat in geval van ontbinding of vernietiging van de overeenkomst art. 6:278 lid 1 BW Pro moet worden toegepast. In deze bepaling wordt een regeling gegeven voor het geval waarin na ontbinding of vernietiging van een overeenkomst de reeds verrichte prestaties ongedaan moeten worden gemaakt.
Nu, naar uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt, de overeenkomst niet zal worden ontbonden noch nietig wordt verklaard of het beroep op een vernietigingsgrond wordt aanvaard, kan art. 6:278 BW Pro geen toepassing vinden. Voorts overweegt de kantonrechter dat art. 6:278 BW Pro niet van toepassing is in een geval waarin ervan moet worden uitgegaan dat de stoot tot ongedaanmaking erop is gegrond dat de partij die daartoe overgaat zijn wederpartij terecht verwijt dat deze is tekortgeschoten in de haar betamende zorg door eerstbedoelde niet voldoende te waarschuwen voor het risico dat de waarde van de prestatie na uitvoering van de overeenkomst kan dalen als gevolg van koersdaling. Deze situatie doet zich hier voor.
schade
13. Door het schenden van de zorgplicht - zoals hiervoor onder het kopje "zorgplicht en "know-your-customer"-principe" overwogen - heeft Dexia onrechtmatig jegens [x] gehandeld. Dit levert aansprakelijkheid van Dexia op voor de voor [x] ontstane schade, welke schade in beginsel door Dexia dient te worden vergoed.
De door [x] geleden schade is echter mede het gevolg van een omstandigheid die haar zelf kan worden toegerekend. [x] is naar aanleiding van een bezoek van de heer [a] van AEtax ingegaan op het aanbod van Dexia tot het aangaan van de effectenlease-overeenkomst zonder voldoende te onderzoeken of haar veronderstelling dat zij slechts een beperkt risico zou lopen juist was. Dit terwijl ze geen ervaring had met beleggen.
Gelet op alle (summier gebleken) omstandigheden van het geval, verdeelt de kantonrechter, gelet op artikel 6: 101 BW en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, het totale nadeel als volgt.
Van de door [x] verschuldigde rentebedragen van totaal € 3.322,80 dient naar het oordeel van de kantonrechter 50% voor rekening en risico van [x] te blijven. De overige 50% komen voor rekening en risico van Dexia. De kantonrechter overweegt daarbij dat, gelet op het feit dat er sprake was van het beleggen in aandelen, [x] had kunnen begrijpen dat zij risico liep. Kennelijk was ze ook bereid enig risico te lopen. Daartegenover staat dat [x] de onderhavige transactie is aangegaan nadat zij telefonisch en vervolgens persoonlijk door AEtax is benaderd. Marketing door middel van tussenpersonen is een veel indringender vorm dan het uitsluitend toesturen van schriftelijke informatie. Zoals reeds overwogen kan het handelen van deze tussenpersoon aan Dexia worden toegerekend.
De eindafrekening heeft betrekking op de restschuld en op een bedrag ter zake inhaalincasso's. De restschuld van in totaal € 8.848,98 (€ 15.836,94 - € 6.987,96) dient naar het oordeel van de kantonrechter volledig voor risico en rekening van Dexia te blijven. Deze restschuld dient in het onderhavige geval als de schade te worden aangemerkt, die door het veronachtzamen van de zorgplicht, door Dexia dient te worden gedragen.
Het bedrag ter zake de inhaalincasso's ad € 92,30 is [x] wel aan Dexia verschuldigd, nu het tegendeel niet is gebleken. Kennelijk betreft dit een onbetaald gelaten rentetermijn. Nu [x] dit bedrag te weinig heeft betaald, dient dit bedrag in mindering te komen op hetgeen Dexia aan [x] dient te vergoeden. Het door Dexia aan [x] te betalen bedrag bedraagt derhalve € 1.569,10.
BKR-registratie
13. De kantonrechter zal de vordering tot het doen doorhalen van de registratie en A-codering bij het BKR toewijzen zoals hierna te melden, nu Dexia zich hiertegen niet gemotiveerd heeft verzet. De kantonrechter overweegt daarbij dat Dexia heeft aangevoerd dat de bevoegdheid tot het doorhalen van de registratie en de A-codering bij het BKR alleen aan het BKR toekomt en dat Dexia slechts een verzoek aan het BKR kan richten. De kantonrechter ziet daarom geen aanleiding om hieraan een dwangsom te verbinden.
voor het overige
14.1. De overige stelling en weren van partijen kunnen na het voorgaande onbesproken blijven.
14.2. De overige vorderingen van [x] zullen bij gebreke van belang worden afgewezen. Overigens wijst de kantonrechter er op dat [x] haar vorderingen onduidelijk heeft geformuleerd. In de eerste plaats heeft [x] in conventie een aantal vorderingen geformuleerd, terwijl [x] kennelijk slechts bedoeld heeft te concluderen tot niet-ontvankelijkheid van Dexia in haar vorderingen, althans en in ieder geval tot ontzegging daarvan. Daarnaast heeft [x] een aantal tegenvorderingen ingesteld die zich niet met elkaar verdragen en kennelijk zijn bedoeld als primaire en (meer) subsidiaire vorderingen.
proceskosten
15.1. Dexia zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in conventie.
[x] heeft verzocht om bij de proceskostenveroordeling naar boven toe af te wijken van het liquidatietarief.
De kantonrechter ziet in hetgeen [x] daartoe heeft aangevoerd geen aanleiding om af te wijken van het gebruikelijke liquidatietarief, waarbij de kantonrechter opmerkt dat hetgeen de gemachtigde van [x] in de conclusies naar voren heeft gebracht een algemene juridische stellingname betreft die niet specifiek is voor de zaak [x].
15.2. Nu beide partijen in reconventie deels in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten van het geding in reconventie worden gecompenseerd.
BESLISSING
De kantonrechter:
in conventie
wijst de vordering van Dexia af;
veroordeelt Dexia in de kosten van het geding in conventie, tot op heden aan de zijde van [x] begroot op € 540,-- wegens salaris en op € 255,-- wegens griffierecht;
in reconventie
veroordeelt Dexia tot betaling aan [x] van een bedrag groot € 1.569,10 (zegge: éénduizendvijfhonderdnegenenzestig euro en tien eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 3 maart 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
gebiedt Dexia binnen acht dagen na betekening van dit vonnis het BKR te verzoeken de inschrijving en achterstandscodering ten laste van [x] bij het BKR door te halen als zijnde ten onrechte geschied;
compenseert de kosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. A. van der Meer, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 mei 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.
c 41