Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 70779 / HA ZA 05-545
Vonnis van 4 oktober 2006
in de zaak in conventie en (voorwaardelijke) reconventie van
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,
procureur mr. R.S. van der Spek,
tegen
MR. R. VERDONK, handelende in zijn hoedanigheid van curator van Aannemingsmaatschappij Westerbaan BV,
kantoorhoudende te Heerenveen,
gedaagde in conventie,
eiser in (voorwaardelijke) reconventie,
procureur mr. R.M. Goudberg.
Partijen zullen hierna ING en de curator genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het exploot van dagvaarding van 6 juni 2005, met producties,
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in (voorwaardelijke) reconventie, met producties,
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie, tevens houdende wijziging en vermeerdering van eis, met producties,
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in (voorwaardelijke) reconventie, tevens houdende vermeerdering van eis in (voorwaardelijke) reconventie, met producties,
- de akte wijziging van eis in reconventie,
- de akte overlegging productie in conventie tevens conclusie van dupliek in (voorwaardelijke) reconventie, met producties,
- de akte uitlating productie in conventie, tevens nadere conclusie in (voorwaardelijke) reconventie, met producties,
- de nadere antwoordconclusie in (voorwaardelijke) reconventie, met een productie,
- de akte tevens houdende uitlating productie in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Aannemingsmaatschappij Westerbaan BV (hierna: Westerbaan) werd in de relevante periode (mede) bestuurd door [bestuurder] (hierna: [bestuurder]), (indirect) houder van een meerderheidsbelang in de vennootschap. [bestuurder] was tevens enig bestuurder en aandeelhouder van Brandhold BV (hierna: Brandhold) en van Terpburg BV (hierna: Terpburg). Voorts houdt hij 90% van de aandelen in Bouwbedrijf Beheer Oost BV (hierna: Bouwbedrijf Oost) en van Bouwbedrijf Beheer Noord BV (hierna: Bouwbedrijf Noord).
2.2. Op 9 maart 2000 hebben ING en Westerbaan een kredietovereenkomst (hierna: de kredietovereenkomst) ondertekend, waarbij ING aan Westerbaan een kredietfaciliteit ter beschikking heeft gesteld. Tot zekerheid voor de terugbetaling van de verstrekte kredieten zijn partijen daarbij overeengekomen dat Westerbaan ten behoeve van ING een eerste pandrecht zou vestigen op haar boekvorderingen.
2.3. Op 26 april 2002 heeft Westerbaan als aannemer met Brandhold als opdrachtgever een overeenkomst van aanneming gesloten inzake het project Markt Bergum Fase 2 (hierna: project Markt Bergum).
2.4. Bij akte van 24 oktober 2002 heeft Westerbaan al haar voorraden alsmede haar bedrijfsinventaris aan ING verpand.
2.5. Op 24 oktober 2002 hebben partijen een zogenaamde “stampandakte vorderingen uit aannemingsovereenkomsten” ondertekend.
Bij (geregistreerde) akte van 29 oktober 2002 (hierna ook: de laatste pandakte) heeft Westerbaan aan ING verpand: alle bestaande vorderingen “alsmede alle vorderingen die rechtstreeks worden verkregen uit thans reeds bestaande rechtsverhoudingen”.
2.6. Op 30 oktober respectievelijk 4 november 2002 hebben Westerbaan als aannemer, en de provincie Friesland (hierna: de provincie) als opdrachtgeefster, een zogenaamde Turnkey-overeenkomst ondertekend inzake de realisatie van het project Het Hoge Huis (in de stukken ook wel genoemd: It Hege Hûs). Partijen kwamen een (uitgestelde) betaling door de provincie van de aanneemsom overeen, bij de eindoplevering van het project.
2.7. Op 5 november 2002 hebben Westerbaan en Terpburg een overeenkomst ondertekend op grond waarvan Terpburg de realisatie van het project Het Hoge Huis met een bedrag van EUR 900.000,- zou voorfinancieren.
Bij factuur van 15 november 2002 met nummer 020718 heeft Westerbaan een bedrag van EUR 94.452,98 bij Terpburg in rekening gebracht. Op de factuur is als omschrijving gegeven: Hege Hus, Provinsje Fryslan, 1e termijn. Voorts is daarop vermeld: “Bedrag is verrekend in rekening courant [bestuurder].
2.8. Op 15 respectievelijk 22 november 2002 zijn Bouwbedrijf Oost en Bouwbedrijf Noord opgericht.
2.9. Westerbaan heeft in november 2002 alle lopende contracten met haar opdrachtgevers beëindigd. Bouwbedrijf Oost en Bouwbedrijf Noord hebben het project Markt Bergum verder uitgevoerd.
2.10. Op 28 november 2002 is Westerbaan in staat van faillissement verklaard en is de curator benoemd.
2.11. Bij brief van 19 december 2002 heeft de curator onder meer het volgende aan de rechter-commissaris in het faillissement van Westerbaan meegedeeld:
"Zoals ik u reeds mededeelde zijn reeds voor faillissementsdatum de contracten met de failliete onderneming inzake lopende opdrachten beëindigd en zijn er nieuwe contracten aangegaan (…) met bouwbedrijven Noord en Oost (…).
(…)
Juridisch zijn er (…) mogelijkheden deze “contractsovername” in het zicht van het naderende faillissement “ongedaan” te maken.
Toch ben ik van oordeel dat er praktische (en daarmee ook goede) redenen zijn om deze weg niet in te slaan waarbij ik meteen opmerk dat, tegenover het “afzien” door de curator van juridische acties, een offer mag worden gevraagd van bouwbedrijven Noord en Oost.
(…)
Het is (…) in het belang van de boedel dat het onderhanden werk zoveel mogelijk kan worden uitgefactureerd. Dit laatste zou echter pas het geval kunnen zijn als de opdrachten ook zonder (al teveel) onderbreking verder kunnen worden uitgevoerd. Het aantasten door de curator van de contractsovernames zal hoogstwaarschijnlijk met zich meebrengen dat in ieder geval op de korte termijn de lopende opdrachten komen “stil te liggen” met alle gevolgen van dien.
Gezien het bovenstaande acht ik het in het belang van de boedel dat met zo min mogelijk onderbreking de lopende opdrachten worden uitgevoerd. Nu duidelijk is dat zonder juridische actie aan de zijde van de curator niet te verwachten is dat andere maatschappijen dan bouwbedrijven Noord en Oost de opdrachten zullen kunnen afmaken, heb ik onder de navolgende voorwaarden een regeling getroffen met bouwbedrijven Noord en Oost.
De curator is bereid af te zien van juridische acties inzake de contractsovername door Noord en Oost (en desgewenst aan de betreffende opdrachtgevers mede te delen dat hij de contractsovername niet juridisch zal aantasten), indien bouwbedrijf Noord en/ of Oost:
(…)
d. Voor wat betreft de werken “de markt Bergum fase 2”, “Prominent” te Drachten (…), zal een door de curator in te schakelen deskundige (tevens bouwkundige) een bindend advies uitbrengen omtrent de stand van het werk en het bedrag (bindend) bepalen dat op basis daarvan nog aan de boedel toekomt. Dit bedrag zal door bouwbedrijf Noord respectievelijk bouwbedrijf Oost aan de boedel in vier termijnen worden betaald, welke termijnen tevens bindend door de deskundige zal worden vastgesteld.
e. Voor wat betreft het werk markt Bergum (fase II) is afgesproken dat het bedrag dat de deskundige in deze zal vaststellen omtrent hetgeen aan de boedel zal toekomen rechtstreeks door de opdrachtgever, t.w. Brandhold BV, aan de boedel zal worden betaald onder hoofdelijke aansprakelijkheid van bouwbedrijf Oost.
(…)"
Deze brief is door [bestuurder], Bouwbedrijf Oost en Bouwbedrijf Noord voor akkoord ondertekend. Op 20 december 2002 heeft de rechter-commissaris de bedoelde regeling goedgekeurd.
2.12. Op 3 februari 2003 heeft Troostwijk Waardering en Advies BV (hierna; Troostwijk) het bindend advies uitgebracht, bedoeld in sub d. in de hiervoor geciteerde brief van 19 december 2002.
2.13. Bij vonnis van 15 juni 2005 heeft deze rechtbank in een geding tussen de curator en [bestuurder] onder meer vastgesteld dat [bestuurder] de schuld van Terpburg aan Westerbaan, in verband met de factuur van 15 november 2002 [punt 2.7], heeft overgenomen en dat deze schuld niet door verrekening teniet is gegaan.
3. Het geschil
in conventie
3.1. ING vordert – na eiswijziging en samengevat – dat de rechtbank voor recht zal verklaren, dat:
A. het pandrecht van ING rust op de vordering van Westerbaan jegens Brandhold betreffende het project Markt Bergum, vermeld in de punten d. en e. van de brief van de curator aan de rechter-commissaris van 19 december 2002,
B. het pandrecht van ING rust op de vordering van Westerbaan jegens [bestuurder] inzake de door [bestuurder] van Terpburg overgenomen schuld,
C. het pandrecht van ING rust op de vordering van Westerbaan jegens de provincie inzake het project Het Hoge Huis,
met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure.
3.2. De stellingen – voor zover relevant - die ING, naast hetgeen onder de feiten is opgenomen, aan haar vordering ten grondslag legt, bespreekt de rechtbank hierna onder de beoordeling.
3.3. De curator voert gemotiveerd verweer. Tegen de eiswijziging heeft hij geen bezwaar gemaakt.
in reconventie
3.4. De curator vordert – na eiswijziging en samengevat – dat de rechtbank:
I. voor recht zal verklaren dat ING onrechtmatig jegens de curator heeft gehandeld door aan Brandhold mededeling te doen van een pandrecht van ING op de vordering van de curator jegens Brandhold als bedoeld in de punten d. en e. in de brief van de curator aan de rechter-commissaris van 29 september 2002 (de rechtbank leest: 19 december 2002),
II. voor recht zal verklaren dat op de vordering van Westerbaan jegens de provincie uit hoofde van de tussen hen gesloten turn-key overeenkomst van 4 november 2002 inzake het project Het Hoge Huis, geen pandrecht ten behoeve van ING is gevestigd,
III. de rechtshandelingen vernietigt, waarbij bij akte van 24 oktober 2002 een pandrecht ten gunste van ING is overeengekomen en/ of gevestigd op de voorraden, de bedrijfsinventaris en de vorderingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomsten van Westerbaan.
en voorts onder de voorwaarde dat de rechtbank van oordeel zal zijn dat ING een pandrecht heeft op de hierna bedoelde vorderingen,
IV. voor recht zal verklaren dat ING niet (meer) bevoegd is te incasseren, de aan haar openbaar verpande vordering vermeld in de punten d. en e. in de brief van de curator aan de rechter-commissaris d.d. 19 december 2002,
V. voor recht zal verklaren dat ING niet (meer) bevoegd is te incasseren, de aan haar openbaar verpande vorderingen van Westerbaan op de provincie uit de op 4 november 2002 gesloten turnkey overeenkomst inzake het project Het Hoge Huis,
VI. voor recht zal verklaren dat ING niet (meer) bevoegd is te incasseren, de aan haar openbaar verpande vorderingen op [bestuurder] blijkende uit het vonnis van deze rechtbank van 15 juni 2005,
alles met veroordeling van ING in de kosten van de procedure.
3.5. De stellingen – voor zover relevant - die de curator, naast hetgeen onder de feiten is opgenomen, aan zijn vordering ten grondslag legt, bespreekt de rechtbank hierna onder de beoordeling.
3.6. ING voert gemotiveerd verweer. Tegen de eiswijziging heeft zij geen bezwaar gemaakt.
4. De beoordeling
in conventie alsmede in (voorwaardelijke) reconventie
vernietiging van de verpanding
4.1. De rechtbank zal allereerst bespreken de vordering van de curator, bedoeld in rechtsoverweging 3.4 sub III, nu deze het meest verstrekkend is. De curator baseert deze vordering op artikel 42 Faillissementswet Pro.
4.2. Ten aanzien van de verpanding van de vorderingen gaat het om een verplichte rechtshandeling, zodat reeds om die reden een vernietiging op de voet van bedoeld artikel niet aan de orde is. Tot een dergelijke verpanding had Westerbaan zich immers al bij het aangaan van de kredietovereenkomst in 2000 verplicht. Indien de curator heeft bedoeld de kredietovereenkomst te vernietigen, dan slaagt zijn vordering niet, nu niet zonder meer is in te zien dat door het aangaan daarvan de boedel is benadeeld en dat ING en Westerbaan dit wisten of behoorden te weten. De curator heeft daaromtrent ook niets gesteld.
4.3. Bij de verpanding van de voorraden en de bedrijfsinventaris ligt dit anders. Daarbij gaat het om een onverplichte rechtshandeling.
ING stelt dat zij de verpanding van deze goederen (door haar gewaardeerd op ca. EUR 200.000,-) als voorwaarde heeft gesteld voor het verlenen van haar toestemming aan de (verdere) overschrijding van de kredietlimiet (naar zij stelt van ca. EUR 200.000,- op min of meer structurele basis). In dit verband is van belang dat in de kredietovereenkomst is bepaald dat een overschrijding van de kredietlimiet slechts is toegestaan met toestemming van ING. Niets verplichtte Westerbaan er echter toe akkoord te gaan met een dergelijke voorwaarde. Dat het niet accepteren van deze voorwaarde mogelijk tot gevolg had dat ING wegens een ongeoorloofde limietoverschrijding het krediet zou opzeggen, maakt niet dat zij niet de vrijheid had om het aanbod van ING te verwerpen.
Uit artikel 20 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden, waarop ING zich beroept, volgt evenmin dat Westerbaan tot het aangaan van de bestreden rechtshandeling verplicht was. Uit het overzicht genaamd “saldo-overzicht ING rekening-courant rekening nr 067.79.29.722” blijkt immers niet dat de limietoverschrijding in de periode onmiddellijk voorafgaand aan de vestiging van het pandrecht zodanig groot was, dat van Westerbaan gevraagd kon worden dat zij de aanvullende zekerheid zou stellen.
4.4. Door de verpanding van de bedrijfsinventaris en de voorraden, kan ING met voorrang op de overige schuldeisers van Westerbaan op de opbrengst van die onderpanden verhalen hetgeen Westerbaan haar schuldig is. Zou het pandrecht daarop niet zijn gevestigd, dan had zij zo’n voorrecht niet gehad en zou zij ten aanzien van die opbrengst een concurrente positie hebben bekleed. De benadeling van de schuldeisers van Westerbaan is daarmee gegeven. Dit zou slechts anders zijn, indien ING deze zekerheden niet zou hoeven aanspreken tot verhaal van haar vordering, doch dit is door ING niet aangevoerd.
Zowel Westerbaan als ING behoorden zich van een dergelijke benadeling bewust te zijn.
4.5. Daarmee is voor wat betreft de pandgeving inzake de voorraden en de bedrijfsinventaris voldaan aan de voorwaarden voor vernietiging op grond van artikel 42 Faillissementswet Pro. De rechtbank zal vernietigen, de rechtshandeling waarbij bij akte van 24 oktober 2002 een pandrecht ten behoeve van ING is overeengekomen en/of is gevestigd op de voorraden en de bedrijfsinventaris van Westerbaan. Het meer gevorderde zal worden afgewezen.
4.6. Voor het overige gaat het geschil in deze procedure in de kern over de vraag naar de omvang van het pandrecht van ING, voortvloeiend uit de pandakte van 29 oktober 2002 [punt 2.5] .
de vordering op Brandhold
4.7. ING stelt zich op het standpunt dat de vordering van de curator op Brandhold, welke betrekking heeft op het project Markt Bergum en is weergegeven onder sub d. en e. van de brief van 19 december 2002 [punt 2.11], onder haar pandrecht valt. De curator heeft dit standpunt van ING gemotiveerd betwist. Het gaat – gelet op het, door beide partijen onderschreven, bindend advies van Troostwijk - om een vordering van EUR 276.500,-, waarvan reeds een deel door Brandhold is voldaan.
4.8. Om de volgende redenen volgt de rechtbank ING niet in haar hiervoor weergegeven standpunt.
Uit de stellingen van partijen leidt de rechtbank af dat Westerbaan met de beëindiging van het aanneemcontract inzake Markt Bergum, kennelijk afstand heeft gedaan van haar rechten uit die overeenkomst (van welke afstand Bouwbedrijf Oost en Bouwbedrijf Noord hebben kunnen profiteren). Alle op grond van die rechtsverhouding bestaande, voor inpandgeving vatbare, vermogensrechten – zoals onder andere de vordering tot betaling van reeds uitgevoerde werkzaamheden – zijn met het doen van die afstand teniet gegaan en daarmee ook het daarop rustende pandrecht c.q. de verplichting tot verpanden. Ten tijde van het daaropvolgende faillissement had Westerbaan dan ook geen (verpande of voor verpanding vatbare) rechten meer jegens Brandhold uit de aanneemovereenkomst inzake het project Markt Bergum.
Bij overeenkomst van 19 december 2002 heeft vervolgens de curator – niet als vertegenwoordiger van Westerbaan, maar in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van de gezamenlijke schuldeisers van Westerbaan - met Bouwbedrijf Oost en Bouwbedrijf Noord het bedrag vastgesteld dat deze vennootschappen verschuldigd zijn als tegenprestatie voor het door de curator afzien van het instellen van juridische acties in verband met – kort gezegd – de benadeling van de boedel als gevolg van het “om niet” overnemen van aanneemcontracten van Westerbaan. Voorts is daarbij overeengekomen dat hetgeen Bouwbedrijf Oost en Bouwbedrijf Noord aan de curator verschuldigd zouden worden door Brandhold zou worden voldaan. Uit dit voorgaande volgt dat de vordering jegens Brandhold waarom het hier gaat is ontstaan ná het faillissement van Westerbaan en dat deze niet rechtstreeks voortvloeit uit een op 29 oktober 2002 reeds bestaande rechtsverhouding. Het pandrecht is daarop dan ook niet komen te rusten.
Hetgeen ING ter onderbouwing van haar standpunt verder nog aanvoert, stuit af op het vooroverwogene. De rechtbank gaat daaraan voorbij.
4.9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de in conventie gevorderde verklaring voor recht omschreven in rechtsoverweging 3.1 sub A dient te worden afgewezen. De voorwaarde waaronder de curator zijn vordering bedoeld in rechtsoverweging 3.4 sub IV heeft ingesteld, is - gelet op het voorgaande - niet vervuld, zodat deze vordering geen bespreking behoeft.
4.10. ING heeft zich bij brief van 7 mei 2004 ten onrechte als pandhouder en inningsbevoegde aan Brandhold bekend gemaakt, waarna de laatste de in januari 2004 met de curator overeengekomen afbetalingsregeling niet meer is nagekomen. Door een dergelijke mededeling te doen heeft ING de bevoegdheid van de curator tot inning van de vordering op Brandhold derhalve gefrustreerd. ING heeft daarmee onrechtmatig jegens de curator gehandeld. De vraag of de boedel daardoor schade heeft geleden, zal de rechtbank onbeantwoord laten, nu een verklaring daaromtrent niet is gevorderd.
In reconventie zal de verklaring voor recht bedoeld in rechtsoverweging 3.4 sub I worden toegewezen.
de vordering op de provincie
4.11. Volgens de curator is er ten behoeve van ING geen pandrecht gevestigd op de vordering die Westerbaan in verband met het project Het Hoge Huis op de provincie heeft verkregen, nu de rechtsverhouding waaruit die vordering voortvloeit tot stand is gekomen na de ondertekening van de laatste pandakte (op 29 oktober 2002). ING betwist dit standpunt van de curator.
4.12. In de turn-key overeenkomst van 4 november 2002 [punt 2.6] is de start van de bouw bepaald op 1 oktober 2002. Als onweersproken staat voorts vast dat Westerbaan al sinds medio 2002 werkzaamheden verrichte ten behoeve van het project Het Hoge Huis Deze werkzaamheden hebben geleid tot een eerste oplevering op 5 november 2002. Kennelijk – aldus leidt de rechtbank uit het voorgaande af - zijn partijen het er medio 2002 al over eens geworden dat Westerbaan het project Het Hoge Huis voor de provincie zou uitvoeren tegen (op onderdelen) nader overeen te komen voorwaarden, c.q. (op onderdelen) op nader overeen te komen wijze. Het is evident dat Westerbaan de bedoelde werkzaamheden niet zou hebben verricht of hebben kunnen verrichten, bij gebreke van een daartoe (kennelijk in dit geval: mondeling) door een daartoe bevoegde (of door Westerbaan voor bevoegd gehouden) ambtenaar van de provincie gegeven opdracht. Partijen waren derhalve het precontractuele stadium al gepasseerd. Dat het niet duidelijk is op welke datum partijen het in de hiervoor bedoelde zin over de opdracht eens zijn geworden, is voor de beoordeling van dit geschilpunt niet van belang, nu op grond van het voorgaande vaststaat dat de wilsovereenstemming tussen partijen (waar ook de curator, als vertegenwoordiger van Westerbaan, aan gebonden is) vóór de ondertekening van de laatste pandakte is bereikt. Door de ondertekening van de turn-key overeenkomst op 4 november 2002 hebben partijen slechts de tussen hen reeds bestaande rechtsverhouding nader ingevuld en geformaliseerd. Het beroep van de curator op het vertrouwensbeginsel, maakt onder de gegeven omstandigheden niet dat van een latere datum van bereikte wilsovereenstemming kan of moet worden uitgegaan.
4.13. Op grond van het voorgaande staat vast dat op een eventuele vordering van Westerbaan jegens de provincie uit hoofde van dit project een pandrecht ten behoeve van ING is gevestigd. De vordering van ING genoemd in rechtsoverweging 3.1 sub C, is toewijsbaar. De vordering van de curator genoemd in rechtsoverweging 3.4 sub II zal worden afgewezen, waarmee tevens de voorwaarde waaronder de curator zijn vordering bedoeld in 3.4 sub V heeft ingesteld is vervuld. De rechtbank zal deze vordering hierna bespreken.
de inning van de vordering op de provincie
4.14. De curator heeft bij brief van 26 oktober 2004 (de raadsman van) ING gesommeerd om binnen drie weken na dagtekening van die brief tot daadwerkelijke incasso over te gaan van onder meer de vorderingen op de provincie. In dit verband wijst de rechtbank ING erop dat artikel 58 Faillissementswet Pro ook van toepassing is in het geval van een pandrecht op een vordering op naam, in welk geval de termijnstelling ziet op de feitelijke incassering van de vordering. ING heeft de vordering niet binnen de gestelde termijn geïncasseerd. Nu voorts gesteld noch gebleken is dat ING gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tot verlenging van de door de curator gestelde termijn (artikel 58 lid 1 Faillissementswet Pro), staat daarmee vast dat op dit moment de inningsbevoegdheid bij de curator berust. Dat ING er om haar moverende redenen van heeft afgezien (zelf) tot inning van de vordering over te gaan, althans, dat zij – wetende dat zij binnen de gestelde termijn de vordering niet kon innen – geen verlenging van de gestelde termijn heeft verzocht, komt voor haar risico.
Kennelijk heeft de curator er op enig moment in toegestemd dat ING, althans [bestuurder], feitelijk de vordering zou incasseren. Dit doet echter aan zijn inningsbevoegdheid niets af.
4.15. Met haar stelling dat in dit geval artikel 58 Faillissementswet Pro buiten toepassing dient te blijven, omdat de boedel geen schade ondervindt van het feit dat het onduidelijk is gebleven wat de waarde van de vordering op de provincie is, miskent ING dat het in het belang van de boedel is dat deze waarde zo snel mogelijk komt vast te staan. De regeling in bedoeld artikel draagt hiertoe bij. Dit verweer van ING wordt dan ook verworpen.
4.16. De vordering van de curator vermeld in rechtsoverweging 3.4 sub V zal worden toegewezen.
de vordering op [bestuurder]
4.17. ING stelt dat haar pandrecht mede is gevestigd op de vordering van Westerbaan jegens [bestuurder]. Het gaat hierbij om een schuld van Terpburg, waarvan deze rechtbank bij vonnis van 15 juni 2005 [punt 2.13] onder meer heeft vastgesteld dat [bestuurder] deze heeft overgenomen. De schuld vindt haar oorsprong in een voorfinancieringsovereenkomst tussen Westerbaan en Terpburg, vastgelegd in de schriftelijke overeenkomst van 5 november 2002 [punt 2.7]. De curator betwist de vestiging van een pandrecht op die vordering.
4.18. Dit onderdeel van het geschil draait om de vraag of de voorfinancierings-overeenkomst tussen Westerbaan en Terpburg reeds bestond ten tijde van de ondertekening van de laatste pandakte. Zo ja, dan gaat het hier om een vordering die rechtstreeks voortvloeit uit een op 29 oktober 2002 reeds bestaande rechtsverhouding en is deze vanaf het moment van haar ontstaan (op 15 november 2002) met een pandrecht ten behoeve van ING bezwaard.
4.19. Volgens ING is de voorfinancieringsovereenkomst tussen Westerbaan en Terpburg tot stand gekomen bij de aanvang (medio 2002, zie hiervoor, rechtsoverweging 4.12) van het project Het Hoge Huis door Westerbaan. Volgens ING is deze voorfinancieringsovereenkomst op 5 november 2002 schriftelijk vastgelegd, omdat Fortis – de huisbankier van Terpburg en de uiteindelijke financier van het project – een dergelijke schriftelijke overeenkomst tot voorwaarde stelde voor het door haar verstrekken van de benodigde middelen.
4.20. Ter onderbouwing van voornoemde stelling wijst ING onder meer op een overzicht uit de administratie van Terpburg, genaamd “Overzicht kosten project Provinsje Fryslan door Terpburg, van 4 juli 2003, dat is herzien in augustus en september van dat jaar. Uit dit overzicht blijkt dat Terpburg al op 23 augustus en op 18 en 24 oktober 2002 betalingen aan Westerbaan (overigens door storting op de bankrekening van een zustervennootschap genaamd Westerbaan Vastgoed BV) heeft gedaan, van EUR 122.500,- in totaal. Verder is in het overzicht vermeld dat Terpburg op 25 oktober 2002 een bedrag van EUR 100.000,- van Fortis Bank Nederland NV (hierna: Fortis) heeft ontvangen.
Het feit dat Terpburg betalingen heeft gedaan aan Westerbaan levert niet zonder meer bewijs op van het bestaan van een voorfinancieringsafspraak tussen die vennootschappen. Als onweersproken staat immers vast dat het in de periode voor het faillissement van Westerbaan gebruikelijk was dat er tussen de aan elkaar gelieerde vennootschappen (zoals Westerbaan, Westerbaan Vastgoed BV en Terpburg) werd “geschoven” met de beschikbare middelen, “teneinde het ene gat met het andere te dichten.” De rechtbank acht het meer dan aannemelijk dat het bij de door ING genoemde betalingen ging om dergelijke “normale” intercompanytransacties.
Uit het overzicht is evenmin af te leiden dat er een directe relatie bestaat tussen de betalingen door Terpburg en het door haar van Fortis ontvangen bedrag van EUR 100.000,-. De betalingen aan Westerbaan (Vastgoed) zijn immers gedaan vóórdat Terpburg het bedrag van EUR 100.000,- van Fortis ontving. Zouden de stellingen van ING gevolgd worden, dan zou een dergelijke relatie er wel behoren te zijn, nu daaruit immers volgt dat het project Het Hoge Huis feitelijk door Fortis werd gefinancierd terwijl Terpburg als doorgeefluik fungeerde. Aan de omstandigheid dat de betalingen in de administratie van Terpburg zijn toegerekend aan het project Het Hoge Huis, komt geen zelfstandige betekenis toe, nu dit overzicht blijkens haar dagtekening pas in 2003 is opgesteld en ING niet heeft toegelicht waarom die toerekening niet ten tijde van de betaling al heeft plaatsgevonden. De rechtbank houdt het er derhalve voor dat de intercompanyverhouding tussen Westerbaan en Terpburg de grondslag vormde voor de betalingen die Terpburg vóór 5 november 2002 ten behoeve van het project Het Hoge Huis heeft gedaan. De schriftelijke stukken waarop ING zich voorts beroept leiden niet tot een ander oordeel, zoals hierna zal blijken.
4.21. ING beroept zich op een brief van een zekere Anja van Houten, die blijkens de inhoud van die brief in de relevante periode de administraties van “Westerbaan c.s.” en Terpburg verzorgde. In de brief is te lezen dat Terpburg op 25 oktober 2005 [de rechtbank leest: 24 oktober 2002] op verzoek van Westerbaan en “in verband met de snelheid van handelen van banken (van Rabobank Terpburg naar Rabobank Westerbaan Vastgoed BV)” een bedrag van EUR 100.000,- heeft voldaan ten behoeve van het project Het Hoge Huis. Waar de betaling is gedaan na een daartoe door Westerbaan gedaan “verzoek” en facturering verder achterwege is gebleven, ligt het niet zonder meer voor de hand dat het hier de nakoming van een overeenkomst betreft. De betalingsverplichting van Terpburg is na het sluiten van de overeenkomst van 5 november 2002 immers wel vastgelegd in een factuur (van 15 november 2002) en een afzonderlijk “betalingsverzoek” heeft Westerbaan niet gedaan. Gelet daarop en nu in de brief niet Fortis, maar Rabobank als financier van Terpburg is genoemd, kan de rechtbank in de inhoud daarvan geen aanknopingspunten vinden voor het bestaan van de mondelinge voorfinancieringsovereenkomst die ING stelt.
4.22. ING verwijst voorts naar een brief van Fortis van 7 november 2005 aan [bestuurder], doch ook dit kan haar niet baten, nu daaruit blijkt dat Fortis niet meer in staat is te verklaren voor welk doel zij het bedrag van EUR 100.000,- destijds aan Terpburg beschikbaar heeft gesteld. Uit de in die brief gedane mededeling van Fortis, inhoudende dat zij het aannemelijk acht dat dit een boeking is geweest vooruitlopend op de gevraagde financiering (waarbij zij verwijst naar een eerste vrijgave van EUR 200.000,- in plaats van EUR 300.000,-) kan de rechtbank zonder nadere toelichting en feitelijke onderbouwing – die ontbreekt – niet afleiden dat het bedrag is verstrekt in het kader van een aanvraag voor de financiering van het project Het Hoge Huis.
4.23. Voor het overige heeft ING geen concrete, voor (tegen)bewijslevering vatbare, feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat Westerbaan en Terpburg al vóór 29 oktober 2002 waren overeengekomen dat Terpburg het project Het Hoge Huis zou financieren. De rechtbank moet het er dan ook voor houden dat juist is hetgeen in de akte van 5 november 2002 is vermeld. Uit hetgeen hiervoor sub 4.18 is overwogen volgt derhalve dat er op de vordering van Westerbaan jegens Terpburg (thans jegens [bestuurder]) geen pandrecht is gevestigd. De vordering van ING vermeld in punt 3.1 sub B moet worden afgewezen. De voorwaarde waaronder de curator zijn vordering vermeld in punt 3.4 sub VI heeft ingesteld, is niet vervuld, zodat deze verder geen bespreking behoeft.
tenslotte
4.24. ING zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de gedingkosten in conventie alsmede in reconventie.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. verklaart voor recht dat ten behoeve van ING een pandrecht is gevestigd op de vordering van Westerbaan jegens de provincie Friesland inzake het project Het Hoge Huis,
5.2. wijst het meer of anders gevorderde af,
5.3. veroordeelt ING in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op EUR 244,- aan vast recht en op EUR 5.000,- aan salaris van de procureur,
in reconventie
5.4. verklaart voor recht, dat ING onrechtmatig jegens de curator heeft gehandeld door aan Brandhold mee te delen dat op de vordering van de curator als bedoeld in de punten d. en e. in de brief van 19 december 2002 een pandrecht ten behoeve van ING is gevestigd,
5.5. vernietigt de rechtshandeling waarbij bij akte van 24 oktober 2002 een pandrecht ten behoeve van ING is overeengekomen en/ of is gevestigd op de voorraden en de bedrijfsinventaris van Westerbaan,
5.6. verklaart voor recht dat ING niet langer bevoegd is tot incassering van de aan haar openbaar verpande vordering van Westerbaan op de provincie Friesland, voortvloeiende uit de door deze op 4 november 2002 gesloten turn-key overeenkomst inzake het project Het Hoge Huis,
5.7. veroordeelt ING in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op nihil aan vast recht en op EUR 3.870,- aan salaris van de procureur,
wijst het meer of anders gevorderde af,
in conventie en reconventie
5.8. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de kostenveroordelingen.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Westenberg en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.?