Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 76979 / KG ZA 06-193
Vonnis in kort geding van 28 juli 2006
in de zaak van
de besloten vennootschap [eiseres] B.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
procureur mr. P. van der Sluis,
tegen
de besloten vennootschap [gedaagde] B.V.,
gevestigd te Franeker,
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
procureur mr. F. van der Hoef.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling van 20 juli 2006
- de conventionele eiswijziging
- de pleitnota van [eiseres] B.V.
- de pleitnota van [gedaagde] B.V.
- de eis in reconventie.
1.2. Partijen hebben producties overgelegd. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres] heeft op 4 januari 2006 met [gedaagde] een overeenkomst gesloten betreffende het in opdracht van [gedaagde] in onderaanneming uitvoeren van de bouw van twee aluminium opbouwen en toebehoren. Deze bouwwerkzaamheden hebben betrekking op door [gedaagde] voor haar opdrachtgever B.V. Scheepswerf [opdrachtgever] te bouwen scheepscasco's.
2.2. De tussen partijen overeengekomen aanneemsom bedraagt € 103.500,00 exclusief BTW, uitgaande van de verwerking van 6.900 kg aluminium per opbouw, terwijl [eiseres] eventuele afwijkingen van meer dan 5% per opbouw kan verrekenen voor € 15,00 per kg. Verder zijn partijen overeengekomen dat [gedaagde] bij aanvang van de bouw 10% dient te betalen en 40% zodra de opbouw voor 50% gereed zou zijn.
2.3. Tijdens de bouw van de eerste aluminium opbouw hebben partijen geconstateerd dat niet 6.900 kg verwerkt diende te worden, maar 9.800 kg; een verzwaring van 2.900 kg. [eiseres] heeft de bouw van de eerste opbouw zo goed als afgerond. De opbouw heeft een lengte van ongeveer 22 meter, een breedte van ruim 5 meter en is gedeeltelijk voorzien van een reling.
2.4. [eiseres] heeft [gedaagde] daarvoor diverse facturen verzonden, die [gedaagde] tot een bedrag van € 42.646,83 (inclusief BTW) onbetaald heeft gelaten. De onbetaald gelaten facturen zien op verzwaring van het casco (€ 4.165,00), eigen inkoop van materialen (€ 15.972,21) en meerwerk (€ 22.509,62). [gedaagde] erkent nog aan [eiseres] te moeten voldoen voor materialen en meerwerk een bedrag van € 30.787,06 (inclusief BTW).
2.5. Op 7 juli 2006 heeft [gedaagde] conservatoir beslag tot afgifte doen leggen op de opbouw en op de in het proces-verbaal van beslaglegging nader omschreven (aluminium) toebehoren.
2.6. Op verzoek van [gedaagde] -en krachtens daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank- is op 7 juli 2006 de opbouw aan Intervak Detachering en Metaalbewerking B.V. te Harlingen in gerechtelijke bewaring gegeven.
2.7. [eiseres] heeft vervolgens op 7 juli 2006 conservatoir verhaalsbeslag doen leggen op de opbouw die zich toen al bij de gerechtelijk bewaarder bevond. Verder heeft [eiseres] op 7 juli 2006 conservatoir derdenbeslag doen leggen onder B.V. Scheepswerf [opdrachtgever].
2.8. Op 7 juli 2006 heeft [eiseres] de derde -en laatste- termijnnota van € 51.750,00 exclusief BTW naar [gedaagde] gestuurd.
3. Het geschil in conventie
3.1. [eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 84.634,56;
2. opheft het door [gedaagde] op 7 juli 2006 gelegde conservatoire beslag op de opbouw zich thans bevindende bij de besloten vennootschap Intervak Detachering en Metaalbewerking B.V. te Harlingen;
3. bepaalt dat [gedaagde] binnen 48 uur na betekening van dit vonnis zorg dient te dragen voor afgifte van voornoemde opbouw aan [eiseres] op het adres [adres], op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 200.000,00;
4. [gedaagde] veroordeelt in de proceskosten.
3.2. [gedaagde] voert verweer, met conclusie tot afwijzing van de vordering. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. [gedaagde] vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. opheft de gerechtelijke bewaring betreffende de opbouw plus toebehoren en bepaalt dat de besloten vennootschap Intervak Detachering en Metaalbewerking B.V., gevestigd te Harlingen, de opbouw plus toebehoren welk aan haar op 7 juli 2006 in gerechtelijke bewaring zijn gegeven dient af te geven aan [gedaagde];
2. opheft het door [eiseres] op 12 juli 2006 gelegde conservatoir derdenbeslag onder de besloten vennootschap B.V. Scheepswerf [opdrachtgever] alsmede het door [eiseres] op 7 juli 2006 gelegde conservatoir verhaalsbeslag op de eerste opbouw zich bevindende bij de besloten vennootschap Intervak Detachering en Metaalbewerking B.V. gevestigd te Harlingen na afgifte door [gedaagde] aan [eiseres] van een bankgarantie ten bedrage van € 55.000,00;
3. [eiseres] veroordeelt in de proceskosten.
4.2. [eiseres] voert verweer, met conclusie tot afwijzing van de vordering. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie en in reconventie
5.1. Voor de door beide partijen gewenste opheffing van de gerechtelijke bewaring bestaat alle reden omdat de gerechtelijke bewaring het voor beide partijen onmogelijk maakt hun verplichtingen jegens elkaar en jegens B.V. Scheepswerf [opdrachtgever] na te komen, nu in confesso is dat dit niet bij de gerechtelijk bewaarder in Harlingen kan. De in reconventie door [gedaagde] sub 1 gevorderde opheffing van de gerechtelijke bewaring zal worden toegewezen.
5.2. Tussen partijen is in geschil waar de opbouw vervolgens naar toe moet. [gedaagde] vordert op de voet van artikel 860 lid 1 Rv Pro dat de rechter bepaalt dat de gerechtelijk bewaarder de opbouw aan haar afgeeft. [eiseres] vordert dat de rechter [gedaagde], op straffe van verbeurte van een dwangsom, veroordeelt er zorg voor te dragen dat de opbouw bij haar wordt gebracht.
5.3. Naar het oordeel van de rechter moet de opbouw terug naar [eiseres]. Niet alleen wordt zo de oude toestand, zoals die vóór de gerechtelijke bewaring was, hersteld -de aluminium opbouw is immers ten behoeve van de gerechtelijke bewaring bij [eiseres] weggehaald- maar ook beroept [eiseres] zich ter zake op een haar toekomend retentierecht. De vordering van [eiseres] zal worden toegewezen; het komt er op neer dat de gerechtelijk bewaarder de opbouw aan (bewaargever) [gedaagde] af zal geven en dat [gedaagde] de opbouw vervolgens naar [eiseres] zal brengen, waarbij de rechter een termijn van drie werkdagen na betekening van dit vonnis redelijk voorkomt. De rechter zal aan die aan [gedaagde] op te leggen verplichting een lagere dwangsom opleggen dan is gevorderd en zal de te verbeuren dwangsommen aan een maximum verbinden. Het ligt voor de hand dat [eiseres], zodra zij weer over de opbouw beschikt voortvarend aan het werk gaat. De rechter overweegt ten overvloede nog dat niets partijen er aan in de weg staat om onder in onderling overleg vast te stellen voorwaarden overeen te komen dat de opbouw voor de verdere afwerking naar [gedaagde] gaat. Dit lijkt meer praktisch nu het de opdrachtgever van [gedaagde], B.V. Scheepswerf [opdrachtgever], is die bepaalde kwaliteitseisen stelt en vindt dat daar (nog) niet aan is voldaan. Beide partijen hebben er belang bij dat het werk door B.V. Scheepswerf [opdrachtgever] wordt goedgekeurd.
5.4. [gedaagde] erkent aan [eiseres] te moeten voldoen een bedrag van € 30.787,06 voor materialen en meerwerk. [gedaagde] weigert evenwel tot betaling over te gaan met een beroep op opschorting en verrekening. Zij stelt een hogere tegenvordering op [eiseres] te hebben omdat die (toerekenbaar) tekort geschoten zou zijn in de nakoming van haar verplichtingen. [gedaagde] voert daartoe aan dat de opbouw niet geleverd is op de overeengekomen datum van 7 juli 2006 en dat de opbouw niet voldoet aan de overeengekomen kwaliteitseisen van B.V. Scheepswerf [opdrachtgever]. [gedaagde] wijst op -overgelegde- eigen inspecties alsmede op een rapport van ing. A. Baars van het bedrijf Tecnitas. [eiseres] brengt daar tegenin dat de opbouw op verzoek van [gedaagde] op 7 juli 2006 bij haar weggehaald is om in gerechtelijke bewaring genomen te worden. Zij stelt dat toen 95 tot 98% van het werk in onderaanneming gereed was. [eiseres] wijt de geringe vertraging die het werk zou hebben opgelopen als de opbouw niet weggehaald zou zijn aan het feit dat zij haar werkzaamheden heeft moeten opschorten omdat [gedaagde] traag was met betalen. [eiseres] betwist verder dat de opbouw niet voldoet aan de kwaliteitseisen. [eiseres] verwijst in dit kader naar de overeenkomst, waarin is opgenomen dat indien partijen twisten over de kwaliteit van het werk, bureau Veritas hierover bindend zal beslissen. Volgens [gedaagde] is al aan dit vereiste voldaan omdat Veritas haar dochtervennootschap Tecnitas daarvoor ingeschakeld zou hebben, hetgeen vervolgens weer door [eiseres] is betwist. Dit alles in ogenschouw nemend, kan slechts worden geconcludeerd dat de gegrondheid van de tegenvordering van [gedaagde] in dit kort geding niet valt vast te stellen, met andere woorden: [gedaagde] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij een -hogere, te verrekenen- tegenvordering op [eiseres] heeft. Het door [eiseres] gevorderde bedrag zal dan ook worden toegewezen tot het door [gedaagde] erkende bedrag van € 30.787,06 (inclusief BTW). [eiseres] heeft een spoedeisend belang daarbij; [eiseres] heeft recentelijk vanuit een faillissementssituatie een doorstart gemaakt en beschikt over weinig liquiditeiten. [eiseres] heeft geld nodig om haar werknemers en leveranciers te kunnen betalen.
5.5. [gedaagde] betwist de overige facturen waarvan [eiseres] betaling vordert. Deze door [gedaagde] betwiste facturen betreffen allereerst het door [eiseres] aan verzwaring van het casco gefactureerde (restant)bedrag van € 4.165,00. [gedaagde] stelt dat zij met haar -eerdere- betaling van € 40.000,00 ruimschoots voor de extra kilo's aluminium heeft betaald. In dit kort geding valt niet vast te stellen of dit wel of niet het geval is; [eiseres] heeft dit deel van haar vordering onvoldoende aannemelijk gemaakt. Dit geldt ook voor de facturen die betrekking hebben op een bedrag van € 49.682,50 inclusief BTW zijnde betaling van de derde termijnnota van € 51.750,00 exclusief BTW waarop [eiseres] een bedrag van € 10.000,00 exclusief BTW in mindering heeft gebracht omdat nog niet alle overeengekomen werkzaamheden zijn verricht. Volgens [gedaagde] is de derde termijnnota nog niet verschuldigd. In artikel 3.1. van de overeenkomst is inderdaad opgenomen dat die derde termijn pas bij oplevering en acceptatie van de opbouwen en toebehoren door [gedaagde] verschuldigd is. Een dergelijke oplevering en acceptatie heeft nog niet plaatsgevonden.
5.6. Partijen vorderen verder nog opheffing van de (door de ander) gelegde conservatoire beslagen. [eiseres] vordert in conventie opheffing van het conservatoir beslag tot afgifte dat [gedaagde] op 7 juli 2006 heeft doen leggen. [gedaagde] heeft op grond van de overeenkomst in beginsel een obligatoire aanspraak op levering van de aanbouw. [eiseres] wil de opbouw echter niet aan [gedaagde] leveren vóórdat haar facturen zijn betaald, waartoe zij zich op een retentierecht beroept. De rechter acht het belang van [gedaagde] bij handhaving van het beslag zwaarder wegend dan het belang van [eiseres] bij opheffing daarvan. Een conservatoir beslag strekt er naar zijn aard toe om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade. Het beslag dient te blijven liggen.
5.7. In reconventie vordert [gedaagde] opheffing van de door [eiseres] gelegde conservatoire verhaalsbeslagen op de opbouw en onder B.V. Scheepswerf [opdrachtgever] na afgifte door [gedaagde] aan [eiseres] van een bankgarantie ten bedrag van € 55.000,00. [eiseres] heeft deze beslagen doen leggen tot zekerheid voor verhaal van haar vordering op [gedaagde], welke vordering in het beslagverlof is begroot op € 55.000,00. Ingevolge het tweede lid van artikel 705 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dient de opheffing te worden uitgesproken als voor de geldvordering, waarvoor het beslag is gelegd, voldoende zekerheid wordt gesteld. Hiervan is sprake indien met een gebruikelijke bankgarantie zekerheid wordt gesteld. De beslagen zullen daarom worden opgeheven.
5.8. In conventie zal [gedaagde] als de hoofdzakelijk in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De explootkosten van de dagvaarding zijn daar niet in begrepen, nu geen -kopie van de- betekende dagvaarding is overgelegd. In reconventie zal [eiseres] als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
In conventie
1. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 30.787,06 (inclusief BTW);
2. veroordeelt [gedaagde] om binnen drie werkdagen na betekening van dit vonnis zorg te dragen voor afgifte van de opbouw aan [eiseres] op het adres [adres];
3. bepaalt, dat zo [gedaagde] niet aan deze veroordeling voldoet, zij aan [eiseres] een dwangsom verbeurt van € 2.500,00 (vijfduizend euro) voor iedere dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft;
4. verbindt aan de aldus te verbeuren dwangsommen een maximum van € 100.000,00;
5. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak begroot op € 816,00 aan salaris procureur en op € 2.020,00 aan griffierecht;
6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7. wijst af het meer of anders gevorderde;
In reconventie
8. heft op de gerechtelijke bewaring betreffende de opbouw plus toebehoren;
9. heft op het door [eiseres] op 12 juli 2006 gelegde conservatoir derdenbeslag onder de besloten vennootschap B.V. Scheepswerf [opdrachtgever] alsmede het door [eiseres] op 7 juli 2006 gelegde conservatoir verhaalsbeslag op de eerste opbouw na afgifte door [gedaagde] aan [eiseres] van een gebruikelijke bankgarantie ten bedrage van € 55.000,00;
10. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 527,00 aan salaris procureur;
11. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.J. Velsink op 28 juli 2006.?