Uitspraak
Rechtbank Leeuwarden
Sector civiel recht
afdeling handelsrecht
Korte Gedingen
Uitspraak: 24 augustus 2006
Kort-geding-nummer: 77058/KG ZA 06-202
VONNIS
van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden, in het kort geding van:
1. de besloten vennootschap
d'OLDE HOEK B.V.,
statutair gevestigd te Onstwedde,
kantoorhoudende te Delfzijl,
hierna te noemen: "d'Olde Hoek",
2. [eiser sub 2],
wonende te Delfzijl,
hierna te noemen: "[eiser sub 2]",
eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: "d'Olde Hoek c.s.",
procureur: mr. P.R. van den Elst,
advocaat: mr. A. de Vries te Gieten,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
wonende te Sondel, gemeente Gaasterland-Sloten,
hierna te noemen: "[gedaagde sub 1]",
2. [gedaagde sub 2],
wonende te Oudemirdum, gemeente Gaasterland-Sloten,
hierna te noemen: "[gedaagde sub 2]",
gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: "[gedaagden]",
procureur: mr. B. Korvemaker.
PROCESGANG
D’Olde Hoek c.s. hebben [gedaagden] in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 10 augustus 2006. Ter zitting hebben d’Olde Hoek c.s. de grondslag van hun eis ten opzichte van de aankondiging in de dagvaarding gewijzigd. Ten gevolge daarvan luidt de eis aldus dat de rechter [gedaagden] hoofdelijk, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op straffe van verbeurte van een dwangsom ter hoogte van € 500,-- per dag en/of een gedeelte daarvan gedurende welke [gedaagden] drie dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis in gebreke zouden blijven daaraan te voldoen, veroordeelt:
1. tot voldoening aan d’Olde Hoek c.s. van een voorschot ter hoogte van tenminste € 30.000,-- (dertigduizend euro) op grond van de na ontbinding wegens toerekenbaar tekortschieten c.q. bedrog zijdens [gedaagden] in casu op hen ex artikel 6:271 BW Pro rustende ongedaanmakings- en ex artikel 6:277 BW Pro rustende schadevergoedingsverplichtingen jegens d’Olde Hoek c.s.;
2. in de kosten van de procedure, waaronder begrepen het salaris van de gemachtigde van d’Olde Hoek c.s.;
Vervolgens hebben partijen hun standpunten nader doen toelichten door hun advocaat, respectievelijk procureur, die beiden mede aan de hand van pleitnotities het woord hebben gevoerd, waarbij [gedaagden] hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van d’Olde Hoek c.s., met veroordeling van d’Olde Hoek c.s. in de kosten van het geding.
Na voortgezet debat hebben partijen vonnis gevraagd. De rechter doet heden uitspraak.
RECHTSOVERWEGINGEN
1. Vaststaande feiten
In dit kort geding gelden onder meer de navolgende feiten als vaststaand.
1.1 D’Olde Hoek verleent onder meer bemiddeling bij de koop en verkoop van paarden. De directeur-aandeelhouder van d'Olde Hoek is mevrouw [directeur-aandeelhouder]. [eiser sub 2] is haar echtgenoot.
1.2 [eiser sub 2] heeft op 5 november 2005 op de Friese paarden veiling van [naam] Veilingen & Taxaties een Fries stamboekpaard gekocht omdat een Amerikaanse klant van d’Olde Hoek (mevrouw [betrokkene]) een zadelmak Fries rijpaard zocht. Het paard dat [eiser sub 2] heeft gekocht stond in de veilingbrochure aangeduid als “nummer 23" "sterruin” en was ook als sterruin aangeboden door de verkoper.
1.3 Op het aanmeldingsformulier Veiling Friese paarden te Hemrik op 5 november 2005 staat [gedaagde sub 1] vermeld als degene die het paard (hierna: Hilderik) ter veiling heeft aangeboden.
1.4 Op de eenmalige machtiging die [eiser sub 2] aan [naam] Veilingen & Taxaties heeft afgegeven staat [eiser sub 2] vermeld als koper van Hilderik.
1.5 In een brief van 18 november 2005 van [naam] Veilingen & Taxaties aan [eiser sub 2] is het volgende vermeld:
“(..) De heer [eiser sub 2]
[adres]
(..)
Betreft Friese Paarden Veiling – Hemrik 5 nov. 2005/Sterruin nr. 23
Geachte heer,
Hierbij doen wij u toekomen:
FPS-stamboom
kopie FPS stamboom
veterinaire rapport.
Telefoonnummer verkoper [gedaagde sub 1] [nummer]
Wij wensen u alle succes toe met het door u aangekochte paard (..)
1.6 Het paard (hierna: Hilderik) is vervolgens door d’Olde Hoek doorverkocht aan [betrokkene]. Omdat Hilderik op de veiling is gekocht als “tuigpaard” en [betrokkene] een zadelmak rijpaard zocht is Hilderik getraind. Hilderik is in januari 2006 naar de Verenigde Staten getransporteerd.
1.7 Op 2 juni 2006 heeft [betrokkene] de overeenkomst met d’Olde Hoek ontbonden op grond dat Hilderik geen ruin was, maar een hengst. Volgens [betrokkene] vertoonde Hilderik hengstengedrag (Hilderik had een paard met ruiter aangevallen en hij had geprobeerd een minipony te dekken) en er was bij onderzoek één teelbal voelbaar.
1.8 [gedaagde sub 2] heeft Hilderik destijds voor de verkoop op de veiling van [naam] in opdracht van [gedaagde sub 1] laten castreren in de Universiteitskliniek te Utrecht. Vóór de castratie was Hilderik een klophengst, hetgeen betekent dat één van beide testikels niet is ingedaald. Om die reden is gekozen voor een laparoscopische castratie.
1.9 In een e-mail van 13 juni 2006 van de Universiteitskliniek te Utrecht is over laparoscopische castratie in het algemeen het volgende vermeld:
“(..) Bij laparoscopische castratie worden de bloedvaten die naar de testikel lopen in de buik afgebonden. Voor een testikel die in de buik ligt is deze methode altijd succesvol gebleken. Bij een testikel die in de lies ligt of die normaal afgedaald is is er echter een kans dat van elders ook kleine bloedvaatjes naar de testikel lopen. In dat geval is het testosteron-gehalte na een week nog te hoog en mag het paard geen ruin genoemd worden. In die gevallen brengen wij de eigenaar op de hoogte en kan deze het paard bij ons terug brengen om kosteloos de testikel of testikels te laten verwijderen. (..)
Als de laparoscopische castratie geslaagd is, wat blijkt uit een testosteron uitslag van kleiner dan 25 picogram per ml (de detectiegrens) krijgt de eigenaar van ons een verklaring dat het paard ruin is. (..)”
1.10 In een e-mail van 15 juni 2006 van de Universiteitskliniek is onder meer vermeld:
“(..) The Friesian stallion “Hilderik”, owned at that time by [gedaagde sub 2], [adres], was castrated by laparoscopic ligation of the spermatic cord on 31 Januari 2005. The right testicle was located in the abdomen and the left testicle was located in de the scrotum. Before surgery the testosteron concentration in plasma was 61 pg/ml, and in June 2005 it was 47 pg/ml. Only values of <25 pg/ml (the level of detection in our laboratory) are indicative of a gelding. (..)"
1.11 In een e-mail van 28 juli 2006 van de Universiteitskliniek te Utrecht is onder meer het volgende vermeld:
"(..) Naar mijn mening is Hilderik geen ruin.
Zeven dagen na laparoscopische castratie was de testosteron uitslag 61 pg/ml en in Juni 2005 was hij 47 pg/m. (..) In ons laboratorium is 25 pg/ml de laagste waarde die gemeten kan worden en dus is alleen <25 pg/ml een ruin. Officieel is 25 tot 100 pg/ml een twijfel geval en boven de 100 zeker hengst. (..) Maar omdat wij vinden dat na laparoscopie de testosteron gewoon echt kleiner dan 25 moet zijn hebben we (..) gezegd dat de afgedaalde testikel verwijderd moest worden.
Omdat Hilderik daarna (bij mijn weten) geen chirurgische ingreep meer heeft ondergaan zal zijn testosteron niet (consistent) lager zijn.(..)"
1.12 Op 15 juni 2005 heeft [eiser sub 2] [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bezocht en hebben partijen geprobeerd een minnelijke regeling te treffen. Partijen zijn niet tot een oplossing gekomen.
1.13 Bij brieven van 21 juni 2006 heeft mr. De Vries [gedaagden] namens d’Olde Hoek c.s. aansprakelijk gesteld voor de schade en hen gesommeerd binnen vijf dagen na dagtekening mede te delen of [gedaagde sub 1] Hilderik terug wilde nemen, dan wel in de Verenigde Staten wilde laten. In beide gevallen dienden [gedaagden] een voorschot op de geleden en nog te lijden schade te voldoen.
2. Het geschil en de beoordeling daarvan
2.1 D’Olde Hoek c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat zij de koopovereenkomst met [gedaagden] hebben ontbonden omdat [gedaagden] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de koopovereenkomst. [gedaagden] hebben Hilderik immers op de veiling aangeboden als ruin, terwijl hij nog hengst was. Volgens d’Olde Hoek c.s. verkeerden [gedaagden] in verzuim. Ontbinding van de koopovereenkomst was gerechtvaardigd, omdat [gedaagden] niet wilden meewerken aan een oplossing van het geschil en omdat nakoming niet meer mogelijk was. Nu de koopovereenkomst is ontbonden dienen de reeds door d'Olde Hoek verrichte prestaties ongedaan gemaakt te worden en daarnaast dienen [gedaagden] de schade die d’Olde Hoek c.s. door de tekortkoming hebben geleden en zullen gaan lijden te voldoen. Die schade bestaat uit het bedrag dat d'Olde Hoek aan [betrokkene] dient te voldoen nu d'Olde Hoek c.s. door de wanprestatie van [gedaagden] eveneens zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomst met [betrokkene]. Voorts bestaat die schade uit de kosten die d'Olde Hoek c.s. zelf in verband met de tekortkoming hebben gemaakt, bestaande uit de advocaatkosten, de reiskosten en de vergoeding voor geïnvesteerde tijd en de stallings- en trainingskosten. Omdat [betrokkene] de overeenkomst heeft ontbonden en d'Olde Hoek c.s. Hilderik terug hebben moeten nemen blijven de stallings- en trainingskosten oplopen. D'Olde Hoek c.s. hebben thans een voorschot gevorderd van € 30.000,--.
2.2 Vooropgesteld dient te worden dat een voorschot op een vordering voortvloeiend uit de ontbinding van de koopovereenkomst in dit geval slechts verschuldigd kan zijn door de verkoper aan de koper, zodat allereerst moet worden vastgesteld wie partij waren bij de koopovereenkomst. Partijen twisten echter over de vraag wie de koper en wie de verkoper is. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter was [eiser sub 2] de koper en [gedaagde sub 1] de verkoper. Uit de brief van 18 november 2005 van [naam] Veilingen & Taxaties blijkt dat [eiser sub 2] Hilderik op eigen naam heeft gekocht. Dat blijkt eveneens uit de eenmalige machtiging die [eiser sub 2] heeft gegeven aan de veiling. Uit geen van de overgelegde stukken blijkt dat [eiser sub 2] Hilderik namens d’Olde Hoek heeft gekocht, zodat [eiser sub 2] als koper moet worden aangemerkt.
Uit de brief van 18 november 2005 blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook dat [gedaagde sub 1] ([gedaagde sub 1]) de verkoper was. Dat blijkt eveneens uit het aanmeldingsformulier. Dat in de brief van 18 november 2005 van [naam] Veilingen & Taxaties een telefoonnummer van [gedaagde sub 2] is genoemd maakt het oordeel niet anders.
Het voorgaande betekent dat d’Olde Hoek niet ontvankelijk is in haar vorderingen nu zij geen partij was bij de koopovereenkomst en het betekent ook, dat [eiser sub 2] niet ontvankelijk is in zijn vorderingen jegens [gedaagde sub 2], nu [gedaagde sub 2] geen partij was bij de koopovereenkomst.
2.3 Vervolgens is de vraag of de vordering van [eiser sub 2] op [gedaagde sub 1] voor toewijzing in aanmerking komt. Voor de vraag of toewijzing van een geldvordering in kort geding geïndiceerd is, moet de rechter volgens de Hoge Raad niet alleen onderzoeken of het bestaan van een vordering van [eiser sub 2] op [gedaagde sub 1] voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden welke meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist en daarbij in de afweging van belangen van partijen mede betrekken de vraag naar het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling van [eiser sub 2] van de toe te wijzen geldvordering.
2.4 [gedaagde sub 1] heeft met name de aannemelijkheid van de vordering van [eiser sub 2] gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn er echter wel enkele sterke indicaties dat Hilderik geen ruin was, maar hengst. Zo blijkt uit de e-mails van de Universiteitskliniek te Utrecht (waar de castratie van Hilderik is verricht) dat Hilderik nooit ruin is geworden. Dit komt overeen met de constateringen van [betrokkene]. Volgens [betrokkene] heeft Hilderik “hengstengedrag” vertoond en is nog één testikel voelbaar. Het lijkt om die reden voorshands waarschijnlijk dat de rechter in een bodemprocedure zal aannemen dat [gedaagde sub 1] niet heeft geleverd conform hetgeen [eiser sub 2] op basis van de overeenkomst mocht verwachten.
2.5 Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter viel van [eiser sub 2], gelet op de aard van de tekortkoming en de mogelijke medische risico's van een hersteloperatie, redelijkerwijs niet te vergen dat hij [gedaagde sub 1] alsnog in de gelegenheid zou stellen om Hilderik alsnog te (laten) castreren. De ontbinding van de overeenkomst lijkt dan ook voorshands gerechtvaardigd. Dat betekent dat [gedaagde sub 1] naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter schadeplichtig is. Opgemerkt zij dat ook de kosten die voortvloeien uit het feit dat Hilderik is doorverkocht aan een Amerikaanse koper naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter als vervolgschade voor rekening van [gedaagde sub 1] zullen kunnen worden gebracht. [gedaagde sub 1] heeft het paard immers verkocht op een veiling, waar ook buitenlandse kopers komen. Om die reden kan niet gezegd worden dat die schade niet voorzienbaar was. Voorts is voldoende aannemelijk geworden dat mevrouw [betrokkene] een forse claim zal indienen jegens d’Olde Hoek (haar contractspartij), nu d’Olde Hoek eveneens iets anders heeft geleverd dan [betrokkene] op grond van de tussen haar en d’Olde Hoek gesloten overeenkomst mocht verwachten. Vervolgens is voldoende aannemelijk dat d’Olde Hoek die schade zal verhalen op [eiser sub 2]. Het staat echter vast dat [betrokkene] nog geen procedure is gestart tegen d’Olde Hoek en het staat ook vast dat d’Olde Hoek nog geen regeling heeft getroffen met mevrouw [betrokkene] om een procedure te voorkomen. Dat betekent dat er thans nog te veel vraagpunten zijn ten aanzien van de omvang van de schade die d'Olde Hoek, en daarmee ook [eiser sub 2] zullen lijden, om reeds nu, bij wijze van voorlopige voorziening, een voorschot toe te wijzen. De vordering zal daarom worden afgewezen.
2.6 D'Olde Hoek c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld.
BESLISSING
De rechter, rechtdoende in kort geding:
verklaart d'Olde Hoek niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
verklaart [eiser sub 2] niet ontvankelijk in zijn vorderingen jegens [gedaagde sub 2];
weigert de door [eiser sub 2] gevorderde voorziening jegens [gedaagde sub 1];
veroordeelt d'Olde Hoek c.s. in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagden] begroot op € 248,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris procureur.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek, voorzieningenrechter, en in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 augustus 2006.