Uitspraak
Rechtbank Leeuwarden
Sector Kanton
Locatie Heerenveen
Uitspraak: 11 augustus 2005
Zaak-/rolnummer: 170711 / VZ VERZ 05-126
BESCHIKKING EX ARTIKEL 27 LID 4 WOR Pro
van de kantonrechter te Heerenveen, in de zaak van:
de naamloze vennootschap
ARRIVA OPENBAAR VERVOER N.V.,
gevestigd te Heerenveen,
verzoekster in conventie,
verweerster in reconventie,
hierna te noemen: Arriva,
gemachtigde: mr. P.H.E. Voûte, advocaat te Amsterdam,
tegen
1. de ONDERNEMINGSRAAD VAN ARRIVA OPENBAAR VERVOER N.V.,
zetelend te Heerenveen,
verweerster in conventie,
verzoekster in reconventie,
hierna te noemen: de OR,
gemachtigde: mr. A. Joosten, advocaat te Utrecht,
2. de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging
FNV BONDGENOTEN,
gevestigd te Amsterdam,
belanghebbende in conventie,
verzoekster in reconventie,
hierna te noemen: FNV Bondgenoten,
gemachtigde: mr. M. Bosman, advocaat te Utrecht.
OVERWEGINGEN
ten aanzien van het procesverloop
Bij verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 2 mei 2005, heeft Arriva de kantonrechter verzocht vervangende instemming als bedoeld in artikel 27 lid 4 van Pro de WOR te verlenen voor de invoering per 9 januari 2005 van de huidige dienstregeling, kosten rechtens.
Het verweerschrift van de OR is binnengekomen op 26 mei 2005. De OR heeft daarin geconcludeerd tot het onthouden van de verzochte vervangende instemming. Voorts heeft de OR in reconventie verzocht om te bepalen dat Arriva verplicht is zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van de werktijdenregeling van 9 januari 2005 vanaf vier weken na de door de kantonrechter te geven beschikking.
FNV Bondgenoten heeft als belanghebbende op 21 juni 2005 een verweerschrift ingediend, waarbij zij in conventie heeft geconcludeerd tot het onthouden van de verzochte vervangende instemming. In reconventie heeft FNV Bondgenoten verzocht te bepalen dat Arriva verplicht is zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van de werktijdenregeling van 9 januari 2005 vanaf vier weken na de door de kantonrechter te wijzen beschikking, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5000,00 voor elke dag dat Arriva dit verbod overtreedt, zowel in conventie en in reconventie met veroordeling van Arriva in de kosten van de procedure.
Arriva heeft nog een verweerschrift tegen het door FNV Bondgenoten ingediende processtuk ingediend.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 juni 2005. Ter terechtzitting hebben de gemachtigden van partijen de standpunten nog nader toegelicht, waarbij de gemachtigde van Arriva gebruik heeft gemaakt van pleitnotities. De OR en FNV Bondgenoten hebben ter zitting hun in de verweerschriften opgenomen standpunt aldus gewijzigd dat zij in conventie thans primair concluderen tot niet-ontvankelijkheid van Arriva en subsidiair tot het onthouden van de verzochte vervangende instemming. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden door de griffier. De beschikking is vervolgens bepaald op heden.
ten aanzien van de motivering
in conventie en in reconventie
De vaststaande feiten
In deze procedure zal van de volgende feiten worden uitgegaan.
1.1. Arriva heeft de OR begin januari 2004 verzocht om akkoord te gaan met een aantal wijzigingen van interne bedrijfsregelingen om een vergaande optimalisering van de bedrijfsvoering van Arriva mogelijk te maken. In deze voorstellen stond het creëren van een efficiëntere werktijdregeling centraal. Arriva heeft hierbij onder meer voorstellen gedaan ten aanzien van op- en afstaptijden en de bruto-/netto pauzes. De OR heeft afwijzend op deze voorstellen gereageerd, waarna partijen in overleg zijn gegaan.
1.2. Arriva heeft op 28 mei 2004 aan de OR instemming ex artikel 27 WOR Pro gevraagd voor het voorgenomen besluit om op- en afstaptijden van 3-1-2-1 minuten doordeweeks en 4-1-2-1 minuten in het weekend te gaan hanteren. De eerste twee tijden gelden bij een aaneengesloten dienst, en de tweede twee bij het tweede deel van een gebroken dienst. Voorheen waren de uniforme op- en afstaptijden 10-5-5-5.
1.3. In het instemmingsverzoek wordt de opstaptijd conform de CAO gedefinieerd als de tijd die wordt gegeven om de door het bedrijf gegeven instructies en/of opgedragen werkzaamheden te verrichten, voordat wordt uitgerukt of de werkzaamheden van anderen worden overgenomen. Concreet betekent dit volgens het verzoek:
- dienstenblad en stremmingsblad(en) tot zich nemen;
- naar de bus lopen
- instellen stoel, koersfilm en combofoon
- starten en zonodig luchtdraaien
Voorts wordt in het instemmingsverzoek de afstaptijd conform de CAO gedefinieerd als de tijd die de autobuschauffeur wordt gegeven om de door het bedrijf gegeven instructies en/of opgedragen werkzaamheden te verrichten, nadat wordt ingerukt of de werkzaamheden aan anderen worden overgegeven. Concreet betekent dit volgens het verzoek:
- teruglopen van de bus
- dienstenblad wel/niet terugzetten
1.4. Gelijktijdig met het instemmingsverzoek inzake de op- en afstaptijden heeft Arriva bij de OR een instemmingsverzoek ingediend terzake van de instellingen (definities, paramters en regels) van het Hastus-systeem. Hastus is een software applicatie om 'Arrivabreed' dienstregelingen, roosters en diensten te maken door parameters, definities en regels (de Hastus-rules) in te voeren. De Hastus-rules worden (mede) gebaseerd op de regels omtrent werktijden en pauzes uit artikel 19 van Pro de CAO Openbaar Vervoer inclusief Bijlage 11 en de met de OR overeengekomen bedrijfsregelingen. De diensten worden in het systeem ingevoerd en met toepassing van de Hastus-rules levert dat diensten en werkroosters op. De door het Hastus-systeem opgeleverde dienstregelingen en roosters worden vervolgens bij de vestigingscommissies op de verschillende vestigingen van Arriva besproken en waar nodig aangepast.
1.5. In juli 2004 is tussen Arriva en de OR afgesproken dat vooruitlopend op de voorgestelde op- en afstaptijden van 3-1-2-1 respectievelijk 4-1-2-1 in het najaar van 2004 de tijden 5-3-5-3 worden ingevoerd, waarbij per vestigingsplaats zal worden gemeten of de voorgestelde op- en afstaptijden haalbaar zijn en zo niet, of er flankerende maatregelen noodzakelijk zijn.
1.6. Bij brief van 2 september 2004 heeft de OR geantwoord op het voorstel van Arriva. Deze brief luidt -voor zover ten deze van belang- als volgt:
'Bij dezen ontvangt u de instemming, onder voorwaarden, van de ondernemingsraad OV, aangaande:
Op- en afstaptijden
(…)
Inhoudelijk en procedureel zijn in de VA vergadering van 23 juli 2004 met Man OV o.a. de volgende afspraken gemaakt, die op 18 augustus door de OR zijn geaccordeerd:
* Per 1 augustus worden de volgende op- en afstaptijd gehanteerd 5-3-5-3. Deze tijd wordt operationeel m.i.v. de zondag direct volgend op de herfstvakantie van 2004. De bovengenoemde op- en afstaptijden gelden tot de invoering van de gewenste op- en afstaptijden (3-1-2-1 en 4-1-2-1) in Hastus per 1 oktober 2004, operationeel medio december 2004.
* In de periode van nu tot medio december zullen, daar waar nodig, logistieke en/of organisatorische maatregelen worden getroffen die de in het instemmingsverzoek vermelde tijden (3-1-2-1 en 4-1-2-1) reëel haalbaar moeten maken. Of er maatregelen nodig zijn en zo ja welke, moet blijken uit een gedegen onderzoek per standplaats. Per standplaats worden metingen gedaan aangaande de installatietijd van de chauffeur en de uitkomsten hiervan zullen meegenomen worden in de totaaltijd die de chauffeur nodig heeft.
* De OR is van mening dat de voorgestelde op- en afstaptijden, inclusief de logistieke maatregelen, niet eerder ingevoerd mogen worden totdat de logistieke maatregelen ook daadwerkelijk in uitvoering zijn.'
1.7. In het najaar van 2004 heeft Arriva besloten vooralsnog niet de gewenste op- en afstaptijden van 3-1-2-1 en 4-1-2-1 in te voeren, maar uit te gaan van de op dat moment reeds gehanteerde en door de OR geaccordeerde op- en afstaptijden van 5-3-5-3.
1.8. De OR heeft Arriva bij brief van 26 november 2004 onder meer het volgende medegedeeld:
'Op- en afstaptijden, bruto/netto pauzes:De Or heeft u laten weten dat hij bij de instemming van de roosters ingaande 9 januari, op- en afstaptijden en installatietijden zal hanteren, die daadwerkelijk nodig zijn. Belangrijk is n.l. dat de netto pauzes, omschreven in de cao gegarandeerd zijn. Dit betekent dat de OR de tijden zal hanteren die namens de Or door een OR-lid gemeten zijn. De Or is zich bewust van de afspraken die gemaakt zijn in het kader van de op- en afstaptijden en installatietijden, maar is zich eveneens bewust van het feit dat er geen afspraken gemaakt kunnen worden die in strijd zijn met de cao. In de afspraken die met u zijn gemaakt is dan ook een storende fout geslopen, waar het gaat om de definities voor de te hanteren op- en afstaptijd. In deze definities staat niet beschreven het pakken van de chauffeurstas en toebehoren (geldlade). Dit had wel gemoeten, doch de Or had dit moeten signaleren.
(…)
Kortom de Or zal per 9 januari geen instemming aan roosters verlenen als daarin tijden worden gehanteerd, die niet voldoen aan de tijden verkregen uit de bovengenoemde metingen.
(…)
Het middelen van tijden: Zoals al eerder gemeld moeten de netto pauzes gegarandeerd zijn. Dit betekent dat de OR niet akkoord kan gaan met middelen van tijden, doch de werkelijke tijd die nodig is moet gegeven worden. Bij middelen kan het namelijk gebeuren dat de netto pauzes niet gegarandeerd kunnen worden.'
1.9. Arriva heeft de OR hierna laten weten dat zij vasthoudt aan de eerder met de OR overeengekomen omschrijving van de op- en afstaptijden, alsmede aan de berekening van de bruto-/netto pauzes op basis van de Hastus-rules. In de Hastus-rules worden bruto-/netto pauzes berekend aan de hand van de gemiddelde loopafstanden van de bus naar de kantine.
De OR heeft haar bezwaren gehandhaafd.
1.10. De dienstregelingen en werktijdregelingen zijn na 9 januari 2005 aangepast, met behulp van de Hastusrules. Tijdens het overleg met de vestigingscommissies wordt waar nodig afgeweken van de Hastusrules, aan de hand van de lokale situatie. De OR heeft op 11 januari 2005 de nietigheid van de werktijdregeling ingeroepen.
1.11. Arriva heeft haar verschil van inzicht met de OR over de werktijdregeling op grond van artikel 36 lid 3 WOR Pro ter bemiddeling voorgelegd aan de Bedrijfscommissie. Er is in deze fase geen minnelijke schikking tussen partijen mogelijk gebleken. Het advies van de Bedrijfscommissie is op 30 maart 2005 door partijen ontvangen. De Bedrijfscommissie heeft geoordeeld dat zowel Arriva als de OR de overlegprocedure niet zorgvuldig hebben doorlopen en dat daarom het onthouden van instemming door de OR niet als onredelijk valt aan te merken. Voorts heeft de Bedrijfscommissie partijen aanbevolen om het overleg te heropenen, om aldus een werkbare werktijdenregeling te bereiken die op brede steun van een ieder kan rekenen en die niet in strijd is met de CAO, arbeidstijdenwet of andere regelgeving. Partijen hebben na het advies van de Bedrijfscommissie het overleg heropend, hetgeen tot dusverre niet tot overeenstemming over de werktijdenregeling heeft geleid.
1.12. Artikel 19 van Pro de CAO OV, dat handelt over dienstregeling / dienstrooster / werktijdregeling, bepaalt -voor zover ten deze van belang- het navolgende:
1. Veranderingen in de dienstregeling worden vooraf met de ondernemingsraad besproken. Bij aanvraag van goedkeuring van de dienstregeling of verandering daarvan zal melding worden gemaakt van het standpunt van de ondernemingsraad terzake.
2. Er wordt geen dienstrooster/werktijdregeling van kracht dan nadat de ondernemingsraad daarmee heeft ingestemd.
3. De diensttijd in de dienstroosters wordt niet hoger vastgesteld dan 12 uur.
4. a) De maximale arbeidstijd bedraagt 8,5 uur.
b) Het aantal overschrijdingen van de onder a genoemde arbeidstijd van 8,5 uur tot een maximum van 9 uur wordt -met inachtneming van de richtlijnen hieromtrent in bijlage 11-vastgesteld in overleg met de ondernemingsraad.
(…)
6. Pauzeregeling voor rijdend personeel
a) In elke dienst met een arbeidstijd langer dan vier uur wordt tenminste een pauze van 15 minuten of meer ingebouwd die op een redelijk tijdstip in de dienst kan worden genoten. In elke dienst of dienstdeel met een arbeidstijd langer dan 5,5 uur wordt een pauze van 30 minuten aaneengesloten opgenomen, eventueel op te splitsen in twee maal 15 minuten.
b) De onder a bedoelde pauzes zijn netto pauzes, waarbij dus niet zijn opgenomen halterings- en/of afhandelingstijd en conform lokale afspraken looptijd en buswisseltijd.
(…)
8.
a) Het overleg over het opstellen van dienstroosters wordt gevoerd met de ondernemingsraad of met een commissie die daartoe wordt benoemd door de ondernemingsraad, dan wel wordt gekozen volgens een door hem goedgekeurd reglement.
b) Bij gebrek aan tijdige overeenstemming in een commissie als bedoeld onder a, wordt het geschil aan de overlegvergadering ter beoordeling voorgelegd.
c) Wordt met de ondernemingsraad niet tijdig overeenstemming bereikt en heeft het geschil betrekking op de uitleg van dit artikel of van bijlage 11 van deze overeenkomst, dan wordt het geschil -onverlet de terzake in de WOR voorgeschreven procedure- door de werkgever en ondernemingsraad tevens onverwijld aan de VCSA voorgelegd.
1.13. Het bestaan van diensten langer dan vier uur zonder pauze is al lange tijd voorwerp van discussie tussen de sociale partners. Arriva heeft terzake de Vaste Commissie voor Sociale Aangelegenheden (VCSA), het permanente overlegorgaan van partijen bij de CAO OV, om advies gevraagd. Het VCSA heeft nog geen advies afgegeven.
1.14. De OR heeft van haar achterban een aanzienlijke hoeveelheid klachten ontvangen over de nieuwe werktijdregeling.
in conventie
De ontvankelijkheid van Arriva in haar verzoek tot vervangende instemming
2.1. De OR en FNV Bondgenoten stellen dat Arriva niet ontvankelijk is in haar verzoek tot het verlenen van vervangende instemming. Op grond van artikel 32 lid 2 WOR Pro kunnen aan de OR bovenwettelijke bevoegdheden worden toegekend. Aan deze mogelijke bevoegdheidsuitbreiding zijn geen grenzen gesteld. In artikel 19 lid 2 van Pro de CAO OV is gebruik gemaakt van de mogelijkheid om bovenwettelijke bevoegdheden toe te kennen, door aan de OR een overeenstemmingsrecht te verlenen. Daarmee is er sprake van een verdergaande bevoegdheid voor de OR dan het instemmingsrecht van artikel 27 WOR Pro, hetgeen met zich meebrengt dat artikel 27 WOR Pro ten deze niet van toepassing is. De weg van het verzoek tot vervangende instemming van de kantonrechter ex artikel 27 lid 4 WOR Pro staat dan ook niet open voor Arriva. De in artikel 19 lid 8 CAO Pro OV bedoelde 'terzake in de wet voorgeschreven procedure' is de algemene geschillenregeling ex artikel 36 van Pro de WOR. Nu er door het inroepen van de nietigheid van de werktijdenregeling door de OR geen overeenstemming terzake bestaat, had Arriva de procedure van artikel 36 WOR Pro dienen te volgen.
2.2. Arriva voert allereerst aan dat artikel 19 van Pro de CAO OV deels een nietige bepaling is, indien dit artikel niet de in artikel 27 lid 4 van Pro de WOR voorziene mogelijkheid van vervangende instemming door de kantonrechter openlaat. De weg van artikel 27 lid 4 van Pro de WOR zou dan te allen tijde zijn geblokkeerd voor Arriva. Voorts erkent Arriva dat de mogelijkheid bestaat dat er op grond van artikel 32 van Pro de WOR bovenwettelijke bevoegdheden aan de OR worden toegekend. Grammaticale uitleg van artikel 19 leden Pro 2 en 8 van de CAO OV leidt tot de conclusie dat daarvan ten deze geen sprake is. In dit artikel wordt gesproken over een instemmingsrecht en niet over een overeenstemmingsrecht. In de Memorie van Toelichting bij artikel 27 lid 4 WOR Pro wordt niet verwezen naar artikel 32 WOR Pro. De in lid 8 bedoelde 'terzake in de WOR voorgeschreven procedure' kan evengoed artikel 27 lid 4 als Pro artikel 36 van Pro de WOR zijn. In ieder geval wordt de weg van artikel 27 lid 4 WOR Pro in lid 8 van artikel 19 CAO Pro OV opengelaten.
2.3. Partijen houdt verdeeld de vraag hoe artikel 19, en dan met name lid 2, van de CAO OV dient te worden uitgelegd. Als uitgangspunt voor de uitleg van de bepalingen van de CAO geldt dat in beginsel de bewoordingen van de CAO en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.
2.4. Naar het oordeel van de kantonrechter dient artikel 19 lid 2 van Pro de CAO OV aldus te worden uitgelegd dat er sprake is van een instemmingsrecht, en niet, zoals door de OR en FNV Bondgenoten is bepleit, van een bovenwettelijk overeenstemmingsrecht. Artikel 19 lid 2 van Pro de CAO OV is -zij het in andere bewoordingen- een uitwerking van artikel 27 lid 1 aanhef Pro en sub b van de WOR, uit welk artikel volgt dat de ondernemer de instemming van de OR behoeft voor elk door hem genomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een werktijdregeling. Het in laatstgenoemd artikel geformuleerde instemmingsvereiste voor een dergelijk besluit brengt met zich mee dat de ondernemer het besluit niet mag nemen, en daarmee niet van kracht mag laten worden, indien hij de instemming van de ondernemingsraad niet heeft. In artikel 19 lid 2 van Pro de CAO OV wordt naar het oordeel van de kantonrechter hetzelfde bepaald.
Voor zover er in het vervolg van artikel 19 van Pro de CAO OV gesproken wordt over overeenstemming overweegt de kantonrechter dat dit begrip in procedurele zin gebruikt wordt. Ondernemer en ondernemingsraad dienen overleg te voeren over een werktijdenregeling, welk overleg tot overeenstemming zou moeten leiden, in welk geval de instemming van de OR met de werktijdenregeling een feit is. Indien de ondernemer en de OR onverhoopt geen overeenstemming bereiken, staat de weg van artikel 27 lid 4 van Pro de WOR open voor de ondernemer, indien hij zijn voorgenomen besluit door wenst te zetten. Hierop wordt naar het oordeel van de kantonrechter gedoeld met de in artikel 19 lid 8 sub c van Pro de CAO OV voorkomende zinsnede 'onverlet de terzake in de WOR voorgeschreven procedure'. Artikel 19 van Pro de CAO OV blokkeert dus niet de weg naar de kantonrechter van artikel 27 lid 4 van Pro de WOR. Arriva moet mitsdien ontvankelijk worden geacht in haar verzoek.
Inhoudelijk
3. Artikel 27 lid 4 van Pro de WOR bepaalt dat de kantonrechter slechts toestemming kan geven aan de ondernemer om het voorgenomen besluit te nemen wanneer de beslissing van de ondernemingsraad om geen instemming te verlenen onredelijk is, ofwel wanneer het voorgenomen besluit van de ondernemer wordt gevergd door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen.
Toetsing van de (on)redelijkheid van het weigeren van instemming door de OR.
4.0. De kantonrechter stelt voorop dat niet iedere schending van de wet, CAO of afspraken het onthouden van instemming met de werktijdregeling rechtvaardigt.
4.1. Arriva stelt dat het weigeren van de OR om in te stemmen met de nieuwe werktijdregeling onredelijk is. Hiertoe voert Arriva aan dat er al een jaar intensief overleg plaatsvindt over de invoering van een efficiëntere werktijdregeling. In dat proces is op 2 september 2004 een belangrijke stap gezet doordat de OR heeft ingestemd met de gewijzigde op- en afstaptijden en de Hastus-rules. Het instemmingstraject voor de nieuwe werktijdregeling per 9 januari 2005 wordt door de OR gebruikt om op deze afspraken terug te komen, terwijl al eerdere werktijdregelingen sinds najaar 2004 op basis van dezelfde geaccordeerde op- en afstaptijden en Hastus-rules met volledige instemming binnen Arriva functioneren. De OR handelt oneigenlijk
-en daarmee onredelijk- door de eerder gegeven instemming in te trekken.
4.2. De OR stelt dat het weigeren van instemming niet onredelijk is, gelet op de door haar geuite bezwaren tegen de nieuwe werktijdregeling. Deze bezwaren zullen hierna puntsgewijs worden weergegeven, alsmede het standpunt van Arriva terzake, en vervolgens worden beoordeeld.
4.3. De bezwaren van de OR zijn:
a. Bij de op- en afstaptijden van 5-3-5-3 is de tassentijd niet meegerekend, hetgeen wel dient te gebeuren, nu het feitelijk benodigde tijd betreft. Daarnaast is het zeer ongewenst dat, zoals Arriva heeft voorgesteld, de chauffeurs de tas na een dienst mee naar huis kunnen nemen. De inhoud van de tas vertegenwoordigt een aanzienlijke waarde -van soms meer dan € 1000,00- en de chauffeurs vinden het niet prettig om daarmee naar huis te moeten reizen. De tijd voor het pakken en opbergen van de tas dient dan ook alsnog in de op- en afstaptijden te worden verdisconteerd. Dit is ook altijd het uitgangspunt van het management van Arriva geweest.
b. De in de CAO gegarandeerde netto pauze is niet haalbaar. Partijen hebben gezamenlijk de benodigde tijd gemeten die moet garanderen dat de netto pauzes ook gehaald worden en dit in een ondertekend document vastgelegd. Arriva weigert echter om de gemeten tijden correct in het rooster te verwerken, waardoor de pauzes te kort zijn, hetgeen in strijd met artikel 19 CAO Pro OV is. Voorts zijn in de stad Groningen de omlooptijden te krap, waardoor pauzes in de knel komen.
c. De op- en afstaptijden zijn gemeten, maar Arriva houdt zich hier in de praktijk niet aan, zodat zij onjuist in het dienstrooster zijn verdisconteerd.
d. De ziekteverzuimtarget die Arriva gebruikt voor het berekenen van de benodigde formatie wordt door Arriva veel te laag gesteld en is daardoor niet in overeenstemming met de werkelijkheid.
e. De rijtijden zijn veel te krap, waardoor de pauzes in de knel komen en de werkdruk aanzienlijk wordt verhoogd.
f. Er zijn veel dienstdelen van langer dan 4 uur zonder pauze, in strijd met de CAO OV.
g. In strijd met de Arbeidstijdenwet zijn er pauzes binnen twee uur na aanvang of einde van de dienst.
h. Er zijn diensten van langer dan 9 uur, zonder dat daarin de pauze van 45 minuten is ingebouwd. In de visie van de OR mag door het inbouwen van een onbetaalde pauze van 45 minuten in een aaneengesloten dienst deze nooit langer zijn dan 9 uur, terwijl Arriva meent dat deze 9,75 uur mag zijn.
i. Bij het maken van roosters is geen rekening gehouden met de feitelijke formatie, hetgeen werkdrukverhogend uitpakt.
j. Bij het verrichten van diensten moet gewaarborgd zijn dat de werknemer de warme maaltijd thuis kan gebruiken op een redelijk tijdstip, zo staat in Bijlage 11 onder B6 van de CAO OV. In de roulering kan maximaal één keer per twee weken per werknemer van deze regeling worden afgeweken. In strijd met deze bepaling worden dergelijke -afwijkende- diensten thans structureel ingepland.
4.4. De reactie van Arriva op de bewaren van de OR is als volgt:
a. Het is in de stad Groningen al jarenlang gebruikelijk dat chauffeurs hun tassen na diensttijd mee naar huis nemen. Arriva betwist dat het regelmatig voorkomt dat de inhoud van een tas van een chauffeur meer dan € 1000,00 waard is. Dergelijke bedragen zou de chauffeur al hebben moeten afstorten. Indien de OR refereert aan strippenkaarten, is dat onjuist. Deze kunnen alleen in de bus verkocht worden en hebben daarbuiten geen waarde. Voorts draagt Arriva het risico van diefstal van de tas, behoudens opzet of bewuste roekeloosheid van de chauffeur. Arriva merkt nog op dat in de meetprocedure leidend tot de 5-3-5-3 op- en afstaptijden de tassentijd wel punt van discussie is geweest, maar uiteindelijk niet is meegenomen in de meting. Tassentijd valt bovendien niet onder de in de CAO OV gegeven definitie van op- en afstaptijd, nu het opbergen en pakken van een tas niet behoort tot de door Arriva aan de chauffeurs opgedragen werkzaamheden.
b en c. Arriva betwist dat zij weigert om de pauzes en de op- en afstaptijden correct in het dienstrooster te verwerken. Toepassing van de Hastus-rules zorgt ervoor dat de pauzes en de op- en afstaptijden correct in het dienstrooster worden verwerkt. Daarnaast vindt er nog overleg plaats met de diverse vestigingscommissies zodat er nog wijzigingen kunnen plaatsvinden en het rooster aan de afzonderlijke vestiging kan worden aangepast. Arriva betwist voorts dat er in de stad Groningen te krappe omlooptijden zijn. Er zijn flankerende maatregelen genomen door de bussen bij de kantine te plaatsen.
d. Bij de bepaling van de formatie wordt uitgegaan van een target ten aanzien van het ziekteverzuimpercentage. De OR heeft te dezen aanzien geen instemmingsrecht, zodat het Arriva vrij staat om de target vast te stellen.
e. Arriva betwist dat de rijtijden te krap zijn. Deze stelling van de OR wordt door metingen weerlegd. Voorts is gebleken dat de chauffeurs niet al te ruime tijden willen, omdat zij anders te langzaam moeten rijden of te vroeg aankomen bij een halte. Arriva heeft geen enkel belang bij krappe rijtijden, aangezien de rijtijden door de opdrachtgever worden bepaald.
f. Over de diensten van langer dan vier uur zonder pauze is al lange tijd discussie gaande tussen de sociale partners. In maart 2004 heeft Arriva de VCSA te dezer zake om advies gevraagd. De VCSA heeft nog geen definitief standpunt ingenomen.
De conclusie op dit punt is dat het overleg tussen de sociale partners nog gaande is. De OR kan daarom deze kwestie niet aanvoeren als grond voor de weigering van haar instemming.
g. In artikel 19 lid 6 van Pro de CAO OV wordt voorzien in een eigen -uitputtende- pauzeregeling. Artikel 5:10 lid 6 van Pro de Arbeidstijdenwet laat expliciet toe dat in een collectieve regeling van een aantal bepalingen uit de Arbeidstijdenwet, waaronder artikel 5:10 lid Pro 5, wordt afgeweken. De OR is hiervan op de hoogte, aangezien ook in de voorgaande dienstroosters altijd diensten hebben gezeten waarin de pauzes binnen 2 uur na aanvang of einde van de dienst zaten.
h. Diensten van langer dan 9 uur zijn niet in strijd met de CAO OV. De CAO OV kent de begrippen arbeidstijd en rusttijd. De maximale arbeidstijd bedraagt 9 uur en daar komt de rusttijd nog bij. Dit betekent dat een dienst die bestaat uit arbeidstijd en rusttijd langer kan zijn dan 9 uur.
i. De formatie omvat het aantal chauffeurs dat nodig is om een dienstrooster te kunnen rijden. Formatie is een berekening en parameters maken daar deel van uit. Over deze parameters heeft de OR geen zeggenschap.
j. Van de regel dat een werknemer in staat moet worden gesteld om de warme maaltijd thuis te gebruiken mag 1 x per twee weken worden afgeweken. Dit is aldus in de Hastus-rules ingevoerd. Arriva handelt dan ook niet in strijd met dit CAO-voorschrift.
4.5. De kantonrechter oordeelt als volgt omtrent de bezwaren van de OR.
ad a. Partijen houdt op dit punt verdeeld de vraag of de zogenaamde 'tassentijd' al dan niet (alsnog) in de op- en afstaptijd dient te worden verdisconteerd. In Bijlage 11 behorende bij artikel 19 van Pro de CAO OV worden de begrippen op- en afstaptijd gedefinieerd als de tijd die wordt gegeven om de door het bedrijf gegeven instructies en/of opgedragen werkzaamheden te verrichten voordat wordt uitgerukt of nadat wordt ingerukt. Kernelement in deze definities is dat het gaat om door het bedrijf, in casu Arriva, gegeven instructies c.q. opgedragen werkzaamheden. Nu Arriva het niet noodzakelijk vindt dat aan het einde van een dienst dan wel aan het begin van een dienst de tas in een kluis wordt gestopt dan wel daaruit wordt gehaald door haar chauffeurs, kan niet worden geoordeeld dat hier sprake is van door Arriva gegeven instructies c.q. opgedragen werkzaamheden. Het behoort tot de beleidsvrijheid van Arriva als ondernemer/werkgever om te bepalen wat zij aan instructies aan haar chauffeurs opdraagt voordat deze uitrukken c.q. nadat zij zijn ingerukt, en derhalve staat het haar vrij om te bepalen dat het wegzetten c.q. ophalen van de tas daar niet onder valt. De 'tassentijd' dient gezien het vorenstaande dan ook niet te worden meeberekend in de op- en afstaptijd van de chauffeurs.
Waar de OR nog heeft aangevoerd dat de chauffeurs het niet prettig vinden om de tas mee naar huis te nemen vanwege de waarde van de inhoud van de tas, wordt dit bezwaar ondervangen doordat Arriva heeft aangegeven dat zij zelf het risico draagt van diefstal van de tas, behoudens opzet of bewuste roekeloosheid. De kantonrechter gaat ervan uit dat Arriva deze toezegging in de praktijk gestand zal doen.
Het eerste bezwaar van de OR moet dan ook als ongegrond worden beschouwd.
ad b en c. Naar het oordeel van de kantonrechter is niet, althans onvoldoende, gebleken dat de netto pauzes en de op- en afstaptijden niet conform hetgeen daaromtrent in de CAO OV is bepaald en hetgeen gemeten is in de Hastus-rules, en vervolgens in de werktijdregeling, zijn verwerkt. Op deze punten moet de werktijdregeling op zichzelf beschouwd dan ook in overeenstemming geacht worden te zijn met de CAO OV en de gedane metingen inzake op- en afstaptijden. Indien wèl (voldoende) gebleken was dat de in de Hastus-rules verwerkte nettopauzes in strijd met de CAO OV zijn en/of dat Arriva de gemeten op- en afstaptijden niet correct in de Hastus-rules heeft verwerkt, dan had dat een grond opgeleverd voor de OR om in redelijkheid haar instemming aan het besluit tot vaststelling van de werktijdregeling te mogen onthouden. De kantonrechter overweegt voorts nog het volgende. Indien de werktijdregeling er in de praktijk op neerkomt dat de in de CAO voorgeschreven netto pauzes niet worden gehaald en dat de gemeten op- en afstaptijden niet worden gehaald, dan dienen deze problemen in overleg tussen Arriva en (een vertegenwoordiging van) haar werknemers door middel van 'fine-tuning'
-aangepast aan de lokale situaties- te worden opgelost. Arriva heeft in dat verband onweersproken gesteld dat zij thans nog in overleg is met de vestigingscommissies, om de pauzes en de op- en afstaptijden op juiste wijze in het dienstrooster te verwerken. Indien dit overleg niet tot resultaat leidt, kan er eventueel een nakomingsvordering op grond van de toepasselijke wet- en regelgeving worden ingesteld.
De kantonrechter komt gezien het vorenstaande tot de conclusie dat bezwaren van de OR sub b en c als ongegrond moeten worden beschouwd.
ad d. De kantonrechter stelt voorop dat het de beleidsvrijheid van Arriva als ondernemer/werkgever is om te bepalen welke ziekteverzuimpercentage zij nastreeft. Het vaststellen van het na te streven ziekteverzuimpercentage is niet een -instemmingsplichtige- regeling op het gebied van het ziekteverzuim, als bedoeld in artikel 27 lid 1 aanhef Pro en sub d WOR. Het staat Arriva dan ook vrij om dit door haar vastgestelde percentage als één van de parameters in de Hastus-rules in te voeren. Dit is alleen dan anders, indien aannemelijk zou worden dat het door Arriva gehanteerde ziekteverzuimpercentage als onredelijk moet worden beschouwd. Daartoe heeft de OR echter onvoldoende gesteld. Het bezwaar dienaangaande van de OR zal dan ook ongegrond worden verklaard.
ad e. Gelet op de door de OR bij haar verweerschrift overgelegde producties acht de kantonrechter het aannemelijk dat de rijtijden van de chauffeurs met enige regelmaat te krap blijken te zijn. Dit kan de OR voorshands echter niet baten, aangezien onvoldoende gesteld en gebleken is dat partijen zonder resultaat de fase van overleg op dit punt hebben doorlopen. Zoals ook reeds sub b en c is overwogen, dienen partijen na het vaststellen van de werktijdregeling door middel van 'fine-tuning' -aangepast aan de lokale situatie- te trachten om het dienstrooster zo werkbaar mogelijk te maken. Dat proces is thans nog gaande, zodat in de omstandigheid dat de rijtijden te krap zijn voorshands nog geen reden kan worden gevonden om de instemming aan de werktijdregeling te onthouden. Ook het bezwaar sub e zal derhalve ongegrond worden verklaard.
ad f. Het bezwaar van de OR tegen de diensten van langer dan vier uur zonder pauze zal eveneens ongegrond worden verklaard. Arriva heeft onweersproken gesteld dat op dit punt tussen de sociale partners in de OV-sector al geruime tijd discussie bestaat en dat er nog steeds overleg gaande is. Voorts heeft de VCSA nog geen definitief advies te dezer zake uitgebracht. Het is de kantonrechter voorshands niet gebleken dat het standpunt van de werkgevers- of de werknemerskant van de sociale partners als onredelijk moet worden beschouwd. Het vorenstaande brengt met zich mee dat in voormeld geschilpunt geen grond kan worden gevonden voor het weigeren van instemming door de OR.
ad g. Artikel 5:10 van Pro de Arbeidstijdenwet betreft de pauzeregeling. Uitgangspunt van dit artikel, zo geeft het 2e lid aan, is dat de arbeid van een werknemer van 18 jaar of ouder wordt afgewisseld door een pauze, indien hij meer dan 5,5 uur arbeid per dienst verricht. In het 5e lid van dit artikel wordt bepaald dat de pauzes, bedoeld in het eerste tot en met derde lid, aanvangen en eindigen in de periode, gelegen tussen twee uren na de aanvang en twee uren voor het einde van de arbeid. Op grond van het 6e lid van voormeld artikel kan van het 5e lid slechts bij collectieve regeling worden afgeweken.
Naar het oordeel van de kantonrechter kan het 5e lid van artikel 5:10 van Pro de Arbeidstijdenwet niet los worden gezien van het tweede lid van dit artikel. Met andere woorden, de regel van de verboden 'pauzezônes' binnen twee uur na aanvang van de dienst en binnen twee uur voor het einde van de dienst geldt alleen indien de werknemer meer dan 5,5 uur arbeid per dienst verricht.
Artikel 19 lid 6 van Pro de CAO OV dient naar het oordeel van de kantonrechter aldus te worden uitgelegd dat dit artikellid een (toegestane) collectieve afwijking van de pauzeregeling uit artikel 5:10 van Pro de Arbeidstijdenwet behelst. Op grond van de CAO OV heeft het rijdend personeel van Arriva reeds bij diensten met een arbeidstijd van langer dan vier uur recht op een pauze, welke vervolgens op een redelijk tijdstip in de dienst kan worden genoten. Hierin dient naar het oordeel van de kantonrechter een van artikel 5:10 Arbeidstijdenwet Pro afwijkende uitputtende 'eigen' pauzeregeling te worden gelezen.
ad h. Ook dit bezwaar van de OR faalt. Uit de CAO OV volgt dat de diensttijd uit twee componenten bestaat: arbeidstijd (=betaalde tijd) en rusttijd. Blijkens artikel 19 lid 4 sub a van Pro de CAO OV bedraagt de maximale arbeidstijd per dienst 8,5 uur en kan hiervan onder omstandigheden worden afgeweken tot een maximum van 9 uur -met inachtneming van de richtlijnen daaromtrent in Bijlage 11 bij de CAO OV- in overleg met de OR. De maximale arbeidstijd is derhalve 9 uur. Daarbij dient volgens de systematiek van de onderhavige CAO de rusttijd nog te worden opgeteld. Dit heeft dan tot gevolg dat de diensttijd langer dan 9 uur kan zijn. Gezien het voorgaande moet de conclusie zijn dat de CAO OV een diensttijd van langer dan 9 uur toelaat, mits daarin uiteraard de aan de werknemer toekomende pauzes zijn verdisconteerd.
ad i. De kantonrechter overweegt dat het tot de beleidsvrijheid van Arriva als ondernemer behoort om haar feitelijke formatie vast te stellen en welk deel van deze formatie zij vervolgens invoert in de Hastus-rules. De OR heeft te dezer zake geen zeggenschap, zodat in het formatie-argument geen grond kan worden gevonden om de instemming aan de werktijdregeling te onthouden.
ad j. Arriva heeft de stelling van de OR dat zij structureel diensten inplant waardoor werknemers meer dan één keer per twee weken niet in staat zijn om de warme maaltijd op een redelijk tijdstip thuis te gebruiken gemotiveerd bestreden. In reactie op dit verweer heeft de OR haar stelling naar het oordeel van de kantonrechter in onvoldoende mate nader onderbouwd, waarmee voorshands niet is komen vast te staan dat Arriva structureel diensten inplant waardoor werknemers meer dan één keer per twee weken niet in staat zijn om de warme maaltijd op een redelijk tijdstip thuis te gebruiken. Dit brengt de kantonrechter tot de conclusie dat hierin vooralsnog geen reden kan worden gevonden voor het weigeren van instemming met de werktijdregeling. 4.6. Nu alle door de OR tegen de werktijdregeling aangevoerde bezwaren (voorshands) ongegrond zijn, komt de kantonrechter tot de slotsom dat de OR niet in redelijkheid haar instemming heeft kunnen onthouden aan het besluit tot vaststelling van de werktijdregeling per 9 januari 2005. Dit betekent dat de kantonrechter het door Arriva ingediende verzoek tot het verlenen van vervangende toestemming zal toewijzen.
4.7. Gezien het vorenstaande behoeft de kantonrechter geen oordeel meer te geven omtrent hetgeen door partijen is aangevoerd omtrent het geschilpunt of het besluit van Arriva gevergd wordt door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen.
in reconventie
Ontvankelijkheid van FNV Bondgenoten in haar reconventionele verzoek
5.1. Arriva heeft aangevoerd dat FNV Bondgenoten niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar reconventionele verzoek, daar het niet mogelijk is om bij wege van een zelfstandig verzoek aan de kantonrechter een geschil voor te leggen, dat normaliter bij dagvaarding moet worden ingeleid. Nu FNV Bondgenoten naleving van artikel 19 lid 2 van Pro de CAO OV vordert en een geschil omtrent een CAO met een dagvaarding dient te worden ingeleid, kan dit geschil niet worden gecombineerd met een verzoekschriftprocedure tussen Arriva en haar OR.
5.2. FNV Bondgenoten stelt dat het door haar in het verweerschrift in reconventie ingediende verzoek betrekking heeft op het geschil dat door Arriva zelf aan de kantonrechter is voorgelegd. FNV Bondgenoten heeft geen vordering uit hoofde van de Wet CAO ingesteld.
5.3. De kantonrechter overweegt allereerst dat FNV Bondgenoten op grond van artikel 282 Rv Pro als belanghebbende in dit geschil kan worden aangemerkt en uit dien hoofde bevoegd is om een verweerschrift in te dienen. Voorts overweegt de kantonrechter dat FNV Bondgenoten in haar reconventionele verzoek kan worden ontvangen. FNV Bondgenoten heeft namelijk niet, zoals door Arriva is aangevoerd, naleving van de CAO gevorderd -hetgeen in een dagvaardingsprocedure behoort te gebeuren- doch slechts het zich onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van de werktijdregeling van 9 januari 2005. Deze werktijdregeling is door Arriva middels haar inleidende verzoekschrift op grond van de WOR aan de kantonrechter ter beoordeling voorgelegd, en het verzoek in reconventie bouwt hier op voort.
Inhoudelijk
5.4. Hiervoor is in conventie geconcludeerd dat de OR niet in redelijkheid haar instemming aan het besluit tot invoering van de werktijdregeling per 9 januari 2005 heeft mogen onthouden en dat daarom vervangende toestemming van de kantonrechter gerechtvaardigd is. Uit deze beslissing vloeit logischerwijs voort dat het in reconventie door de OR en FNV Bondgenoten verzochte verbod om handelingen te verrichten die strekken tot uitvoering of toepassing van voormelde werktijdregeling niet toewijsbaar is.
in conventie en in reconventie
Proceskosten
6. Gelet op het bepaalde in artikel 22a van de WOR zullen de proceskosten tussen Arriva en de OR op na te melden wijze worden gecompens eerd. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding om de kosten tussen Arriva en FNV Bondgenoten eveneens te compenseren. Het vorenstaande geldt zowel voor de procedure in conventie als die in reconventie.
BESLISSING
De kantonrechter:
in conventie
verklaart Arriva ontvankelijk in haar verzoek;
verleent aan Arriva vervangende toestemming als bedoeld in artikel 27 lid 4 van Pro de WOR voor de invoering per 9 januari 2005 van de huidige dienstregeling;
in reconventie
verklaart FNV Bondgenoten ontvankelijk in haar verzoek;
wijst de verzoeken van de OR respectievelijk FNV Bondgenoten af;
in conventie en in reconventie
compenseert de kosten van deze procedures aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Aldus gegeven te Heerenveen en in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2005 door
mr. J.C.G. Leijten, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.
c 119.