Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector kanton
Locatie Leeuwarden
zaak-/rolnummer: 185324 \ CV EXPL 05-7030
vonnis van de kantonrechter d.d. 15 augustus 2006
inzake
mr. H.J. de Groot q.q.,
kantoorhoudende te Groningen,
mr. P. Lettinga q.q.,
kantoorhoudende te Groningen,
hierna te noemen: de curatoren,
eisers in conventie,
gedaagden in (voorwaardelijke) reconventie,
gemachtigde: mrs. N. Eeken en P.K. van der Maarel,
tegen
Beleggingsmaatschappij Nederlandsche Stand B.V. ("BNS"),
hierna te noemen: BNS,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,
gemachtigde: mr. A.D. Flesseman,
rolgemachtigde: Venema & Noppe Gerechtsdeurwaarders.
Procesverloop
1. Curatoren hebben bij dagvaarding gevorderd:
a. hen te machtigen Intis Networks B.V. in hun plaats te stellen als huurster van de bedrijfsruimte aan de Wirdumerdijk 4 te Leeuwarden;
b. te bepalen dat de opzegging d.d. 28 oktober 2005 door BNS van de huurovereenkomst met ingang van 28 november 2005, althans uiterlijk 1 februari 2006, nietig is, dan wel dat daaraan geen enkel effect toekomt c.q. de huur niet tegen de datum waartegen is opgezegd doet eindigen;
c. BNS te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding.
BNS heeft in conventie de vordering betwist en op de daarbij vermelde gronden in reconventie gevorderd de curatoren te veroordelen de winkelruimte aan de Wirdumerdijk 4 te Leeuwarden te ontruimen onder afgifte van de sleutels binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis, een en ander met veroordeling van de curatoren in de kosten van de procedure.
Na repliek in conventie tevens antwoord in reconventie en dupliek in conventie tevens repliek in reconventie, en dupliek in reconventie, is vonnis bepaald op de stukken, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.
Door de curatoren en BNS zijn producties in het geding gebracht.
Motivering
2. De vaststaande feiten
2.1. BNS is verhuurster van het winkelpand aan de Wirdumerdijk 4 te Leeuwarden. Het gaat hier om een A1-locatie in het centrum van Leeuwarden. Bij schriftelijke huurovereenkomst van 1 april 1995 heeft BNS dit winkelpand verhuurd aan Kral Textiel BV. De huurovereenkomst werd aangegaan voor de duur van tien jaar, ingaande op 1 april 1995 en eindigend op 31 maart 2005, met een aansluitende optieperiode van vijf jaar. Aangezien zijdens Kral van deze optie gebruik is gemaakt, zal de huurovereenkomst op 31 maart 2010 eindigen.
In de onderhavige bedrijfsruimte was aanvankelijk een Kral Super Photo-winkel gevestigd. Sedert 2004 exploiteerde Kral in het gehuurde een winkel volgens de “Photo & Phone”-formule.
2.2. Voor zover ten deze van belang behelst de huurovereenkomst de navolgende bepalingen.
- Artikel 6 lid 1:
'Het gehuurde is bestemd om te worden gebruikt als winkelruimte voor de verkoop van mode conform het Frank & Jeans concept, alsmede foto-artikelen, en het zal huurder niet vrijstaan, zonder uitdrukkelijke toestemming van verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven.'
- Artikel 9 lid 1:
'Zonder voorafgaande toestemming van verhuurder mag huurder het gehuurde noch geheel noch gedeeltelijk door derden laten gebruiken of aan derden in onderhuur afstaan.'
2.3. De Kral-vennootschappen zijn bij beschikking van de rechtbank Groningen van 21 oktober 2005 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mrs. De Groot en Lettinga tot curatoren. Naar aanleiding hiervan heeft DBN Groep namens BNS bij aangetekende brief van 28 oktober 2005 op grond van artikel 39 Fw aan de curatoren de huurovereenkomst opgezegd tegen 28 november 2005, althans tegen 1 februari 2006, met het verzoek om het gehuurde vóór die datum te ontruimen en te verlaten.
2.4. De curatoren hebben BNS bij brief van 31 oktober 2005 onder meer medegedeeld:
'Bij curatoren hebben zich een viertal gegadigden gemeld voor overname van de gehele Kral-winkelketen. Curatoren voeren thans onderhandelingen teneinde met één van hen tot overeenstemming te komen. Voorwaarde voor de totstandkoming van een overeenkomst is in ieder geval dat de lopende huurcontracten -na indeplaatsstelling- kunnen worden voortgezet, althans dat voor de betreffende panden nieuwe huurovereenkomsten kunnen worden gesloten. Curatoren zullen trachten het een dan wel het ander te bewerkstelligen.
(…)
Uw opzegging kan het beleid van curatoren doorkruisen. Voor het geval u het daarheen zoudt willen leiden dat een huurovereenkomst tot stand komt met een ander dan de partij met wie curatoren tot overeenstemming hopen te komen, roepen curatoren bij deze de nietigheid van uw opzegging in met aankondiging dat alsdan via de rechter indeplaatsstelling zal worden gevraagd. Curatoren hebben een zwaarwichtig belang bij een indeplaatsstelling omdat daarmee de in de vestiging opgebouwde goodwill in stand blijft, de werkgelegenheid wordt gediend en de boedel is gebaat. Onder dergelijke omstandigheden kan uw opzegging en/of uw weigering om aan indeplaatsstelling medewerking te verlenen worden aangemerkt als een doen of nalaten in strijd met de redelijkheid en de billijkheid dan wel als misbruik van recht.'
2.5. Bij brief van 9 november 2005 heeft BNS aangegeven vast te zullen houden aan de gedane opzegging en niet te zullen instemmen met een indeplaatsstelling. Dit standpunt heeft BNS herhaald bij brief van 22 november 2005.
2.6. Op 17 november 2005 hebben de curatoren en Intis Networks B.V. (verder te noemen: Intis) -een 100% dochtermaatschappij van KPN- een overeenkomst gesloten inzake de overname van de bedrijfsactiviteiten van Kral in een aantal (circa 60 van de 104) vestigingen, waaronder die aan de Wirdumerdijk.
De overname betreft de volledige inventaris, het complete arsenaal rollend materieel, alle voorraden, alsmede alle immateriële activa van de betrokken Kral-vennootschappen, waaronder (onder meer) zijn begrepen de huurrechten, de goodwill, de beeld- en merkenrechten, de domeinnamen, de internetregistraties etc..
In het kader van deze overname zijn afspraken gemaakt teneinde Intis via indeplaatsstelling of anderszins in de huurrechten van de overgenomen Kral-vennootschappen te laten treden.
Intis heeft voorts een aanzienlijk deel (215 personen) van de ex-Kral werknemers tijdelijk in dienst genomen. Voor het onderhavige winkelpand in Leeuwarden betekende dit dat (de?) vier werknemers bij Intis in dienst konden treden.
2.7. Op 25 november 2005 heeft KPN een verklaring ex artikel 2:403 afgegeven, waarin zij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de, vanaf 1 december 2005 door Intis aangegane, schulden.
2.8. In diverse media heeft KPN aangekondigd dat zij via de overname van Kral-vestigingen multimediawinkels wil gaan openen, waarin zij 'triple play'-diensten op het gebied van internet, telefonie en televisie zal gaan aanbieden. 'Triple play' is het via één infrastructuur gecombineerd aanbieden van deze diensten. Deze multimediawinkels zullen naast de reeds bestaande Primafoon- en Business Center-vestigingen van KPN opereren.
2.9. In 2005 heeft Kral een plan gepresenteerd, inhoudende een vergaande reorganisatie van de resterende Kral-vestigingen, die van “oud naar nieuw” zouden worden omgebouwd. Kort gezegd kwam het plan er op neer dat zou worden ingespeeld op de nieuwe ontwikkelingen, neerkomende op digitalisering van het assortiment -digitale camera's, camcorders, Mp3's- en van de accessoires en daarmee gepaard gaande een uitbreiding van het aanbod, met als gevolg opname in het assortiment van grijsgoedproducten -zoals printers, hardware, geheugenkaarten, papier, cartridges, computers etc.- en van telecomproducten, zoals gsm's, accessoires daarvoor zoals abonnementen c.a..
A. in conventie
3. De standpunten
3.1. De curatoren
a. ten aanzien van de indeplaatsstelling
3.1.1 Volgens de curatoren is er sprake van een integrale bedrijfsoverdracht gericht op de voortzetting van de exploitatie van de Kralwinkels. Intis heeft immers alle inventaris, het rollend materieel, alle voorraden, alsmede de immateriële activa zoals de handels-, merk- en domeinnamen, de internetregistraties en de bankrekeningen van Kral overgenomen. Daarnaast heeft Intis -ter uitvoering aan haar verplichting op grond van de overname-overeenkomst- een belangrijk deel van de ex-Kral-werknemers in dienst genomen.
Er is volgens de curatoren derhalve sprake van de, voor een indeplaatsstelling vereiste, bedrijfsoverdracht.
3.1.2 Zij betwisten uitdrukkelijk dat het feitelijk slechts om verkoop/overname van huurrechten gaat. Uiteraard is er bij de selectie van de voort te zetten winkels gekeken naar de geschiktheid van de betreffende locaties, maar de aandacht is primair gericht geweest op de in de vestigingen gedreven ondernemingen en de daarin gerealiseerde bedrijfsresultaten.
3.1.3 Uit stukken zoals bestellijsten, blijkt volgens de curatoren dat Intis de bedrijfsactiviteiten op fotogebied wel degelijk voortzet. Het bedrijf van Kral wordt niet geliquideerd maar voortgezet, waarbij de formule nader zal worden geoptimaliseerd en geprofessionaliseerd.
3.1.4 Voorts wijzen de curatoren erop dat de bestemming van het gehuurde in de huurovereenkomst weliswaar als 'verkoop van foto-artikelen' is aangeduid, maar dat het hier om een omschrijving uit 1995 gaat. Nadien is een veel ruimere uitvoering aan dit begrip gegeven, waartegen door BNS nimmer is geprotesteerd. Zo is het assortiment van Kral in de loop der jaren uitgebreid met digitale camera's, grijsgoedartikelen en telefoonartikelen. Bovendien is de laatste jaren gebleken dat de markten van fotografie en telefonie steeds meer naar elkaar toegroeien, hetgeen onder meer blijkt uit het feit dat veel mobiele telefoons tegenwoordig zijn uitgerust met een fotocamera.
3.1.5 Het door Intis voorgenomen gebruik van het gehuurde (voortzetting van de door Kral gehanteerde 'Photo & Phone'-formule) levert geen strijd met de bestemmingsbepaling uit de huurovereenkomst op, aangezien het aldaar opgenomen begrip 'foto-artikelen' -gelet op de ontwikkelingen in de fotobranche in het laatste decennium- ruim dient te worden geïnterpreteerd. De vroeger bestaande 'traditionele' fotozaak is bij de huidige stand van de techniek ten dode opgeschreven.
3.1.6 De curatoren hebben een zwaarwichtig belang bij de effectuering van een indeplaatsstelling, aangezien daarmee aanzienlijke baten voor de boedel worden gegenereerd, terwijl bovendien de werkgelegenheid erbij is gebaat. Intis heeft op tijdelijke basis een groot deel van de werknemers van Kral in dienst genomen en indien de indeplaatsstelling geen doorgang kan vinden, kunnen hun contracten niet worden verlengd. Voorts biedt Intis voldoende waarborgen voor een goede nakoming van de huurovereenkomst. Zo heeft KPN zich middels een 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor eventuele schulden van Intis en is zij daarnaast bereid om een concerngarantie af te geven.
3.1.7 Voor zover BNS ter ondersteuning van haar stelling dat zij een redelijk belang heeft heeft bij een weigering van de contractsovername teneinde de door haar gewenste verbouwing van het winkelpand te realiseren en de ruimte als entree te kunnen gebruiken voor de bovenverdiepingen, stellen de curatoren dat BNS geen eigenares is van de bedrijfsruimte, zodat zij -zo zij al tot een dergelijke ingreep bevoegd zou zijn- daarbij geen eigenaarsbelang heeft.
Voorts valt op dat BNS in het verleden nooit te kennen heeft gegeven een dergelijke verbouwing of renovatie te wensen.
Tenslotte betwisten de curatoren dat de beleggingswaarde daardoor zou stijgen.
b. ten aanzien van de nietigheid/buiten werking stelling van de opzegging
3.1.8 De curatoren baseren deze vordering -met een beroep op de vaste jurisprudentie en literatuur ten deze- op de stelling dat een opzegging ex artikel 39 Fw nietig is c.q. buiten werking gesteld dient te worden indien aan alle vereisten ingevolge artikel 7:307 BW voor een machtiging tot indeplaatsstelling is voldaan.
3.2. BNS
3.2.1 BNS betwist uitdrukkelijk en gemotiveerd dat er in casu sprake is van bedrijfsoverdracht in de zin van artikel 7:307 lid 1 BW.
Ter onderbouwing hiervan wijst BNS er op dat Kral -overeenkomstig de in de huurovereenkomst opgenomen bestemmingsbepaling- in het gehuurde een winkel in foto-artikelen exploiteerde, hetgeen absoluut niet de bedoeling van Intis/KPN is.
Laatstgenoemden zijn voornemens een nieuwe formule te introduceren, “triple play”, en daartoe vestigingen om te bouwen tot multimediawinkels, die zich richten op de gecom-bineerde media-, telefonie- en internetmarkt. Bedrijfsactiviteiten op het gebied van fotografie vallen daar volgens BNS niet onder en zij wijst er op dat KPN in de media de link naar de fotografie ook niet legt.
Volgens BNS is slechts sprake van een tijdelijke uitverkoop c.q. afwikkeling van de Kral-exploitatie, waarna de “triple play”-formule zal worden geïntroduceerd en de Kral-winkels voor dat doel zullen worden omgebouwd.
3.2.2 Aangezien fotografie tot een andere branche behoort dan die voor internet, telefonie en televisie kan van een bedrijfsoverdracht in de zin van artikel 7:307 BW niet worden gesproken. Voor zover er qua dienstenaanbod tussen Kral en KPN/Intis sprake is van een zekere overlapping, betekent dat nog niet dat beide bedrijven gelijksoortig zijn. Fotografie zal door Intis hooguit als nevendienst worden aangeboden.
3.2.3 BNS wijst er daarbij op dat Intis niet alle vestigingen van Kral overneemt en evenmin de werknemers van Kral en dat de goodwill ook geen onderdeel van de overname is.
3.2.4 De overname van Kral betreft naar de mening van BNS slechts een overname van de huurrechten door Intis, die er op uit is om tegen gunstige voorwaarden goede winkellocaties in Nederland te verwerven om aldaar een nieuwe winkelformule te lanceren.
3.2.5 Al deze omstandigheden maken dat volgens BNS niet van een bedrijfsoverdracht in de zin van 7:307 BW kan worden gesproken en nu daarvan geen sprake is, komt men aan een verdere afweging van de wederzijdse belangen niet meer toe.
3.2.6 Subsidiair voert BNS aan dat zij er een redelijk belang bij heeft om niet aan contractsovername mee te werken, aangezien zij zelf wenst te bepalen aan wie haar pand in gebruik wordt gegeven en wat de bestemming van het gehuurde is. BNS wenst het verhuurde leeg opgeleverd te zien om dit te verbouwen en als entree te gebruiken teneinde een ontsluiting van de bovenverdiepingen te realiseren.
3.2.7. BNS heeft ten slotte verzocht om, voor het geval de indeplaatsstelling wordt toegewezen, daaraan de last of voorwaarde te verbinden dat Intis verplicht is de verkoop van fotoartikelen als kernactiviteit en overheersend onderdeel van de exploitatie te handhaven.
4. De beoordeling van het geschil
in conventie
4.1. De kernvraag in het geschil tussen partijen is of de overname door Intis/KPN van de winkelvestiging aan de Wirdumerdijk 4 te Leeuwarden is te beschouwen als een bedrijfsoverdracht in de zin van artikel 7:307 lid 1 BW.
Is de overname door Intis te beschouwen als een overdracht van het “in het gehuurde (….) uitgeoefende bedrijf”?
4.2. Bij de beantwoording van deze vraag dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. In dat kader acht de kantonrechter het navolgende van belang:
- Uit de considerans van de overnameovereenkomst blijkt niet alleen dat de overname alle activa, voorraden, materieel, goodwill, handels-, merk- en domeinnamen, internetregistraties, huurrechten etc. betreft, maar ook dat Intis het voornemen/de wens heeft de bedrijfsactiviteiten van de betrokken Kral-vestigingen voort te zetten.
- Ook overigens biedt bestudering van de overnameovereenkomst geen steun voor de stelling van BNS dat het Intis enkel om de verwerving van de huurrechten te doen was.
- De kernactiviteit van Kral lag in 1995 op het gebied van de analoge fotografie, waaronder ook de ontwikkel- en afdrukservice was begrepen. Haar bedrijfsactiviteiten voldeden alstoen aan de contractuele bestemmingsbepaling.
- Binnen deze branche hebben zich sindsdien echter allerhande, meer of minder vergaande, ontwikkelingen en veranderingen voorgedaan, die -ook in de periode van 1995 tot 2003- noodzakelijkerwijs van invloed zijn geweest op de bedrijfsactiviteiten van de Kral-keten en van haar concurrenten.
- Sedert 2004 is de winkel aan de Wirdumerdijk zelfs omgevormd van een Super Photo-shop naar een winkel volgens de Photo & Phone-formule.
Niet gesteld of gebleken is dat BNS hieraan haar toestemming heeft onthouden, of anderszins hiertegen bezwaar heeft gemaakt. Evenmin heeft BNS zich achteraf over deze gang van zaken beklaagd.
Aangenomen kan dan ook worden dat BNS als verhuurster ten aanzien van de invulling van de contractuele bestemming bereid was enige soepelheid te betrachten.
- Al geruime tijd is er bij de grijsgoed- en beeld & geluidbranche sprake van een vergaande digitalisering, hetgeen tot sterke convergentie van de activiteiten en van het assortiment heeft geleid.
- Inmiddels hebben deze ontwikkelingen zich ook tot de fotobranche uitgebreid. Vooral in de laatste drie jaar is daarbij sprake van een stormachtige ontwikkeling, welke onder andere tot gevolg heeft dat tegenwoordig nauwelijks meer analoge camera’s worden verkocht. Hetzelfde geldt voor filmrolletjes, terwijl er naar de ouderwetse afdruk- en ontwikkelservice nauwelijks of geen vraag meer is.
- De voornaamste oorzaak hiervan is de opkomst van de multimedia, dat is de techniek/toepassing waarin tekst, beeld en geluid geïntegreerd zijn. Het einde van deze ontwikkeling is nog niet in zicht. De oorzaak hiervan lijkt te zijn de wens van de consument om supercommunicabel te zijn, in die zin dat men zijn ervaringen altijd, overal en met iedereen, en het liefst direct, met anderen wil delen.
- Dit gegeven noodzaakt de diverse branches -grijsgoed-, beeld & geluid- én de fotobranche- om de bakens structureel te verzetten.
- In navolging van andere ketens deed Kral in 2005 een poging om alsnog aansluiting bij en greep op de nieuwe marktsituatie te krijgen.
De conclusie is gerechtvaardigd, althans allerminst ondenkbaar is, dat -ook als Kral haar activiteiten in het gehuurde had kunnen voortzetten- continuering daarvan in de door BNS bedoelde zin niet aan de orde zou zijn geweest. Kral was immers intensief bezig alsnog aansluiting te vinden bij de recente marktontwikkelingen, hetgeen tot structurele aanpassingen zou hebben geleid.
In haar businessplan van juni 2005 vallen de navolgende constateringen te lezen:
- “Dit heeft als gevolg dat het bestaansrecht van een filiaalketen welke zich alleen maar richt op de fotohandel nagenoeg is verdwenen.
- “Digitale fotografie kan niet meer zonder (gebruik te maken van) computers. Daar waar vroeger sprake was van professionele fotobewerking door specialisten, is nu sprake van “knippen” en “plakken” op de computer en zijn diverse bewerkingsprogramma’s en digitale mogelijkheden voor een ieder toegankelijk.”
- “Kortom, niet alleen is de fotobranche zelf sterk gewijzigd, deze is eigenlijk al “geïntegreerd”in andere branches met vele grotere toepassingsmogelijkheden als gevolg. Door deze ontwikkeling is nu een hele nieuwe branche geboren, met grote kansen voor bedrijven die snel hierop in weten te spelen.”
4.3. Het vorenstaande leidt naar de mening van de kantonrechter tot de vaststelling dat de beantwoording van de vraag of men aan toepassing van artikel 7:307 BW wel toekomt, in een breder kader moet worden geplaatst.
De enkele vraag of het “in het gehuurde uitgeoefende bedrijf” wordt overgenomen c.q. voortgezet, doet in de gegeven omstandigheden geen recht aan de situatie.
4.4. Men kan en mag niet het feit negeren dat de branche, waarbinnen het overgenomen bedrijf (Kral) opereerde, zich midden in turbulente ontwikkelingen bevindt en structurele veranderingen heeft ondergaan en nog zal ondergaan.
Niet uitgesloten is wellicht dat de oorspronkelijke fotobranche bezig is te verdwijnen teneinde mét de grijsgoed- en beeld- & geluidbranches op te gaan in één grote, nieuwe multimediabranche.
4.5. Afgezien van de vraag of dit feitelijk zal gebeuren, getuigt het in dit kader niet van veel realiteitszin om voor de ontwikkelingen, die al enige tijd feitelijk aan de gang zijn, de ogen te sluiten en staande te houden dat alleen van voortzetting van het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf sprake is, als daarin maar foto-artikelen worden verkocht.
4.6. De conclusie is dan ook dat -rekening houdend met alle omstandigheden van het geval en bezien vanuit een wat breder kader- in casu wordt voldaan aan de voorwaarde van voortzetting van het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf.
Dit geldt temeer nu bij voortzetting door Kral van de huurovereenkomst ook een structurele wijziging van de bedrijfsactiviteiten zou hebben plaatsgevonden.
De kantonrechter acht het niet erg waarschijnlijk dat BNS hiertegen bezwaar zou hebben gemaakt.
4.7. De vraag is gerechtvaardigd of door in dit geval indeplaatsstelling toe te staan
geen te grote inbreuk wordt gemaakt op de contractsvrijheid van BNS als verhuurster. Algemeen wordt artikel 7:307 BW immers gezien als een beperking van de contractsvrijheid van partijen, reden waarom wordt aangenomen dat het eerste lid restrictief moet worden uitgelegd.
4.8. De kantonrechter is van oordeel dat in dit geval indeplaatsstelling geen onredelijke, laat staan ontoelaatbare, beperking van de contractsvrijheid van BNS als verhuurster oplevert.
Van belang acht zij hierbij de omstandigheid dat Intis zich, evenals Kral, in dezelfde -zich sterk ontwikkelende- branche beweegt, weliswaar vanuit een (oorspronkelijk) andere invalshoek, maar met als doel om zich in dezelfde "multimedia-mengkroes" te storten als waarin Kral, als het haar was gelukt in had willen deelnemen.
4.9. Wat de belangenafweging betreft wordt nog het navolgende overwogen:
Anders dan BNS meent is haar wens tot verbouwing van de bedrijfsruimte in een toegang tot de bovenliggende verdieping -nog afgezien van de vraag of BNS tot verwezenlijking van dit plan bevoegd is en of het hier om een reëel plan gaat- in casu niet een zodanig (rechtens) relevant belang, dat daarvoor de belangen van de curatoren moeten wijken.
Tot een dergelijke wijziging van het gehuurde zou BNS bij voortduring van de huurovereenkomst met Kral immers op grond van de huurovereenkomst ook niet gerechtigd zijn geweest.
4.10. Tenslotte acht de kantonrechter voldoende waarborgen aanwezig voor een deugdelijke nakoming door Intis van haar -financiële en overige- verplichtingen uit de huurovereenkomst. In dat kader is van belang het vaststaande feit dat KPN, de moedermaatschappij waarvan Intis een 100% dochter is, zich door middel van een verklaring ex artikel 2:403, eerste lid onder f, BW, hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de door Intis aangegane verplichtingen.
4.11. Ten aanzien van de tweede conventionele vordering, te weten de bepaling dat de opzegging door BNS van de huurovereenkomst d.d. 28 oktober 2005 met ingang van 28 november 2005, althans uiterlijk per 1 februari 2006, nietig is, dan wel dat daaraan geen enkel effect toekomt c.q. deze de huur niet tegen de datum waartegen is opgezegd doet eindigen, overweegt de kantonrechter als volgt.
4.12. De huuropzegging ex artikel 39 Fw en de daaruit voortvloeiende verplichting tot ontruiming kunnen worden doorkruist indien de opzegging in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dan wel als misbruik van recht kan worden gekwalificeerd. De ratio van artikel 39 Fw is daarin gelegen dat de verhuurder door gebruikmaking van de opzegging ingevolge dat artikel zich op een eenvoudige wijze van een huurder kan ontdoen die ofwel in het verleden in de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst toerekenbaar tekort is geschoten of in de toekomst daarin tekort zal schieten. De verhuurder dient uiteraard een gerechtvaardigd belang te hebben bij de opzegging. In het onderhavige geval is gesteld noch gebleken dat Kral toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van vorenbedoelde verbintenissen. Evenmin is gebleken of aannemelijk geworden dat de curatoren tekort zijn geschoten en/of Intis in de toekomst haar verplichtingen niet zal (kunnen) nakomen. In dat kader valt op dat de opzeggingsbrief van DBN Groep van 28 oktober 2005 ook niets vermeldt met betrekking tot een toerekenbaar tekortschieten of ander slecht huurdersgedrag aan de zijde van Kral c.q de curatoren. Evenmin valt te verwachten dat de in de plaats te stellen huurder, Intis, niet aan haar huurdersverplichtingen zal voldoen. De kantonrechter verwijst ten aanzien van dit punt naar hetgeen in overweging 4.10 reeds werd overwogen.
4.13. De stelling van BNS dat Kral zich niet heeft gehouden aan de overeengekomen bestemming van het gehuurde of dat het voorgenomen gebruik door Intis in strijd zal zijn met die bestemming zal worden verworpen. Uit hetgeen hiervoor werd overwogen vloeit voort dat de aanvankelijk overeengekomen bestemming door de hiervoor geschetste brancheontwikkelingen is achterhaald. Voorts staat vast dat Kral reeds in 2004 -toen zij haar winkel aan de Wirdumerdijk heeft omgevormd van een Super Photo-shop naar een winkel volgens de Photo&Phone-formule- is begonnen met activiteiten die niet, althans niet geheel, onder de aanvankelijk overeengekomen bestemming vielen.
BNS heeft daartegen geen bezwaar gemaakt.
4.14. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat aan de opzegging ex artikel 39 Fw rechtens geen effect toekomt.
4.15. BNS heeft verzocht om, voor zover de indeplaatsstelling zou worden toegewezen, daaraan de voorwaarde of last te verbinden dat Intis verplicht is de verkoop van fotoartikelen als kernactiviteit en overheersend onderdeel van de exploitatie te handhaven. Gelet op hetgeen hiervoor sub 4.2, 4.4, 4.6 en 4.8 is overwogen, ziet de kantonrechter in dit geval, geen aanleiding om een dergelijke last of voorwaarde aan de indeplaatsstelling te verbinden.
4.16. BNS zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld.
in (voorwaardelijke) reconventie
4.17. De tegenvorderingen van BNS zijn ingesteld onder de voorwaarde dat de vorderingen van de curatoren worden afgewezen. Nu deze voorwaarde, gelet op vorenstaande overwegingen, niet is ingetreden komt de kantonrechter aan de beoordeling van de tegenvorderingen van BNS niet toe.
Beslissing
De kantonrechter:
1. machtigt de curatoren om Intis Networks B.V. in hun plaats te stellen als huurster met betrekking tot de bedrijfsruimte gelegen aan de Wirdumerdijk 4 in Leeuwarden;
2. bepaalt dat aan de opzegging door BNS van 28 oktober 2005 van de huurovereenkomst met ingang van 28 november 2005, althans per 1 februari 2006, geen effect toekomt;
3. veroordeelt BNS in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van de curatoren begroot op € 550,00 wegens salaris en op € 347,93 wegens verschotten;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. G.H. Varekamp-Vos, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 augustus 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.
c 128/145