Uitspraak
Rechtbank Leeuwarden
Sector civiel recht
afdeling handelsrecht
Korte Gedingen
Uitspraak: 29 juni 2006
Kort-geding-nummer: 76394 KG ZA 06-160
VONNIS
van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden, in het kort geding van:
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht
WESTERN MASCHINENHANDEL GmbH,
gevestigd te Neumünster (BRD),
hierna te noemen: Western,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
CHEMIE & AEROSOLS NEUMÜNSTER TROST GmbH & Co. KG,
gevestigd te Neumünster,
hierna te noemen: CAN,
eiseressen,
procureur: mr. J.B. Dijkema,
advocaat: mr. H.R. Quint, kantoorhoudende te Zwolle,
tegen
1. de besloten vennootschap
ENNA AEROSOLS B.V.,
gevestigd te Dokkum,
hierna te noemen: Enna Aerosols Nieuw,
advocaat: mr. B. Besseling, kantoorhoudende te Amersfoort,
2. mr. E.J. ROTSHUIZEN, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Enna Aerosols B.V.
wonende te Leeuwarden,
hierna te noemen de curator,
procureur: mr. S.A. Roodhof,
gevoegde partij in het incident:
ING COMMERCIAL FINANCE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres tot tussenkomst,
procureur mr. A.H. van der Wal.
PROCESGANG
Eiseressen hebben gedaagden in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 15 juni 2006.
Eiseressen hebben toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de rechter bij vonnis - zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - gedaagden gezamenlijk veroordeelt tot (medewerking aan):
A. de afgifte van de zaken I aan eiseres sub 1, binnen 8 dagen na betekening van dit vonnis,
door eiseres sub 1 in staat te stellen de zaken te (doen) verwijderen uit een eventueel productieproces, verzendklaar te maken, onder meer door ontkoppeling van het elektriciteitsnet e.d., en eiseres sub 1, althans een door haar aan te wijzen vervoerder, toegang te bieden tot de bedrijfsterreinen en de ruimtes waar de zaken zich bevinden en de zaken ter beschikking te stellen aan eiseres sub 1 of de door haar aan te wijzen vervoerder, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 (tienduizend euro) voor elke dag of gedeelte daarvan dat gedaagden of één van hen in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met dien verstande dat gedaagden hoofdelijk voor betaling van mogelijk onder de veroordeling te verbeuren dwangsommen jegens eiseres sub 1 aansprakelijk zijn;
B. de afgifte van de zaken II aan eiseres sub 1, binnen 8 dagen na betekening van dit vonnis, vergezeld van een schriftelijk bewijsstuk dat óf de ING bank als beslaglegger met de afgifte instemt, of het door de ING bank gelegde beslag is opgeheven, door eiseres sub 1 in staat te stellen de zaken te (doen) verwijderen uit een eventueel productieproces, verzendklaar te maken, onder meer door ontkoppeling van het elektriciteitsnet e.d., en eiseres sub 1, althans een door haar aan te wijzen vervoerder, toegang te bieden tot de bedrijfsterreinen en de ruimtes waar de zaken zich bevinden en de zaken ter beschikking te stellen aan eiseres sub 1 of de door haar aan te wijzen vervoerder, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 (tienduizend euro) voor elke dag of gedeelte daarvan dat gedaagden of één van hen in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met dien verstande dat gedaagden hoofdelijk voor betaling van mogelijk onder de veroordeling te verbeuren dwangsommen jegens eiseres sub 1 aansprakelijk zijn;
C. de afgifte van de zaken II aan eiseres sub 2, binnen 8 dagen na betekening van dit vonnis,
door eiseres sub 2 in staat te stellen de zaken te (doen) verwijderen uit een eventueel productieproces, verzendklaar te maken, onder meer door ontkoppeling van het elektriciteitsnet e.d., en eiseres sub 2, althans een door haar aan te wijzen vervoerder, toegang te bieden tot de bedrijfsterreinen en de ruimtes waar de zaken zich bevinden en de zaken ter beschikking te stellen aan eiseres sub 1 of de door haar aan te wijzen vervoerder, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 (tienduizend euro) voor elke dag of gedeelte daarvan dat gedaagden of één van hen in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met dien verstande dat gedaagden hoofdelijk voor betaling van mogelijk onder de veroordeling te verbeuren dwangsommen jegens eiseres sub 2 aansprakelijk zijn;
alsmede dat de rechter gedaagden hoofdelijk in de kosten van het geding veroordeelt.
De vordering van ING Commercial Finance B.V. strekt er toe dat de rechter haar toelaat zich in het incident te voegen als tussenkomende partij, en eiseressen in hoofdzaak niet ontvankelijk te verklaren.
Vervolgens hebben partijen hun standpunten nader doen toelichten door hun raadslieden, die allen mede aan de hand van pleitnotities het woord hebben gevoerd, en waarbij gedaagden en ING Commercial Finance B.V. hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van eiseressen bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van eiseressen in de kosten van dit geding.
Na voortgezet debat hebben partijen vonnis gevraagd. De rechter doet heden uitspraak.
RECHTSOVERWEGINGEN
In het incident en in de hoofdzaak
De vaststaande feiten
In dit kort geding gelden onder meer de navolgende feiten als vaststaand.
1. Op 5 januari 2006 is de besloten vennootschap Enna Aerosols BV te Dokkum (hierna: Enna Oud) door de rechtbank Leeuwarden in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. E.J. Rotshuizen tot curator.
2. Enna Oud maakt onderdeel uit van de Trost Group International B.V., (hierna: TGI) waarvan onder andere ook Vetira-Romance Aerosols B.V. (hierna: Vetira), Trost Group B.V., Trost Group Software B.V. en Trost Group Zaandam B.V. deel uitmaken. De heer A.O. Trost is directeur van Trost Group B.V. welke B.V. de directie voert over Enna Oud. De heer A.O. Trost is tevens (indirect) directeur van Vetira.
Destijds had deze Nederlandse groep ook een dochtermaatschappij in België: Trost Group Belgium N.V., die in 2002 failliet is gegaan. Een groot deel van de activa van de Belgische vennootschap is gekocht door Gyllentorget Brands B.V. die destijds ook deel uitmaakte van de Nederlandse groep van ondernemingen. Gyllentorget heeft op haar beurt machines doorverkocht aan Western. Gyllentorget wordt bestuurd door de vriendin van de heer A.O. Trost.
3. ING Commercial Finance B.V. heeft vanaf 2002 aan Trost Group B.V., Enna Oud en Vetira Romance B.V. kredieten verstrekt, waarvoor genoemde vennootschappen zich, tezamen met hun moedermaatschappij Trost Group International B.V., hoofdelijk hebben verbonden.
Op 3 maart 2006 heeft de deurwaarder ten behoeve van ING Commercial Finance B.V. conservatoir beslag gelegd op machines en materialen van Vetira-Romance Aerosols die Enna Nieuw onder zich had en die in deze procedure worden aangeduid als zaken III, op de Mewes Kappenaufsetzer Typ RLV-D, serien # 21873 die vermeld is als een van de zaken I. Voorts heeft ING Commercial Finance B.V., als pandhouder, op 29 mei 2006 beslag laten leggen op etiketteerautomaten die in deze procedure zijn aangeduid als zaken II.
4. Sinds 2002 is de administratie van Enna Oud gevoerd in het hoofdkantoor in Amsterdam waar de meeste andere groepsvennootschappen van de Trost Group gevestigd zijn. Er bestond een on-line verbinding tussen Amsterdam en Dokkum. Enna Oud is op 27 februari 2006 overgenomen door Dokkum Investment Holding B.V.
5. Eiseressen, Western en CAN, worden bestuurd door directe familie van de heer A.O. Trost.
Het geschil en de beoordeling daarvan
In het incident
1. Ter terechtzitting heeft de rechter de vordering tot tussenkomst van ING Commercial Finance B.V. toegewezen.
In de bodemzaak
2. In dit kort geding vorderen eiseressen, Western en CAN, een veroordeling tot afgifte van de machines die gedaagden feitelijk onder zich hebben. Aan die vordering hebben eiseressen ten grondslag gelegd dat gedaagden inbreuk maken op hun eigendomsrecht. Als eigenaressen zijn zij bevoegd de machines, die gedaagden zonder recht of titel in hun bezit hebben en waarvoor zij geen enkele vergoeding betalen, op te eisen. Eiseressen willen de machines de machines aan een derde in Duitsland of het Oostblok verhuren.
Het gaat hier om de -op bijlage 6 bij de brief van de curator van 13 juni 2006- vermelde:
zaken I op lijst I: de machines die op 3 november 2005 door Western van de Lage Landen zijn gekocht en vervolgens zijn verhuurd aan Enna Oud en waarvan onderdeel uitmaakt de Mewes Kappenaufsetzer Typ RLV-D8 Serienummer # 21873, waarop door ING Commercial Finance B.V. beslag is gelegd;
zaken I op lijst II: de apparaten die destijds door het bedrijf Gyllentorget, waarvan de vriendin van de heer A.O. Trost directeur is, uit de failliete boedel van Trost Belgium zijn gekocht en die door Gyllentorget zijn doorverkocht aan Western die de apparaten vervolgens aan Enna Oud heeft verhuurd;
zaken II op lijst III: de machines H&B Schleuter die eigendom zijn van CAN en die ter beschikking zijn gesteld aan Enna Oud en waarvan onderdeel uitmaakt de Etikettiermaschine type GU/3SR, de Etiketteerautomat 6702 VS (Halsetikett) en de Etikettiermaschine type GU/3SR, waarop door ING Commercial Finance B.V. beslag is gelegd;
zaken III op lijst IV: de aan Enna Oud verhuurde machines die Vetira Romance aan Western heeft verkocht, nadat ING Commercial Finance B.V. beslag op de daarvan deel uitmakende machines Coster 88S, nr 28.020, Coster 88S, nr 28.23 en Coster 88S, nr 28.014 had laten leggen.
Daarnaast een Checkweigher, Mettler Toledo (Garvens) SL, waarvan de levering aan Enna Oud op 23 juni 2003 vaststaat.
Eiseressen hebben de huurcontracten/of eigendomsbewijzen aan de curator ter beschikking gesteld en deze moet zorgen dat eiseressen binnen de grenzen van de Faillissementswet krijgen waar zij recht op hebben. Gedaagden hebben tot dusver geweigerd eiseressen hun eigendommen terug te geven. De machineriën stonden niet bij Enna Oud op de balans en Enna Oud heeft geen andere aanwijzingen dat de zaken het eigendom van Enna Oud zijn. Eiseressen begrijpen dan ook niet waarom de curator zo twijfelt aan de juistheid van hetgeen eiseressen hebben gesteld.
3.1. De curator heeft daartegenover, kort samengevat, aangevoerd dat hij de gepretendeerde eigendomsrechten van eiseressen (nog) niet erkent. De curator heeft de authenticiteit en juridische waarde van -onder meer- de door eiseressen geproduceerde huurovereenkomsten in twijfel getrokken en hij heeft op grond van artikel 42 van Pro de Faillissementswet de huurovereenkomsten vernietigd. Mogelijk behoren alle of een aantal van de thans door eiseressen opgevorderde machines toe aan de failliete boedel. De curator wil de eigendom van de machines c.a. eerst verifiëren alvorens hij zich een definitief oordeel kan vormen. Zolang hij niet overtuigd is dat eiseressen en de heer A.O. Trost handelen vanuit een vooropgezet plan om de boedel te benadelen en zolang niet vast staat dat de machines aan eiseressen toebehoren, wil hij de machines niet aan hen afgeven. Anders dan eiseressen willen doen geloven heeft de curator aanwijzingen dat de heer A.O. Trost nauw betrokken is bij eiseressen die eigendom zijn van de familie van de heer A.O. Trost. De heer Trost instrueert de advocaat van eiseressen.
De curator wil in het kader van de eigendomskwestie onder meer het navolgende nader uitzoeken:
zaken I op lijst I: de machines Lage Landen: op grond van onder meer de vaste looptijd en het voldoen van verzekeringspremies door de lesse (Enna Oud), zijn er aanwijzingen dat er sprake is geweest van kredietverschaffing en dat de operational-leaseovereenkomst in feite een financial-lease overeenkomst is geweest. Als dat zo is er wellicht sprake geweest van huurkoop of koop op afbetaling. In dat geval is de eigendom in 2001 al van Lage Landen naar Enna Oud overgegaan.
zaken I op lijst II: Western heeft stukken overgelegd waaruit blijkt dat zij van het bedrijf Gyllentorget een MAF Universa II pakmachine met serienummer 921193 heeft gekocht. Wat er ook zij van de authenticiteit van de door eiseressen geproduceerde huurovereenkomsten, de huurovereenkomst spreekt van een MAF Universa II pakmachine met serienummer 921192 en Enna Oud heeft meerdere MAF machines gehad. Bovendien heeft de curator de huurovereenkomsten vernietigd, waardoor deze zaken in de boedel zijn teruggekeerd en onder het pandrecht van de bank en het fiscaal voorrecht van artikel 57 lid 3 Faillissementswet Pro vallen.
zaken II op lijst III: de machines H&B Schleuter die eigendom zijn in de jaren 80 van de vorige eeuw door CAN en ter beschikking zijn gesteld aan Enna Oud. Van deze machines is niet eenduidig vast te stellen wie de eigenaar is.
zaken III op lijst IV: Eiseressen hebben als bewijs voor de eigendom slechts een brief van de leverancier overgelegd waarin een algemene verklaring staat, alsmede een verklaring van de accountant die sinds 2005 in dienst is van de Trost Group en die dus niet uit eigen wetenschap een verklaring over de eigendom kan afleggen. Ten aanzien van de Checkweigher, Mettler Toledo (Garvens) SL heeft de curator een huurovereenkomst tussen Vetira en Enna Oud aangetroffen, maar ook hier ontbreekt de mogelijkheid van identificatie door middel van een (serie)nummer, terwijl er bij Enna Oud vele weegschalen stonden.
3.2 De curator heeft voorts gesteld en uitvoerig gemotiveerd dat, en waarom, hij ernstig twijfelt aan de betrouwbaarheid van de boekhouding, voor zover de gefailleerde vennootschap hem deze ter inzage heeft gegeven. Hij kan daarom geen geloof hechten aan de stukken, waarop eiseressen hun stellingen funderen. Hij heeft hiertoe onder meer het volgende aangevoerd.
? Er is destijds een schuld van CAN aan Enna Oud geweest, die mogelijk is verrekend met de eigendomsoverdracht aan Enna Oud van de H & B Schleuter etiketteermachines die al in het bezit van Enna Oud waren. De curator gaat er vooralsnog van uit dat Enna Oud als bezitter van deze machines, als rechthebbende moet worden aangemerkt.
De curator is bovendien in de boekhouding maandelijks bedragen van € 2.381,00 tegengekomen met de omschrijving "verkoopkosten" welke bedragen ten gunste van CAN zijn geboekt. De curator is tot dusver niet bekend dat CAN iets ten gunste van Enna Oud heeft gepresteerd.
? De curator en de door hem ingeschakelde accountant hebben geconstateerd dat er sprake is van een onevenredig grote geldstroom van Enna Oud naar groepsvennootschappen in de Trost Group alsmede naar vennootschappen die eigendom zijn van de familie Trost, waaronder beide eiseressen. Voorts zijn in 2005 met terugwerkende kracht een groot aantal boekingen geschied ten laste van de jaren 2003 en 2004. Het heeft er op het eerste gezicht dan ook alle schijn van dat er niet alleen een reorganisatie van de boekhouding in 2005 heeft plaatsgevonden, maar ook dat pour besoin de la cause tussen Enna Oud en eiseressen huurovereenkomsten zijn opgemaakt met een geantedateerde datum van ondertekening om de huurinkomsten over een zo lang mogelijke periode terug in de tijd alsnog ten goede te laten komen aan andere vennootschappen dan Enna Oud.
? De curator heeft uit eigen waarneming en op grond van het taxatierapport en mededelingen van het personeel geconstateerd dat niet alle door eiseressen gevorderde machines in het bezit van Enna Oud zijn. Wellicht is er sprake van een vergissing. Van zaken I op lijst II bijvoorbeeld, mist hij de MAF Universa II pakmachine met serienummer 921192. Van zaken II op lijst III missen de eerste drie etiketteermachines. Van de etiketteermachines zijn er slechts twee identificeerbaar aanwezig. Op de door eiseressen overgelegde documentatie zijn de machines niet of onvoldoende gespecificeerd weergegeven zodat niet gemakkelijk is te herleiden of zij afgifte vorderen van wél in de boedel aangetroffen machines. Volgens mededelingen van het personeel van Enna Oud zijn regelmatig machines vanuit Dokkum weggebracht naar de opslagruimte van Vetira Romance Aerosols B.V. te Zaandam en vervolgens zijn deze geheel of grotendeels naar Duitsland gebracht. De curator heeft hier nog geen duidelijk beeld van gekregen.
? De inhoud van de lease-overeenkomst van 5 oktober 2001 ten aanzien van de machines Lage Landen moet nader onderzocht worden omdat deze overeenkomst diverse kenmerken heeft van een financial lease overeenkomst. De curator sluit niet op voorhand uit dat er daardoor sprake is van koop of afbetaling, waardoor de eigendom van die machines op Enna Oud ligt.
3.3 Op grond van voormelde constateringen heeft de curator bij brief van 3 maart 2006 de heer A.O. Trost als (indirect) bestuurder van Enna Oud aansprakelijk gesteld op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Hij heeft hem er
-zakelijk weergegeven- onder meer van beschuldigd dat hij de Trost Group zo heeft opgezet dat Enna Oud financieel is leeggezogen door het uitbetalen van forse dividenten, advieskosten en administratiekosten, terwijl de financiële situatie van het bedrijf zo slecht was dat er zelfs geen verzekeringspremies meer betaald werden en geen VUT-gelden en pensioengelden werden afgedragen ten behoeve van het personeel.
De curator kan niet geloven dat machines, die kennelijk 15 á 25 jaar door Enna Oud zouden zijn gebruikt zonder enige zichtbare tegenprestatie, nu ineens sinds 2002, 2003, 2004 of 2005 gehuurd zouden zijn.
3.4 Ter onderbouwing van zijn verdenkingen verwijst de curator voorts naar schriftelijke verklaringen waaronder die:
a. van 13 juni 2006, afkomstig van de heer W. Reitsma CB van MRW Accountants te Gorredijk, die in de administratie van Enna Aerosols Oud (voorzover aanwezig) met name de mutaties en bescheiden met betrekking tot huur van machines heeft onderzocht:
“Huur Vetira Romance Aerosols B.V.
? In 2003 worden een aantal facturen van Vetira geboekt inzake huur machines (totaal ongeveer
€ 125.000,00) met mutatiedatum 20 januari 2005. Waarom is dit achteraf geboekt? Er zijn facturen gevonden in de aanwezige stukken.(…) De gehanteerde boekstuknummers zijn niet in de lijn van de overige facturen en daarnaast zijn ze vaak opvolgend wat zou kunnen betekenen dat de facturen over de verschillende perioden tegelijkertijd gemaakt en geboekt zijn.
? Er wordt in april 2005 drie maal een bedrag overgemaakt aan Vetira (totaal ongeveer
€ 500.000,00), waarbij de vraag rijst of dit aansluit bij de op dat moment bestaande schuld. Wellicht moet nader onderzoek plaatsvinden naar het verloop van de schuld/vordering positie tussen Enna en Vetira.
? Vetira brengt per maand € 10.266,79 aan huur in rekening terzake van de in huurovereenkomsten genoemde machines. Totaal per jaar derhalve € 123.201,48. Volgens een consolidatiestaat bij de aangifte vennootschapsbelasting 1996 had Vetira eind dat jaar aan boekwaarde machines en installaties op de balans staan van ƒ 168.415,00 en Enna totaal ƒ 2.365.000,00. In de jaren daarna zijn er bij Vetira in de boekwaarde geen grote wijzigingen opgetreden. Eind 2004 bedroeg de boekwaarde bij Vetira € 64.053,00. De vraag rijst welke machines er bij Vetira op de balans staan en wat de huurwaarde van deze activa is, omdat de huur in verhouding tot de boekwaarde erg hoog is. Daarnaast lijkt ook de huurwaarde niet in verhouding tot de verkoopprijs van € 300.000,00 die Western Maschinenhandel op 7 maart 2006 voor de machines heeft betaald. Uit documenten van Coopers en Lybrand uit 1992 zou overigens blijken dat Vetira in dat jaar al haar machines heeft verkocht aan Apollo Finanz B.V. (destijds de moedermaatschappij van Vetira en Enna. (…).
Huur Western Maschinenhandel GmbH
? De huur 2004 en 2005 inzake Checkweighers, Kappenaufsetzer, MAF verpakkingsmachine en de telefooncentrale met toebehoren zijn maandelijks in rekening gebracht door Western Maschinenhandel. Ook hier hebben de facturen een doorlopend boekingsnummer wat zou kunnen betekenen dat ze tegelijkertijd zijn ingeboekt. De huur over 2003 (9 maanden) inzake de MAF verpakkingsmachine en de telefooncentrale c.a. is ineens in rekening gebracht.
? De door ons ontvangen pdf files van het grootboek (gemaakt d.d. 19 januari 2006) bevatten boekingen inzake huur Western Maschinenhandel, welke niet voorkomen in de door de belastingdienst gemaakte auditfiles van het grootboek d.d. 26 september 2005. Dit zou kunnen betekenen dat alle boekingen inzake huur machines 2005 pas achteraf hebben plaatsgevonden.
Huur Trost Group
? In 2005 wordt huur 2004 geboekt met betrekking tot een Mewes Rundlaufverschliessmaschine RLV-D8 welke wordt gehuurd van TGI (huurprijs € 1.047,84 p.m.). In 2003 en 2004 worden geen huurlasten geboekt. De huurovereenkomst zou ingegaan zijn op 1 januari 2003. Dit is vreemd. Overigens zijn hier geen facturen van aangetroffen. Er is (nog) niet naar betalingen en/of verrekeningen gekeken.
? Het softwarepakket "Baan IV" wordt gehuurd van Trost Software BV voor een bedrag van € 5.518,82. Is dit een reële huurwaarde? Er zijn over 2003 en 2004 geen facturen aangetroffen. (…)
Geactiveerde machines/installaties Enna
Uit diverse investeringsoverzichten en activa-staten over de jaren 1990 tot en met 2000 van Enna (…) zou blijken dat Enna o.a. zaken in bezit heeft waarbij omschrijvingen gehanteerd worden als: telefooncentrale, heftrucks, Schleuter stickermachine, multikit, Coster perfumvuller etc (zonder dat daarbij verdere nadere technische specificaties zijn vermeld). In hoeverre zou hier sprake kunnen zijn van dezelfde machines welke ook worden gehuurd van Vetira en/of Western?
Overige zaken
? Er worden diverse boekingen en tegenboekingen inzake huur machines gedaan, waarbij de bedragen niet eenvoudig zijn aan te sluiten met de gegevens uit de huurovereenkomsten en waarbij twijfels ontstaan over de juiste periodetoerekening.
? Uit stukken van 1999 en eerder blijkt dat Chemie & Aerosols Neumünster een schuld aan Enna had. Deze bedroeg volgens een geschreven overzicht eind 1999 ƒ 1.993.121,00. Indien nodig zal, om te beoordelen hoe en wanneer deze schuld wordt verrekend en betaald, nader onderzoek moeten plaatsvinden.
Naar aanleiding van dit beperkte onderzoek concluderen wij dat, met name ten aanzien van de geboekte huurlasten van machines e.d. diverse onzekerheden blijven bestaan die mogelijk alleen met uitgebreid (eigendoms)onderzoek kunnen worden weggenomen.”
b. van handschriftdeskundige drs.P.L. Zevenbergen te Kampen die huurovereenkomsten die relevant zijn in deze zaak, heeft onderzocht. De onderzochte huurovereenkomsten zijn gedateerd vanaf 4 januari 2001 tot en met 20 december 2005. De conclusie van de deskundige luidt:
“Op basis van mijn onderzoek van de ter beschikking gestelde documenten uit de jaren 2001, 2002, 2003, 2004 en 2005 bestaan naar mijn opvatting zwaarwegende argumenten, die erop duiden, dat de handtekeningen daarop, althans het merendeel daarvan, op of omstreeks hetzelfde tijdstip zijn geproduceerd met behulp van twee verschillende balpennen. Zeer wel mogelijk zijn die balpennen in feite één en dezelfde pen”.
Deze schriftelijke verklaringen steunen de curator in zijn opvatting dat er voor de faillietverklaring van Enna Oud een groot aantal (financieel) administratieve handelingen zijn verricht met als doel om Enna Oud financieel zo licht mogelijk te maken en zoveel mogelijk vermogensbestanddelen veilig te stellen bij andere groepsvennootschappen. De curator acht een grondig onderzoek noodzakelijk is naar de financiële en administratieve handel en wandel van Enna Oud in de afgelopen jaren, waarbij ook een rol speelt of de door eiseressen overgelegde huurcontracten zijn gemanipuleerd. De curator wil onder meer nog praten met mensen die gewerkt hebben of werken op de administratie bij Trost Group B.V. en ook de rol van de nieuwe accountant van de Trost Group vraagt nader aandacht.
3.5 De curator heeft hier nog aan toegevoegd dat hij, als gevolg van de kennelijk zeer beperkte mate waarin de heer A.O. Trost hem toegang heeft verschaft tot de (financiële) administratie, zijn feitenonderzoek naar (onder andere) de eigendom van de machines nog niet heeft kunnen voltooien.
De curator heeft dit als volgt toegelicht.
De heer A.O.Trost heeft zich sinds het faillissement van Enna Oud op 5 januari 2006 werd uitgesproken, intensief bemoeid met de afwikkeling, en hij heeft diverse discussies met de curator gevoerd over afgifte van de administratie en over mogelijke overname. De onderhandelingen van de curator met de overnamekandidaten resulteerden uiteindelijk in twee overnamekandidaten, waaronder de heer A.O. Trost zelf. Hoewel de curator toen nog steeds niet beschikte over de (financiële) administratie van Enna, die gevoerd werd op het hoofdkantoor van de Trost Group te Amsterdam, heeft hij ter wille van de voortgang van het onderhandelingsproces afgezien van een gedwongen binnentreden ex artikel 93a Faillissementswet. Pas op 20 januari 2006 heeft de curator toegang gekregen tot een deel van de administratie. Voor het gebruik van de online verbinding met de administratie van Enna Oud, die in Amsterdam plaatsvond, was en bleef de curator echter aangewezen op en afhankelijk van de medewerking van de heer Möhlman, die werkzaam was bij Enna Oud, maar die in dienst is bij de van Trost Group B.V. Vanaf de dag van overname, 27 februari 2006, tot 4 mei 2006 kon de curator niet of nauwelijks contact krijgen met de heer Trost, omdat de telefoon op het hoofdkantoor niet meer werd opgenomen, faxen werden geweigerd, en de heer Trost zijn privéadres niet aan de curator bekend wilde maken. Toen eind april 2006 uit een voorlopig onderzoek van de door de curator ingeschakelde accountant bleek dat er in mei 2005 nogal wat mutaties hadden plaatsgevonden die vraagtekens opriepen, heeft de curator opnieuw een poging gedaan de volledige administratie, met inbegrip van alle hardcopy dossiers, uit Amsterdam te krijgen. Pas zeer recent, op 7 juni 2006, heeft de Trost Group in Amsterdam de -vermoedelijk- complete administratie aan de curator ter beschikking gesteld. Toen de curator in het kader van de overdracht daarvan contact had met de heer Trost, vertelde deze dat er in Dokkum nog oudere administratie van Enna Oud lag. Volgens de heer Möhlman stelde dat niet zoveel voor. In Dokkum bleek echter een behoorlijk omvangrijke administratie te staan, die onder meer oude jaarstukken omvatte. Die oude administratie kan mogelijk licht werpen op de vraag van wie de machines zijn, omdat Enna Oud zelf destijds ook machines heeft gekocht bij Robertpack Engineering B.V. te Zwolle. In die korte tijd dat de curator de beschikking heeft over de volledige administratie is hij nog niet in de gelegenheid geweest zich een definitieve mening over de eigendom van de machines te vormen. Daarvoor is de administratie te onoverzichtelijk, waarbij ook nog een rol speelt dat de curator naar facturen moet zoeken van machines die zo’n 15 á 20 jaar oud zijn.
3.6 De curator heeft zich tenslotte subsidiair op het standpunt gesteld dat, indien in dit kort geding aan een belangenafweging wordt toegekomen, de vorderingen ook dan moeten worden afgewezen. Indien de machines eenmaal afgegeven zijn aan eiseressen en overgebracht zijn naar Neumünster en vervolgens zijn doorgetransporteerd naar (bijvoorbeeld) een van de voormalige Oostbloklanden, dan kunnen zij praktisch niet, en in ieder geval slechts tegen zeer hoge kosten door de curator teruggehaald worden indien hij de bodemprocedure wint. Indien de vorderingen in kort geding worden afgewezen is er voor eiseressen amper schade.
4. ING Commercial Finance B.V. en Enna Nieuw delen het standpunt van de curator dat niet vast staat dat eiseressen eigenaar zijn van de Etiketteermaschines en de Coster 88S-machines waarop de ING beslag heeft gelegd. ING Commercial Finance B.V. handhaaft het gelegde beslag en stemt niet in met afgifte van de zaken waar het beslag op rust. Indien de machines naar Duitsland of het Oostblok worden overgebracht, zal verhaal vrijwel onmogelijk worden.
Ook Enna Nieuw verzet zich daarom tegen de afgifte van de machines aan eiseressen.
5. In reactie hierop hebben eiseressen zich er tegen verzet dat de curator meer tijd wordt gegund voor zijn onderzoek naar de eigendom. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat de curator tijd genoeg heeft gehad zich te informeren en dat ook de verlengde afkoelingsperiode inmiddels is geëindigd. De curator trekt rookgordijnen op en stelt de zaken moeilijker voor dan ze zijn. Nader onderzoek door de curator naar de eigendom is zinloos en dient geen enkel redelijk doel. Eiseressen hebben door middel van facturen genoegzaam aangetoond dat zij eigenaressen van de machines zijn. De curator heeft de volledige administratie tot zijn beschikking, maar is op zoek naar niet-bestaande documenten. Wat betreft de MAF Universa II pakmachine met serienummer 921192 die de curator niet in de boedel heeft aangetroffen, is sprake van een vervelende verschrijving in de huurovereenkomst. In de overeenkomst had serienummer 921193 vermeld moeten worden. Formeel is er geen band tussen de heer A.O. Trost en eiseressen. De goede betrekkingen tussen hen stammen uit het verleden. De curator scheert eiseressen, beide Duitse vennootschappen, ten onrechte over één kam met de heer Trost en de Nederlandse BV’s van de Trost Group. Zij mogen niet worden gezien als één groep van ondernemingen en de heer Trost heeft ten aanzien van eiseressen geen zeggenschap.
6. De voorzieningenrechter zal de vorderingen afwijzen. De vordering strekt tot revindicatie van roerende zaken op grond van door eiseressen gestelde eigendomsrechten. De vordering is ingesteld tegen de huidige bezitter(s) van die goederen, namelijk de curator q.q. en de nieuwe rechtspersoon Enna Aerosols B.V., die de onderneming van de gefailleerde rechtspersoon heeft voortgezet met gebruik van (een deel van) dezelfde bedrijfsmiddelen, zoals machines. Deze bezitter(s) heeft/hebben de door eiseressen gepretendeerde eigendomsrechten gemotiveerd betwist. Ingevolge artikel 3:119 B.W. ligt het nu op de weg van eiseressen om te bewijzen dat zij een sterker recht op de goederen kunnen doen gelden dan de huidige bezitter(s). Eiseressen menen dit bewijs te hebben geleverd door overlegging van stukken zoals huurovereenkomsten, waaruit volgens hen blijkt dat zij (een deel van) de nu opgevorderde machines jarenlang aan de gefailleerde B.V. hebben verhuurd en zij dus de eigenaren zijn. De voorzieningenrechter kan echter, gezien het uitvoerig gemotiveerde verweer van de curator op dit punt, (nog) niet afgaan op de juistheid van die stukken. Binnen de processuele beperkingen van een kort geding, waarin geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering door middel van (bijvoorbeeld) het horen van getuigen of het opdragen van een deskundigenonderzoek, moet de voorzieningenrechter op dit punt volstaan met een oordeel omtrent hetgeen op dit moment wel of niet aannemelijk is gemaakt. De voorzieningenrechter acht de door eiseressen gestelde eigenaarspretenties voorshands onaannemelijk. De door hen overgelegde stukken missen op dit moment overtuigingskracht, omdat de juistheid daarvan (nog) niet kan worden gecontroleerd en geverifieerd door deze stukken te toetsen aan de volledige financiële administratie van de gefailleerde B.V., vooral waar het gaat om de herkomst, de aanschaf en de financiering van de onderhavige machines.
7. Dat die toetsing nog niet is verricht verklaart de curator door de complexiteit en de omvang van het nodige onderzoek naar de voorgeschiedenis van het faillissement, en ook door de vertraging die dat onderzoek heeft opgelopen doordat de curator (ondanks herhaald aandringen bij de heer A.O. Trost als bestuurder van de failliete B.V.) nog (lang) niet over die volledige administratie beschikt. De aan de zijde van de curator opgetreden vertraging valt te billijken, omdat de informatie die de curator nodig heeft kennelijk slechts moeizaam en mondjesmaat door de Trost Group en/of de heer Trost wordt verstrekt. De curator heeft, gezien zijn hiervoor onder 3. weergegeven schets van de door hem waargenomen feiten en omstandigheden - waaronder met name ook het persoonlijk optreden van de heer Trost voor en tijdens het faillissement - voldoende rechtvaardiging om de gepretendeerde eigendomsrechten van eiseressen met enig professioneel wantrouwen te bekijken en deze daarom nu nog niet te erkennen. De voorzieningenrechter hecht geen geloof aan de stelling van eiseressen, dat hun positie in dit geschil niet mag worden vereenzelvigd met de belangen van de heer Trost. De heer Trost heeft zich met de vermogensbestanddelen van de gefailleerde B.V. voor en tijdens het faillissement intensief bemoeid en daarbij kennelijk geen andere belangen willen dienen dan die van hemzelf dan wel van de door hem gecontroleerde rechtsperso(o)n(en). Het lijkt onwaarschijnlijk dat iemand anders dan juist hij in deze zaak de processuele koers van eiseressen bepaalt, nu eiseressen zelf hebben gesteld dat de gefailleerde B.V. onder leiding van de heer Trost altijd vriendschappelijke banden heeft gehad met de groep ondernemingen, waartoe ook eiseressen behoren. De voorzieningenrechter beschouwt al deze ondernemingen als één groep, en hecht geen waarde aan de stelling van eiseressen dat de heer Trost over hen geen (formele dan wel informele) zeggenschap heeft. De heer Trost kan worden gezien als materiëel belanghebbende partij bij uitstek.
8. Het zou in strijd zijn met de hem betamende zorgvuldigheid indien de curator onder dergelijke omstandigheden en zwaarwegende contra-indicaties mee zou werken aan afgifte van de machines aan eiseressen. De curator mag in redelijkheid het standpunt innemen dat hij meer tijd nodig heeft voor feitenonderzoek naar de eigendomskwestie van de machines. De rechter zal dan ook niet van hem verlangen dat de machines in dit stadium aan eiseressen worden afgegeven. De kans is te groot dat daarmee rechten worden geschonden van partijen die een beter recht op (een deel van) de machines kunnen laten gelden dan eiseressen, met name als de goederen na afgifte naar het buitenland worden gebracht. Het zal dan vrijwel ondoenlijk zijn om ze (bijvoorbeeld nadat in een bodemprocedure is komen vast te staan dat de eigenaarspretenties van eiseressen niet houdbaar zijn) weer terug in Nederland te krijgen en de schade voor gedaagden is dan groot.
Niet valt in te zien dat de curator thans jegens eiseressen tot méér gehouden is dan zijn onderzoek -of de claims van eiseressen op de machines gehonoreerd kunnen worden- met voortvarendheid voort te zetten. De curator heeft dat ook toegezegd en de rechter gaat er van uit dat hij dat zal doen.
9. De vorderingen zullen dus worden afgewezen. Omdat dit ook het beoogde resultaat is van ING Commercial Finance als tussenkomende partij behoeven de door ING aangevoerde gronden niet meer afzonderlijk te worden besproken.
10. Gezien het bovenstaande dienen eiseressen als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van gedaagden alsmede ING Commercial Finance BV als gevoegde partij te worden verwezen, zoals hieronder nader zal worden aangegeven.
BESLISSING
De rechter, rechtdoende in kort geding:
1. wijst de vorderingen af;
2. veroordeelt eiseressen in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van:
gedaagde Enna Aerosols B.V. begroot op € 248,00 aan verschotten en € 816,00 aan salaris procureur;
gedaagde mr. E.J. Rotshuizen begroot op € 248,00 aan verschotten en € 816,00 aan salaris procureur;
aan de zijde van ING Commercial Finance B.V. begroot op € 248,00 aan verschotten en € 816,00 aan salaris procureur.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek, voorzieningenrechter, en in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juni 2006.
fn 20