Uitspraak
Rechtbank Leeuwarden
Sector Kanton
Locatie Leeuwarden
Uitspraak: 26 mei 2005
Zaak-/rolnummer: 162838 / CV EXPL 05-2
VONNIS
in de zaak van
[x],
wonende te [woonplaats],
opposante in conventie,
eiseres in reconventie,
gemachtigde: mr. H.J. Tulp.
tegen
de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V.,
gevestigd te Amsterdam, eveneens h.o.d.n. Legio, en op haar beurt rechtsopvolgster van Legio Lease B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
geopposeerde in conventie,
verweerster in reconventie,
gemachtigde: mr. H. Post te Helmond.
OVERWEGINGEN
in conventie en in reconventie:
Procesgang
1.1. Na conclusiewisseling van partijen heeft de rechtbank te Leeuwarden, sector civiel, bij vonnis van 8 december 2004 het eerder gewezen verstekvonnis van de rechtbank van 17 december 2003 vernietigd, zich onbevoegd verklaard om van de vorderingen kennis te nemen en de zaak voor verdere behandeling verwezen naar de sector kanton in de staat waarin deze zich toen bevond. Nadat Dexia [x] bij exploot van 22 december 2004 had opgeroepen voor de zitting van de sector kanton van 6 januari 2005 en [x] vervolgens (via haar gemachtigde) is verschenen, is (opnieuw) vonnis bepaald op de stukken van het geding, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.
Deze stukken bevatten:
- de inleidende dagvaarding (met 7 producties);
- de verzetdagvaarding ( met 23 producties);
- het verstekvonnis van 17 december 2003;
- de conclusie van antwoord in oppositie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte voorwaardelijke wijziging van eis aan de zijde van geopposeerde, oorspronkelijk eiseres in conventie (met 18 producties);
- de conclusie van repliek in oppositie, tevens conclusie van repliek in reconventie, tevens akte wijziging van eis (met 15 producties);
- de conclusie van dupliek in reconventie (met 7 producties);
- een akte uitlating producties.
- het verwijzingsvonnis van 8 december 2004;
- het exploot van oproeping tot voortprocederen van 22 december 2004.
1.2. Bij inleidende dagvaarding heeft Dexia op de daarbij vermelde gronden gevorderd om [x] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 23.975,34 vermeerderd met de overeengekomen rente ad 0,96% per maand, althans de wettelijke rente, over € 22.081,44 vanaf 22 augustus 2003 tot de dag der algehele voldoening.
Behalve de reeds toegewezen vernietiging van het verstekvonnis van 17 december 2003 en verwijzing naar de sector kanton, heeft [x] als opposante, tevens als gedaagde in conventie, gevorderd om
a. te verklaren voor recht dat de Overeenkomst vernietigd is door de brief van de raadsman van [x] aan Dexia van 13 februari 2004, althans de Overeenkomst te vernietigen;
b. de Overeenkomst te ontbinden c.q. ontbonden te verklaren;
c. Dexia niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans en in ieder geval haar die te ontzeggen;
d. voorwaardelijk, namelijk indien de rechtbank het beroep van [x] op vernietiging c.q. nietigverklaring wegens dwaling zou toewijzen, en Dexia zich ter zake zou beroepen op artikel 6: 278 BW, dit beroep van Dexia af te wijzen, althans de Overeenkomst te wijzigen op de voet van artikel 6: 230 lid 2 BW in dier voege dat het nadeel dat [x] door haar dwaling heeft geleden (de door haar betaalde € 9.833,90 enerzijds en de ontstane schuld voor Dexia anderzijds) wordt opgeheven;
e. subsidiair: de gevraagde uitvoerbaarheid bij voorraad af te wijzen;
f. subsidiair: ........ (niet meer van belang);
g. subsidiair: bij gehele of gedeeltelijke veroordeling uitvoerbaar bij voorraad van [x] tot betaling aan Dexia te bepalen dat Dexia zekerheid moet stellen als omschreven in punt 18 van deze conclusie.
In reconventie heeft [x] gevorderd om
a. Dexia te veroordelen tot betaling aan [x] van € 9.833,90, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 27 april 2000 tot de dag der algehele voldoening;
b. alsmede Dexia te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis de registratie en de A-codering bij het BKR te doen doorhalen als ten onrechte te zijn geschied, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat Dexia daarmee in gebreke blijft;
en conventie en in reconventie om Dexia te veroordelen in de kosten van de procedure.
Dexia heeft in conventie volhard in haar vordering en heeft in reconventie geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde. Verder heeft zij voorwaardelijk in conventie in oppositie gevorderd dat het de rechtbank moge behagen om [x] bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot een bedrag gelijk aan het verschil tussen de aankoopwaarde van de in artikel 1 van Pro de overeenkomst genoemde effecten minus de waarde van bedoelde effecten op de datum van verkoop. Een en ander met verwijzing van [x] in de kosten van de procedure.
[x] heeft gerepliceerd in oppositie en in reconventie en daarbij haar eis gewijzigd aldus dat zij thans vordert om:
a. te verklaren voor recht dat de Overeenkomst nietig is, althans deze te vernietigen;
b. te verklaren voor recht dat de Overeenkomst ontbonden is, althans te ontbinden;
c. te verklaren voor recht dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [x] en gehouden is haar schade te vergoeden;
d. Dexia te gelasten schriftelijk nader te motiveren dat zij de aandelen, die zij op grond van de overeenkomst moest kopen, daadwerkelijk heeft gekocht; alsmede de aan- en verkoopkoersen bekend te maken, een en ander onder overlegging van de justificatoire bescheiden;
e. Dexia te veroordelen tot betaling van de door [x] aan haar betaalde bedragen ad in totaal € 9.833,90, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de conclusie van eis in reconventie;
f. Dexia te gebieden om binnen acht dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis de inschrijving en achterstandcodering ten laste van [x] bij het BKR te doen doorhalen, door het BKR te verzoeken deze inschrijving door te halen als ten onrechte te zijn geschied, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat Dexia daarmee in gebreke blijft;
g. subsidiair Dexia te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet ter zake onjuiste afrekenkoersen;
Verder heeft [x] - in de volgende onbegrijpelijke tekst – gevorderd om:
voorwaardelijk, namelijk indien de rechtbank wel het beroep op dwaling door [x] in reconventie gevorderde vernietiging c.q. nietigverklaring de tussen partijen gesloten overeenkomst te wijzigen op de voet van art. 6: 230 lid BW in dier voege dat het nadeel dat [x] door haar dwaling heeft geleden (de door haar betaalde € 9.833,90 enerzijds en de ontstane schuld voor Dexia anderzijds) wordt opgeheven;
Deze tekst wordt door de kantonrechter als volgt begrepen:
voorwaardelijk, namelijk indien de rechtbank het beroep van [x] op vernietiging c.q. nietigverklaring wegens dwaling zou toewijzen, en Dexia zich ter zake zou beroepen op artikel 6: 278 BW, dit beroep van Dexia af te wijzen, althans de Overeenkomst te wijzigen op de voet van artikel 6: 230 lid 2 BW in dier voege dat het nadeel dat [x] door haar dwaling heeft geleden (de door haar betaalde € 9.833,90 enerzijds en de ontstane schuld voor Dexia anderzijds) wordt opgeheven.
Feiten
2. Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede blijkens de in zoverre niet weersproken inhoud der overgelegde bescheiden, staan ten processe tussen partijen de volgende feiten vast.
[x] heeft naar aanleiding van een door haar gelezen advertentie contact opgenomen met Dexia en vervolgens op 16 april 2000 een aanvraagformulier voor het aangaan van een overeenkomst aan Dexia – toen nog Legio Lease – toegezonden. Dexia (Legio Lease) heeft daarop een overeenkomst ter tekening aan [x] toegestuurd, voorzien van een fiscale opinie en een brochure. De brochure is inhoudelijk gelijk aan de geplaatste advertentie(s). Die toezending verplichtte [x] nog tot niets en in ieder geval had zij tenminste een week (5 werkdagen) om de documentatie te bestuderen en om Dexia eventueel om opheldering te vragen in geval van onduidelijkheden.
Dexia en [x] hebben een overeenkomst gesloten ten behoeve van het product WinstVerDriedubbelaar onder contractnummer 74407315. Op deze overeenkomst zijn de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease van Dexia van toepassing. Deze overeenkomst had een looptijd van drie jaar (36 maanden).
[x] diende tijdens de looptijd van de overeenkomst maandelijks een bedrag ad € 227,64 (ƒ 501,65) aan Dexia te voldoen. Na drie jaar – behoudens verlenging - diende door [x] nog een bedrag van € 45,38 te worden voldaan, alsmede – aan het einde van de overeenkomst – een totale leasesom van € 39.011,44, terwijl de (verkoop)waarden van het voor haar aangeschafte aandelenpakket aan [x] zouden worden uitgeleverd.
Door het verstrijken van de overeengekomen looptijd is de overeenkomst geëindigd. In verband hiermee heeft Dexia aan [x] een eindafrekening verzonden voor een totaalbedrag van € 22.536,72, waarop door [x] in mindering is betaald een bedrag van € 455,28. Het restantbedrag van € 22.081,44 heeft [x] – ondanks aanmaning en sommatie – niet aan Dexia betaald.
Alvorens haar vordering uit handen te geven aan haar incassogemachtigde heeft Dexia aan [x] op 15 juli 2003 een aangetekende incassobrief verstuurd, waarin haar de mogelijkheid is geboden om het verschuldigde bedrag (van de eindafrekening) zonder rente en kosten te voldoen. [x] is niet ingegaan op dit aanbod.
De incassogemachtigde van Dexia heeft [x] op 21 augustus 2003 per brief aangemaand om tot betaling van het verschuldigde bedrag over te gaan. In deze brief heeft Dexia aanspraak gemaakt op de buitengerechtelijke incassokosten conform het rapport Voorwerk II, zijnde een bedrag van € 1.000,00 en de contractuele rente ad 0,96% per maand.
Bij brief van 13 februari 2004 heeft de raadsman van [x] de overeenkomst van partijen buitengerechtelijke vernietigd.
Standpunten van partijen
3.1. Dexia baseert haar vordering op voormelde feiten, alsmede op haar stelling dat zij per saldo van [x] nog een bedrag van € 22.081,44 opeisbaar heeft te vorderen, vermeerderd met de overeengekomen rente ad 0,96% per maand. Volgens Dexia is [x] jegens haar in verzuim, nu zij nalaat het saldo van de eindafrekening aan haar te voldoen. Haar totale vordering bedraagt thans € 23.975,34 inclusief rente, berekend tot en met 21 augustus 2003, en incassokosten.
3.2. Dexia heeft de reconventionele vordering van [x] gemotiveerd betwist.
4.1.1. [x] heeft de vordering van Dexia betwist. Voor de (algemeen geformuleerde) onderdelen van het verweer verwijst de kantonrechter naar de hieronder opgenomen bespreking van de aangedragen verweerpunten. Met betrekking tot de proceskosten bepleit [x] een hogere kostenveroordeling van Dexia dan op grond van het liquidatietarief zou worden toegekend.
4.1.2. [x] heeft aangevoerd dat zij als een kleine belegger kan worden aangemerkt, hoegenaamd zonder enige beleggerservaring. Zij is inmiddels getrouwd en heeft de leeftijd van 52 jaar. [x] heeft een 8-urencontract bij Vluchtelingenwerk, waarmee zij een maandelijks inkomen genereert van € 465,00. In het jaar 2000 kwam zij voor het eerst in aanraking met Dexia (Legio Lease) toen zij via advertenties, die bol stonden van de positieve verwachtingen, in de krant attent werd gemaakt op het product, de WinstVerDriedubbelaar. Al vrij snel daarna heeft zij de overeenkomst met Dexia gesloten.
4.2. In reconventie maakt [x] aanspraak op terugbetaling van de door haar gedurende de looptijd van de overeenkomst aan Dexia betaalde bedragen met rente en kosten. Kortheidshalve volstaat de kantonrechter hier voor de inhoud en gronden van deze vordering met een verwijzing naar hetgeen [x] in haar in de verzetdagvaarding opgenomen gronden en conclusie heeft verwoord en naar hetgeen hierna zal worden overwogen.
Beoordeling van het geschil
bevoegdheid
5. Voor zover partijen nog (mochten) twisten over de vraag welke rechter bevoegd is van het geschil kennis te nemen, merkt de kantonrechter op dat hij op grond van het bepaalde in artikel 71 lid 5 Rv Pro is gebonden aan de verwijzing van de rechtbank te Leeuwarden, sector civiel, zodat de kantonrechter nu niet meer op de bevoegdheidsvraag behoeft in te gaan.
misleiding
6.1. [x] heeft zich in de eerste plaats beroepen op haar stelling dat er sprake was van misleiding door Dexia van haar klanten – waaronder zijzelf – en voorts dat Dexia haar zorgplicht, die zij jegens haar klanten in acht moest nemen niet althans onvoldoende in acht heeft genomen. [x] verwijst daartoe naar een tiental modeluitspraken van de Klachtencommissie DSI van 5 februari 2004. Uit deze uitspraken blijkt weliswaar niet met zoveel woorden om welke contracten het daarbij exact is gegaan, maar volgens [x] is het aannemelijk dat het in de meeste gevallen om een WinstVerDriedubbelaar gaat, nu dit het meest voorkomende effectenleasecontract is dat Dexia in de loop der jaren aan vele consumenten heeft gesleten. [x] is het niet eens met het oordeel van de Klachtencommissie DSI dat Dexia haar klanten niet heeft misleid door middel van de door haar gedane uitlatingen, door haar gepubliceerde advertenties en brochures en de door haar gesloten overeenkomsten. [x] wijst er met name op – onder meer door verwijzing naar het bepaalde in artikel 33 lid Pro 1, aanhef en onder c. van de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999) - dat Dexia haar had moeten informeren over de mogelijke omvang van de eventuele restschuld en dat dit niet is gebeurd. Het feit dat er in de brochures van Dexia in algemene termen een waarschuwing was opgenomen, bestaande uit de sacrale bewoordingen: “De waarde van uw beleggingen kan fluctueren. In het verleden behaalde rendementen bieden geen garantie voor de toekomst.”, kan volgens [x] niet de conclusie van de Klachtencommissie DSI dragen dat er geen sprake is van misleiding.
Voorts stelt [x] met een beroep op het bepaalde in artikel 28 NR Pro 1999 dat, nu er sprake is van vermogensbeheer door Dexia, Dexia zich een oordeel had moeten vormen over haar inkomens- en vermogenspositie, zodat zij kon nagaan of de onderhavige effectenleaseconstructie wel het juiste product voor [x] was. Ook heeft Dexia verzuimd om het koersrisico af te dekken door een koersverzekering of een putoptieconstructie.
6.2. Ten aanzien van het hiervoor door [x] in algemene termen gevoerde verweer overweegt de kantonrechter als volgt. Daarbij wijst de kantonrechter er allereerst op dat [x] weliswaar heeft aangevoerd dat zij naar aanleiding van in de krant geplaatste advertenties met Dexia heeft gecontracteerd, maar dat zij heeft verzuimd om aan te geven in welke krant zij de bedoelde advertenties heeft gezien en/of welke advertentie(s) haar tot het aangaan van een contract met Dexia heeft of hebben aangespoord.
Voor zover [x] daarom heeft beoogd te stellen dat de advertentie(s) van Dexia in de (door haar gelezen) krant(en) misleidend is of zijn ten aanzien van de risico's, welk verweer in algemene termen is vervat, zal de kantonrechter uitgaan van de advertentieteksten, zoals die door Dexia zijn overgelegd en waarop ook in hem bekende, gelijksoortige procedures een beroep is gedaan. Overigens heeft Dexia onbetwist aangevoerd dat de door haar gebruikte advertentieteksten gelijkluidend zijn aan de inhoud van de door haar gebruikte – en ook aan [x] toegestuurde – brochures.
In deze advertentie(s) is vermeld dat een risico van beleggen met geleend geld is, dat een schuld kan resteren aan het einde van de looptijd van de overeenkomst. Een waarschuwing van deze strekking is op drie plaatsen te vinden, waarvan twee in de hoofdtekst en één aan het einde onder het omlijnde "Let op!". Weliswaar krijgt in de advertentie de mogelijkheid dat met de WinstVerDriedubbelaar winst wordt gemaakt aanzienlijk meer nadruk dan de mogelijkheid dat verlies wordt geleden en een schuld ontstaat, maar voor een reclame-uiting, waarin overdrijving binnen zekere grenzen niet onrechtmatig is, gebeurt dit - gemeten naar de maatstaf van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument - niet in misleidende zin.
Ook indien juist is dat - zoals het verweer van [x] kan worden begrepen - taal wordt gebezigd die risicoversluiering in zich heeft, mag de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument worden geacht in de advertentie de voormelde risico's te kunnen lezen.
De stelling dat de naam WinstVerDriedubbelaar misleidend is ten aanzien van de risico's, omdat ook verlies kan worden verdriedubbeld, stuit - wat daarvan ook zij - tot slot af op het feit dat de naam van het product wordt genoemd in de advertentie en dat in onderling verband en samenhang met de overige inhoud van de advertentie moet worden bezien of deze naamgeving de reclame-uiting als geheel misleidend maakt. Nu op voormelde gronden de advertentie niet misleidend is ten aanzien van de risico's, is het enkele feit dat de naam van het product slechts de positieve aspecten van het product benoemt, onvoldoende om te oordelen dat de naam van het product in samenhang met de inhoud van de advertentie misleidend is.
6.3. Dan is aan de orde of de advertentie misleidend is ten aanzien van rente en kosten. [x] heeft niet met zoveel woorden aangevoerd dit zelf als zodanig te hebben ervaren, maar heeft slechts verwezen naar de wijze waarop Dexia haar producten aan de man heeft gebracht. Een beeld dat zij heeft geschetst als “het Dexia-drama.” Volgens [x] is dat op misleidende wijze gebeurd. Waar [x] heeft verzuimd aan te geven waardoor en op welke wijze zij zelf is misleid, zal de kantonrechter reeds op die grond aan dit verweer moeten voorbij gaan. Niettemin zal de kantonrechter met betrekking tot het in algemene bewoordingen aangedragen verweer nog het volgende overwegen.
Dat voor het recht en de plicht om het tweede en derde aandelenpakket te kopen tegen dezelfde prijs als het eerste pakket een premie wordt berekend, gelijk aan het dividend op de aandelen, staat met zoveel woorden onder de kop "premie WinstVerDriedubbeling" in de advertentie vermeld. Ook wordt daar het risico genoemd dat de minimaal geldende premie niet uit de dividenden kan worden voldaan. Op dit punt is van onjuiste of onvolledige - en daardoor misleidende - informatie dus geen sprake. In dit licht bezien is ook de mededeling van "Géén transactiekosten" niet misleidend. De mededeling in de advertentie dat "een wat hogere rente" is verschuldigd, is evenmin als misleidend aan te merken, nu eerder in de tekst de hoogte van de rente exact staat aangegeven (0,96% per maand, 12,1% effectief per jaar). Voor de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument moet duidelijk kunnen zijn waaruit de aan het product verbonden kosten bestaan (12,1% rente effectief per jaar en op de aandelen uitgekeerde dividenden). In het licht van het voorgaande is, ook al zou de toevoeging dat men voordeliger uit is dan de gemiddelde "doe-het-zelver" niet (geheel) juist zijn, geen sprake van overdrijving die de reclame-uitingen misleidend en daarmee onrechtmatig maakt.
De door [x] bedoelde optieconstructie wordt in de advertentie niet specifiek genoemd, maar - zoals hiervoor reeds vastgesteld - staat onder de kop "Premie WinstVerDriedubbeling" voldoende duidelijk omschreven wat de aan de constructie van aankoop in drie tranches verbonden kosten zijn, hoe deze worden opgebracht en waaruit het risico bestaat. Daarom is ook hier van misleiding geen sprake.
6.4. Vervolgens staat nog ter beoordeling of de advertentie misleidend is ten aanzien van de verlengingsoptie als vangnet.
In de kern komen de onder "Einde en uitbetaling" en "Verlengingsgarantie" gedane mededelingen erop neer dat na afloop van de contractsperiode een schuld kan overblijven, dat verlenging in dat geval mogelijk is en dat de contractant daarover dan uitvoerig zal worden geïnformeerd en geadviseerd. De verstrekte informatie over de verlengingsoptie is daarmee weliswaar onvolledig, maar niet misleidend. De gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument kan immers worden geacht te signaleren zowel dat over de mogelijkheid tot verlenging in geval van verlies aan het einde van de looptijd nog geen volledige informatie wordt verstrekt als dat in dat geval een potentieel risico bestaat. Anders dan [x] voorts nog betoogt, is in de desbetreffende passages niet te lezen dat het contract steeds zou kunnen worden verlengd en nooit met verlies zou hoeven worden afgesloten.
6.5. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de advertentie in de krant inzake de WinstVerDriedubbelaar niet is aan te merken als misleidend in de zin van art. 6:194 BW Pro.
dwaling
7.1. [x] heeft zich voorts beroepen op dwaling en stelt dat de overeenkomst vernietigbaar is op grond van het bepaalde in artikel 6: 228 BW. Zij stelt daartoe dat de dwaling is te wijten aan een verkeerde mededeling van Dexia (“U kunt niet met een restschuld blijven zitten”) omtrent een voor haar essentiële eigenschap van de overeenkomst en ten tweede aan een verzwijgen door Dexia van een voor haar essentiële eigenschap van de overeenkomst, namelijk dat er een substantiële geldlening aan gekoppeld was. Volgens [x] is dit namelijk in de gebruikte reclamematerialen en ook in de (tekst van de) overeenkomst zelf volstrekt onderbelicht gebleven. Zij wijst in dit verband ook nog naar de artikelen 32 en 33 NR 1999 op grond waarvan Dexia verplicht was deze informatie aan [x] te verschaffen. Om deze redenen heeft de raadsman van [x] – zoals hiervoor reeds vermeld – de overeenkomst buitengerechtelijk vernietigd.
7.2. Nu de gewraakte advertentieteksten naar het oordeel van de kantonrechter niet als misleidend kunnen worden aangemerkt, kan het daarop gebaseerde beroep op dwaling evenmin slagen. Om die reden zal ook het door [x] gedane beroep op de artikelen 32 en 33 NR 1999 worden gepasseerd. Bovendien heeft [x] niet gemotiveerd gesteld en vervolgens aannemelijk gemaakt dat zij de overeenkomst met Dexia niet zou zijn aangegaan indien zij een juiste voorstelling van zaken zou hebben gehad. Velen vertrouwden destijds blind op een verdere stijging van de beurs, die zich feitelijk gedurende enkele jaren voordeed. De kantonrechter wijst er in dit verband op dat [x] in casu heeft aangevoerd dat zij slechts een maandelijks inkomen heeft van (circa) € 465,00, terwijl zij wel een overeenkomst met Dexia is aangegaan die haar verplichtte tot maandelijkse betaling van een bedrag van maar liefst ƒ 501,65 (€ 227,64), welke verplichting zij gedurende de looptijd van de overeenkomst kennelijk zonder problemen is nagekomen. Waar (de gemachtigde van) [x] zich er op heeft beroepen dat zij de overeenkomst van partijen wegens dwaling buitengerechtelijk heeft ontbonden, moet worden vastgesteld dat deze ingeroepen ontbinding zonder rechtsgevolg is gebleven.
zorgplicht en het "know-your-customer"-principe
8.1. [x] heeft met een beroep op haar onervarenheid als belegger voorts aangevoerd dat Dexia niet heeft voldaan aan haar zorgplicht. Daarbij heeft zij naar het oordeel van de kantonrechter terecht aangevoerd dat de omvang van de zorgplicht onder meer afhankelijk is van de omstandigheden van het geval en de soort effectendienst.
8.2. Dexia heeft primair aangevoerd dat de zorgplicht zoals die uit de betreffende bepalingen van het NR 1999 kan worden afgeleid niet van toepassing is op de onderhavige situatie nu er geen sprake is van vermogensbeheer. Subsidiair beroept zij zich op het onverbindend zijn van artikel 28 NR Pro 1999 voor zover uit dat artikel zou moeten worden afgeleid dat een effecteninstelling jegens een potentiële cliënt een paternalistische houding moet innemen. Dexia betwist dat van haar verwacht mocht worden dat zij zelfstandig zou moeten nagaan of het aangeboden product wel bij de financiële positie, de beleggingservaring en de beleggingsdoelstelling van de potentiële cliënt past en stelt dat die interpretatie direct in strijd is met de basisbeginselen van het Nederlandse contractenrecht, waarbij het aan de wederpartij zelf is om te beoordelen of het onderwerp van de overeenkomst bij zijn wensen en mogelijkheden past. Overigens wijst Dexia er op dat zij voorafgaand aan het aangaan van de effectenleaseovereenkomst [x] heeft getoetst bij het BKR met het oog op haar eigen positie van kredietverlener en niet met het oog op artikel 28 lid 1 NR Pro 1999. Verder stelt Dexia dat – als zij al jegens [x] onrechtmatig zou hebben gehandeld – een billijkheidscorrectie past ex artikel 6: 101 BW, nu [x] de overeenkomst doelbewust is aangegaan, terwijl zij bekend was met de daaruit voortvloeiende verplichtingen en met de kenmerken en risico’s.
8.3. Met betrekking tot de zorgplicht welke Dexia in acht diende te nemen bij het aangaan van de overeenkomst met [x] overweegt de kantonrechter als volgt. [x] heeft een aanvraagformulier ingediend waarop zij aangaf een verplichting te willen aangaan tot een maandelijkse betaling van een bedrag van € 226,89 (ƒ500,00), terwijl het door haar te lenen bedrag voor de financiering van de aankoop van het (onderliggende) aandelenpakket in totaal volgens contract € 47.251,86 (ƒ 104.129,40) zou (gaan) bedragen. In een geval als dit, waarbij [x] te kennen had gegeven te opteren voor het in het aanmeldingsformulier vermelde maximumbedrag als bruto maandlast, mogen aan de zorgplicht van Dexia hogere eisen worden gesteld dan in het geval er voor een lagere bruto maandlast zou zijn gekozen. In dat verband wijst de kantonrechter op de gedane uitspraak van de Commissie van Beroep DSI van 27 januari 2005 (Uitspraak KCHB nr. 91) waaruit kan worden afgeleid dat bij de beoordeling van de wijze waarop in de rechtsverhouding van partijen Dexia rekening diende te houden met de belangen van [x], dat Dexia, als de bij uitstek professionele en deskundige partij op het terrein waarop de te sluiten overeenkomst zich afspeelde, jegens particuliere, niet professionele cliënten tot een bijzondere zorgplicht was gehouden. Naar het oordeel van de kantonrechter had Dexia daarom niet mogen volstaan van een zogenaamde BKR-toets, die - zoals zij heeft aangevoerd – slechts is uitgevoerd met het oog op haar eigen positie als kredietverlener, maar had zij als effecteninstelling in het algemeen dienen te handelen in het belang van haar (aanstaande) cliënt. De kantonrechter verwijst omtrent het begrip effecteninstelling naar hetgeen genoemde Commissie van Beroep dienomtrent heeft overwogen onder 5.6.1. en 5.6.2. van haar uitspraak van 27 januari 2005. Ook in het onderhavige geval kan Dexia, door het – via advertenties en brochures – aanbieden van het product WinstVerDriedubbelaar, worden aangemerkt als effectenbemiddelaar. In het belang van haar cliënt had Dexia aldus informatie moeten inwinnen omtrent de financiële positie van [x], haar ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en haar beleggingsdoelstelling, althans voor zover dit redelijkerwijs relevant was bij de uitvoering van de door haar aangeboden dienst. Ook rustte op haar ingevolge artikel 33 NR Pro 1999 de plicht om [x] op passende wijze gegevens en bescheiden te verschaffen die nodig waren voor een adequate beoordeling van de door haar aangeboden dienst en de financiële instrumenten waarop die dienst betrekking had.
8.4. Niet is gesteld of gebleken dat Dexia voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst met [x], die voor het aankopen van de effecten nota bene een lening diende te sluiten van € 47.251,86, inlichtingen heeft gevraagd omtrent de financiële omstandigheden van [x], noch heeft Dexia een cliëntenprofiel opgesteld. Evenmin is gebleken dat Dexia de specifieke omstandigheden van [x] kende, zodat Dexia daar ook geen rekening mee heeft kunnen houden. Dexia heeft zich er kennelijk niet van vergewist dat [x] zich van de aan het aangaan van de overeenkomst verbonden gevaren bewust was, en evenmin is gebleken dat Dexia haar in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewezen op het risico dat voor haar aan het beleggen met geleend geld was verbonden, dan wel voor het risico van daling van de koers van de aandelen onder de vaste koers die in de overeenkomst is vermeld. Evenals de Commissie van Beroep DSI in haar aangehaalde uitspraak heeft overwogen is de kantonrechter in deze zaak van oordeel dat niet gezegd kan worden dat in de overeenkomst zelf in niet mis te verstane bewoordingen tot uitdrukking is gebracht dat de wederpartij van Dexia (in dit geval [x]) het gevaar loopt dat bij ommekomst van de termijn waarvoor de overeenkomst is aangegaan voor haar een schuld uit hoofde van geldleen aan Dexia resteert. Daarbij is mede van belang dat in de overeenkomst is vermeld dat het restant van de lease-som in principe wordt verrekend met de verkoopopbrengst van de waarden. Deze toevoeging kan allicht tot het misverstand aanleiding geven dat niet ervoor behoeft te worden geducht dat ten laste van [x] een schuld zal resteren.
8.5. De hiervoor in 4.1.2. vermelde persoonlijke omstandigheden van [x] hadden Dexia, indien zij daarvan had kennis gedragen, op grond van de bijzondere zorg die haar jegens belanghebbende [x] betaamde, ervan behoren te weerhouden de overeenkomst aan te gaan. Door de overeenkomst werd [x], gelet op haar financiële omstandigheden, immers op onverantwoorde wijze blootgesteld aan de gevolgen van koersverliezen. Dit zou alleen anders zijn indien Dexia zich ervan had vergewist dat [x] zich bewust was van de gevaren die voor haar aan het aangaan van de overeenkomst waren verbonden, maar desondanks de overeenkomst wenste aan te gaan. Dexia heeft nagelaten dit te onderzoeken en is daarom tekortgeschoten in de haar jegens [x] betamende zorg in de fase die aan het sluiten van de overeenkomst voorafging. Dexia heeft met name gehandeld in strijd met verplichtingen die voor haar voortvloeiden uit de art. 24, aanhef en onder a en b, Bte 95 en art. 25 lid Pro 1, art. 28 lid 1 en Pro art. 33 NR Pro 1999, terwijl het in deze artikelen bepaalde strekt tot bescherming van de belangen van belanghebbende [x]. Dit tekortschieten van Dexia moet worden gekwalificeerd als onrechtmatig jegens [x] en deze heeft als gevolg van dit onrechtmatige gedrag schade geleden waarop hierna nader zal worden ingegaan.
marginbewaking
9.1. Voorst stelt [x] dat Dexia haar voortdurend had behoren te informeren over een eventueel optreden van een negatief verschil tussen de waarden van de onder de overeenkomst aangekochte effecten en de hoofdsom waarmee die effecten werden aangekocht.
9.2. Geoordeeld wordt dat de voorschriften van art. 28 lid 3 en Pro 4 NR 1999 op het onderhavige product niet van toepassing zijn. Zoals ook uit de Toelichting op de NR blijkt, zijn deze voorschriften gegeven voor financiële instrumenten waaruit toekomstige verplichtingen kunnen voortvloeien, zoals het schrijven van (ongedekte) opties die voor de belegger het risico met zich meebrengen dat aandelen op expiratiedatum tegen een onvoorzien hoge koers moeten worden ingekocht. Bij de WinstVerDrieDubbelaar doen deze risico’s zich niet voor. Weliswaar wordt de omvang van de restschuld bepaald door de waarde van de aandelen op de afloopdatum van het contract, maar dat is geen verplichting uit enig financieel instrument waar deze bepalingen uit de NR 1999 voor geschreven zijn.
aan- en verkoopprijzen
10. [x] heeft zich voorts beroepen op haar stelling dat Dexia mogelijk heeft geknoeid met de aan- en verkoopprijzen van de voor haar aangehouden effecten en dat Dexia zich niet heeft gehouden aan de beste-prijsregel. Zij heeft die stelling evenwel niet nader met feiten of omstandigheden onderbouwd, zodat de kantonrechter die stelling als onvoldoende gegrond zal passeren.
toerekenbare tekortkoming/onrechtmatig handelen
11.1. Voor zover [x] zich beroept op ontbinding van de overeenkomst, overweegt de kantonrechter dat de zorgverplichtingen betrekking hebben op de precontractuele fase en niet op de nakoming van de overeenkomst, zodat dit verweer van [x] als ongegrond zal worden gepasseerd.
De stelling van [x] dat zij schade heeft geleden die Dexia dient te vergoeden, verdraagt zich overigens ook niet met een eventuele ontbinding van de overeenkomst, nu ontbinding leidt tot ongedaanmakingsverplichtingen, en niet tot schadevergoeding.
11.2. Dexia heeft aangevoerd dat in geval van ontbinding of vernietiging van de overeenkomst art. 6:278 lid 1 BW Pro moet worden toegepast. In deze bepaling wordt een regeling gegeven voor het geval waarin na ontbinding of vernietiging van een overeenkomst de reeds verrichte prestaties ongedaan moeten worden gemaakt.
Nu, naar uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt, de overeenkomst niet zal worden ontbonden noch nietig wordt verklaard of het beroep op een vernietigingsgrond wordt aanvaard, kan art. 6:278 BW Pro geen toepassing vinden. Voorts overweegt de kantonrechter dat art. 6:278 BW Pro niet van toepassing is in een geval waarin ervan moet worden uitgegaan dat de stoot tot ongedaanmaking erop is gegrond dat de partij die daartoe overgaat zijn wederpartij terecht verwijt dat deze is tekortgeschoten in de haar betamende zorg door eerstbedoelde niet voldoende te waarschuwen voor het risico dat de waarde van de prestatie na uitvoering van de overeenkomst kan dalen als gevolg van koersdaling. Deze situatie doet zich hier voor.
schade
12. Door het schenden van de zorgplicht - zoals hiervoor onder het kopje "zorgplicht en "know-your-customer"-principe" overwogen - heeft Dexia onrechtmatig jegens [x] gehandeld. Dit levert aansprakelijkheid van Dexia op voor de voor [x] ontstane schade, welke schade in beginsel door Dexia dient te worden vergoed.
De door [x] geleden schade is echter mede het gevolg van een omstandigheid die haar zelf kan worden toegerekend. [x] heeft immers zelf naar aanleiding van een door haar gelezen advertentie contact opgenomen met Dexia en vervolgens een aanvraagformulier voor het aangaan van een overeenkomst aan Dexia – toen nog Legio Lease – toegezonden. Dexia (Legio Lease) heeft daarop een overeenkomst ter tekening aan [x] toegestuurd. Die toezending verplichtte [x] nog tot niets en in ieder geval had zij tenminste een week (5 werkdagen) om de documentatie te bestuderen en om Dexia eventueel om opheldering te vragen in geval van onduidelijkheden. [x] heeft vervolgens zelf de overeenkomst, die haar onder meer verplichtte om gedurende drie jaren een maandelijkse rentebetaling van € 227,64 aan Dexia te voldoen, getekend aan Dexia geretourneerd. Dit terwijl ze geen ervaring had met beleggen. Niet is gesteld of gebleken wat de financiële draagkracht van [x] was ten tijde van de ondertekening van het contract. De omstandigheid dat [x] thans stelt een maandelijks inkomen te verwerven van € 465,00 uit een 8-urencontract bij Vluchtelingenwerk zegt verder niets over haar financiële omstandigheden toen en nu.
Gelet op alle (summier gebleken) omstandigheden van het geval, verdeelt de kantonrechter, gelet op artikel 6: 101 BW en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, het totale nadeel als volgt.
De door [x] betaalde rentebedragen (van in totaal € 8.195,04) dienen naar het oordeel van de kantonrechter geheel voor rekening en risico van [x] te blijven. De kantonrechter overweegt daarbij dat, gelet op het feit dat er sprake was van het beleggen in aandelen, [x] had kunnen begrijpen dat zij risico liep en zij kennelijk bereid was om voor de kans om bij koersstijging van de voor haar aan te schaffen aandelen een (al dan niet hoge) winst te genereren gedurende drie jaar een maandelijkse rentetermijn te voldoen. Kennelijk was ze ook bereid enig risico te lopen en in staat de verschuldigde rentetermijnen te voldoen.
Overigens is het de kantonrechter niet duidelijk waarom [x] stelt een bedrag van
€ 9.833,90 te hebben voldaan. Zij diende immers 36 maandtermijnen van € 227,64 te voldoen, zijnde in totaal het genoemde rentebedrag ad € 8.195,04. Daarnaast heeft zij in mindering op de eindafrekening een bedrag ad € 455,28 voldaan.
De eindafrekening heeft betrekking op de restschuld en op een bedrag ter zake inhaalincasso's. De restschuld van in totaal € 22.309,08 (€ 39.056,82 - € 16.747,74) dient naar het oordeel van de kantonrechter volledig voor risico en rekening van Dexia te blijven. Deze restschuld dient in het onderhavige geval als de schade te worden aangemerkt, die door het veronachtzamen van de zorgplicht, door Dexia dient te worden gedragen. Het bedrag ter zake de inhaalincasso's ad € 227,64 is [x] wel aan Dexia verschuldigd, nu het tegendeel niet is gebleken.
De kantonrechter gaat er van uit dat [x] door betaling van het bedrag ad € 445,28 het bedrag ter zake de inhaalincasso's heeft voldaan. Dat betekent dat [x] uit hoofde van de eindafrekening niets meer aan Dexia verschuldigd is. De vordering van Dexia zal dan ook worden afgewezen.
Nu [x] een bedrag ad € 227,64 meer heeft voldaan dan zij, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, aan Dexia verschuldigd was, dient Dexia dit bedrag in het kader van de reconventionele vordering aan [x] terug te betalen.
BKR-registratie
13. De kantonrechter zal de vordering tot het doen doorhalen van de registratie en A-codering bij het BKR toewijzen zoals hierna te melden, nu Dexia zich hiertegen niet gemotiveerd heeft verzet. De kantonrechter overweegt daarbij dat Dexia heeft aangevoerd dat de bevoegdheid tot het doorhalen van de registratie en de A-codering bij het BKR alleen aan het BKR toekomt en dat Dexia slechts een verzoek aan het BKR kan richten. De kantonrechter ziet daarom geen aanleiding om hieraan een dwangsom te verbinden.
voor het overige
14.1. De overige stelling en weren van partijen kunnen na het voorgaande onbesproken blijven.
14.2. De overige vorderingen van [x] zullen bij gebreke van belang worden afgewezen. Overigens wijst de kantonrechter er op dat [x] haar vorderingen onduidelijk heeft geformuleerd. In de eerste plaats heeft [x] in conventie een aantal vorderingen geformuleerd, terwijl [x] kennelijk slechts bedoeld heeft te concluderen tot niet-ontvankelijkheid van Dexia in haar vorderingen, althans en in ieder geval tot ontzegging daarvan. Daarnaast heeft [x] een aantal tegenvorderingen ingesteld die zich niet met elkaar verdragen en kennelijk zijn bedoeld als primaire en (meer) subsidiaire vorderingen.
proceskosten
15.1. Dexia zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in conventie.
[x] heeft verzocht om bij de proceskostenveroordeling naar boven toe af te wijken van het liquidatietarief.
De kantonrechter ziet in hetgeen [x] daartoe heeft aangevoerd geen aanleiding om af te wijken van het gebruikelijke liquidatietarief, waarbij de kantonrechter opmerkt dat hetgeen de gemachtigde van [x] in de conclusies naar voren heeft gebracht een algemene juridische stellingname betreft die niet specifiek is voor de zaak [x].
15.2. [x] zal als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in reconventie.
BESLISSING
De kantonrechter:
in conventie
wijst de vordering van Dexia af;
veroordeelt Dexia in de kosten van het geding in conventie, tot op heden aan de zijde van [x] begroot op € 820,-- wegens salaris, op € 70,40 wegens explootkosten en op € 525,00 wegens betaald griffierecht;
in reconventie
veroordeelt Dexia tot betaling aan [x] van een bedrag groot € 227,64 (zegge: tweehonderdzevenentwintig euro en vierenzestig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 19 februari 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;
gebiedt Dexia binnen acht dagen na betekening van dit vonnis het BKR te verzoeken de inschrijving en achterstandscodering ten laste van [x] bij het BKR door te halen als zijnde ten onrechte geschied;
veroordeelt [x] in de kosten van het geding in reconventie, tot op heden aan de zijde van Dexia begroot op € 270,-- wegens salaris;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. A. van der Meer, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 mei 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.
c1