Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector kanton
Locatie Leeuwarden
zaak-/rolnummer: 178466 \ CV EXPL 05-4769
vonnis van de kantonrechter d.d. 28 november 2006
inzake
[x],
en
[y],
beiden wonende te Zwanenburg,
hierna tevens te noemen: [x] c.s.,
eisers,
gemachtigde: mr. M.A. Hupkes,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aegon Financiële Diensten B.V.,
hierna te noemen: Aegon,
statutair gevestigd te Den Haag,
kantoorhoudende te Leeuwarden,
gedaagde,
gemachtigden: mr. B.W.G. van der Velden en mr. M. Löwenberg.
Procesverloop
1. Op de bij dagvaarding vermelde gronden heeft [x] c.s. gevorderd:
I. te verklaren voor recht dat het effectenleasecontract genaamd "Vliegwielovereenkomst" met kenmerknummer: 25002561 bij brief van 13 juni 2005 buitengerechtelijk is vernietigd, althans om dit contract in rechte te vernietigen, althans te ontbinden, althans te verklaren voor recht dat Aegon jegens [x] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld;
II. Aegon te veroordelen tot terugbetaling van de betaalde rente, in totaal groot € 4.560,-- te vermeerderen met de wettelijke rente over de respectievelijke contractvervaldata, althans per eerst mogelijke datum;
III. te verklaren voor recht dat Aegon niets meer te vorderen heeft, althans te verklaren voor recht dat [x] c.s. een verwerend beroep in rechte toekomt als bedoeld in artikel 3: 51, 3e lid BW jegens elke aanspraak van Aegon uit welken hoofde dan ook;
IV. onder voorwaarde van toewijzing van de verklaring voor recht dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld, Aegon te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet;
V. Aegon te gebieden om binnen zeven dagen na dit vonnis aan de stichting BKR te Tiel te melden dat geen betalingsachterstanden bestaan en/of dat de inschrijving en/of achterstandscodering op basis van de meergenoemde overeenkomst ten onrechte zijn geschied op straffe van verbeurte van een dwangsom groot € 500,-- per dag met een maximum van € 10.000,--;
VI. met veroordeling van Aegon in de kosten van deze procedure.
Aegon heeft bij antwoord de vordering betwist.
[x] c.s. heeft bij conclusie van repliek houdende wijziging van (de grondslag van) de eis tevens gevorderd een verklaring voor recht dat de overeenkomst in strijd is met artikel 9 Wck Pro en derhalve nietig ex artikel 3: 40 BW.
Na dupliek en een akte uitlating producties is vonnis bepaald op de stukken, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.
Door [x] c.s. en Aegon zijn producties in het geding gebracht.
Motivering
De feiten
2. Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud der overgelegde producties staat het volgende vast.
2.1. Aegon en [y] hebben in juni 2000 een aandelenleaseovereenkomst gesloten ten behoeve van het product het Koopsom Vliegwiel onder contractnummer 25002561 (hierna te noemen de overeenkomst). De overeenkomst had een looptijd van 60 maanden.
2.2. [y] heeft ter zake rente een bedrag ad € 4.560,-- voldaan. De restschuld bedraagt € 4.776,43.
De standpunten van partijen
3. Voor de standpunten van partijen verwijst de kantonrechter naar de processtukken.
De beoordeling
ontvankelijkheid
4. [x] heeft bij dagvaarding gesteld dat ingevolge artikel 1: 89 BW de echtgenoot die het contract niet mede heeft ondertekend, de vernietiging van de overeenkomst kan inroepen. Om die reden is [x], zoals hij stelt, procespartij.
Bij conclusie van repliek heeft [x] c.s. de stellingen betreffende artikel 1: 88/89 BW ingetrokken en de consequenties aanvaard van het feit dat het contract door beide echtelieden is ondertekend.
Nu [x] geen beroep meer doet op de vernietiging van de overeenkomst wegens het ontbreken van zijn toestemming en hij geen partij is bij de tussen zijn echtgenote en Aegon gesloten overeenkomst, is [x] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen.
In het navolgende zal derhalve uitsluitend nog worden gesproken over [y].
Wet op het consumentenkrediet (Wck)
5.1. Volgens [y] dient de overeenkomst te worden beschouwd als een geldkrediet en zijn de bepalingen van de Wck van toepassing.
5.2. Aegon heeft gemotiveerd aangevoerd dat het Koopsom Vliegwiel niet onder de definitie van krediettransactie in de zin van artikel 1 onder Pro a Wck valt. Er is geen sprake van het ter beschikking stellen van een geldsom, het verschaffen van het genot over een roerende zaak of het verlenen van een dienst. Aegon heeft ter toelichting van haar stelling voorts verwezen naar de Memorie van Toelichting bij de Wet financiële dienstverlening (Wfd).
Voor het geval dit anders zou zijn, valt het Koopsom Vliegwiel onder de uitzondering voor effectenbelening in artikel 4 lid 1 onder Pro h Wck.
Ook kan er geen sprake van zijn dat het Koopsom Vliegwiel door toepassing van de Europese richtlijn aangaande consumentenkrediet (richtlijn 87/102) onder de Wck valt.
Bovendien is op overtreding van artikel 9 Wck Pro geen civielrechtelijke sanctie gesteld, zodat de vermeende overtreding ook niet tot nietigheid of vernietigbaarheid kan leiden.
5.3. In navolging van de rechtbank te Arnhem in haar uitspraak van 16 februari 2005 (LJN: AT4050) overweegt de kantonrechter als volgt.
5.4. Het Koopsom Vliegwiel valt naar het oordeel van de kantonrechter binnen de reikwijdte van de definitie van “geldkrediet”: “iedere overeenkomst en ieder samenstel van overeenkomsten met de strekking dat door of vanwege de eerste partij (de kredietgever) aan de tweede partij (de kredietnemer) een geldsom ter beschikking wordt gesteld en de tweede partij aan de eerste partij een of meer betalingen doet”. Aegon stelt immers een geldsom aan de consument ter beschikking, waarmee hij aandelen “least”, wat wil zeggen dat hij met de aandelen voor zijn risico belegt op de beurs. Het Koopsom Vliegwiel valt daarmee ook binnen de reikwijdte van het overkoepelende begrip “krediettransactie”.
5.5. De enige aarzeling die zou kunnen rijzen, vormt de Memorie van Toelichting bij de definitie van “geldkrediet”, omdat daaruit zou kunnen worden afgeleid dat deze vorm van krediet is beperkt tot die kredietovereenkomsten, waarbij de kredietgever daadwerkelijk geld ter beschikking stelt aan de kredietnemer. Bij het Koopsom Vliegwiel gebeurt dat strikt genomen niet, omdat Aegon met het geleende geld namens de consument de aandelen koopt. Aan dit onderdeel van de Memorie van Toelichting komt geen doorslaggevende betekenis toe, omdat deze stamt uit een tijd, dat het Koopsom Vliegwiel nog niet bestond en de wetgever er toen geen rekening mee kon houden.
5.6. Kwalificatie van het Koopsom Vliegwiel als “geldkrediet” sluit wel goed aan bij de navolgende passage uit dezelfde Memorie van Toelichting:
“Uitgangspunt is dat een feitelijke omschrijving wordt gegeven van de verschillende elementen, waaruit een krediettransactie kan bestaan. Bij een formeel-juridische benadering bestaat het gevaar van ontduiking van de wet via juridische constructies die de economische werkelijkheid maskeren” (Bijl. TK 19 785 (1986–1987) nr. 3 p. 68).
5.7. Het gaat om de economische werkelijkheid en ook om de strekking van het Koopsom Vliegwiel. Beide gezichtspunten leiden naar het oordeel van de kantonrechter tot de slotsom dat het Koopsom Vliegwiel als geldkrediet een krediettransactie in de zin van de Wck is. Dat is onmiskenbaar ook het niet uitgesproken oordeel van de Minister van Financiën in zijn brief aan de Tweede Kamer van 6 juli 1998 en in zijn toelichting van 16 juli 2001 op de wet tot wijziging van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en Wck, waaruit de volgende passage wordt geciteerd:
“Het tweede lid van artikel 4 is Pro op twee punten aangepast. In de eerste plaats zijn door de toevoeging van de verwijzing naar onderdeel h van het eerste lid ook de transacties waarbij kredietverlening gecombineerd wordt met belening van ter beurze genoteerde effecten, bijvoorbeeld aandelenlease-constructies, onder de reikwijdte van de informatieplicht gebracht. (...)” (Bijl. TK 27 869 (2000–2001) nr. 3 p. 3).
In de opvatting van de Minister van Financiën is de Wck niet op het Koopsom Vliegwiel van toepassing, omdat de aandelenlease-overeenkomst valt onder de uitzondering van art. 4 lid 1 sub h Wck Pro. Dat impliceert dat hij het Koopsom Vliegwiel wel beschouwt als een krediettransactie in de zin van art. 1 aanhef Pro en onder a Wck.
5.8. De Memorie van Toelichting bij de Wet financiële dienstverlening (Wfd) (TK 29 507 (2003-2004), nr. 3, p 71) leidt niet tot een ander oordeel. Blijkens de MvT zijn de effectenleaseproducten voor wat het kredietelement betreft expliciet onder de reikwijdte van het wetsvoorstel gebracht. Naar het oordeel van de kantonrechter betekent dit dat de effectenleaseproducten daarvoor al impliciet onder de definitie van het krediet vielen. Dat de wetgever met die toevoeging een verandering in de reikwijdte van de definitie in de Wfd heeft willen brengen ten opzichte van de definitie van de Wck, volgt naar het oordeel van de kantonrechter niet uit de MvT. Volgens de MvT is niet bedoeld om een verschil aan te brengen in de reikwijdte. Er is slechts iets expliciet toegevoegd.
5.9. De Wck dient ter omzetting van de Richtlijn. Het is vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen dat in zo’n geval de nationale rechter het nationale recht zoveel mogelijk moet uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken en aldus aan art. 249 3e alinea EG-Verdrag te voldoen (zie laatstelijk HvJ EG 5 oktober 2004, C-397/01 Pfeiffer NJB 2005, nr. 63). Verder heeft de wetgever beoogd met de vaststelling van de Wck een regeling tot stand te brengen die volledig beantwoordt aan de bedoelingen van de Richtlijn. De bewoordingen en het doel van de Richtlijn brengen mee dat het Koopsom Vliegwiel binnen de reikwijdte van de Richtlijn valt. De bewoordingen van art. 1 aanhef Pro en onder a Wck leiden tot dezelfde conclusie, evenals de passage in de Memorie van Toelichting, waaruit volgt dat niet zozeer de juridische constructie als wel de economische werkelijkheid prevaleert. De kantonrechter kent daarom bij zijn uitleg van art. 1 aanhef Pro en onder a Wck geen doorslaggevend gewicht toe aan de iets beperkter lijkende toelichting op de definitie van “geldkrediet”.
5.10. Naar het oordeel van de kantonrechter valt de overeenkomst niet onder de uitzondering van artikel 4 lid 1 onder Pro h Wck. In het onderhavige geval was immers geen sprake van het verstrekken van zekerheid door middel van belening van effecten van Aegon, reeds omdat volgens de voorwaarden de onderhavige participaties niet eerder dan aan het einde van de looptijd eigendom zouden worden van [y]. Ook uit de memorie van toelichting op de Wck (kamerstukken II 1986-1987, 19785, nr. 3, blz. 40/41), waarin - kort samengevat - wordt gesteld dat de regering wat betreft de effectenbelening ervoor heeft gekozen deze niet onder de Wck te brengen, omdat de bestendige praktijk is dat de lening niet groter mag zijn dan ongeveer 70% van de waarde van de effecten en de aldus geboden ruime mate van zekerheid hier tot gevolg heeft dat het krediet goedkoper is, volgt dat deze bepaling niet ziet op een constructie als de onderhavige waarin van belening geen sprake is. Uit de beantwoording van Kamervragen door de Minister van Financiën op 6 juli 1998 (aanhangsel handelingen II 1997-1998, nr. 1470, blz. 3015-3016) en uit de memorie van toelichting op de wet van 20 december 2001, Stb. 2001, 669, tot wijziging van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en de Wet op het consumentenkrediet teneinde de reikwijdte van de bepalingen inzake de informatieverstrekking aan publiek uit te breiden (kamerstukken II 2000-2001, 27 869, nr. 3, blz. 3), blijkt van een hiertegenover staande opvatting dat aandelenlease-constructies onder de uitzondering van artikel 4 lid 1 onder Pro h Wck vallen. Deze opvatting kan niet tot een ander oordeel leiden. Deze interpretatie strookt namelijk niet met de duidelijke bewoordingen van de wet en de bedoeling van de (toenmalige) wetgever, zoals die volgt uit de hiervoor genoemde passage in de memorie van toelichting op de Wck, en gaat kennelijk uit van de onjuiste opvatting dat aandelenlease-constructies mede inhouden dat de kredietnemer aan de kredietgever zekerheid verstrekt op aandelen die hem (de kredietnemer) in eigendom toebehoren.
5.11. Nu vast is komen te staan dat de Wck op de onderhavige overeenkomst van toepassing is, staat tevens vast dat Aegon over een vergunning als bedoeld in artikel 9 Wck Pro diende te beschikken. Aegon erkent geen Wck vergunning te hebben, doch meent dat dit niet meebrengt dat de overeenkomst nietig of vernietigbaar is.
De kantonrechter is van oordeel dat uit de systematiek van de Wck volgt dat het sluiten van een onder het bereik van de Wck vallende kredietovereenkomst zonder te beschikken over de vereiste vergunning, de overeenkomst niet nietig of vernietigbaar maakt, maar slechts leidt tot strafbaarheid van de kredietinstelling. In de Wck is immers telkens nauwkeurig aangegeven welke afwijkingen van de bepalingen leiden tot nietigheid dan wel vernietigbaarheid. Daarentegen kent die wet geen bepaling die inhoudt dat het ontbreken van de vergunning leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid van de kredietovereenkomst, doch wordt het sluiten van kredietovereenkomsten zonder vergunning in artikel 69 Wck Pro strafbaar gesteld.
5.12. Anders dan [y] stelt brengt schending van de verplichtingen zoals neergelegd in artikel 9 Wck Pro geen nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomst met zich mee. Het toepassingsgebied van artikel 3: 40 lid 2 BW is beperkt. Voor de toepasselijkheid van artikel 3: 40 lid 2 BW is namelijk vereist dat de wetsbepaling in een wet in formele zin staat, van dwingend recht is en het verrichten (de totstandkoming) van de rechtshandeling verbiedt. De Wck verbiedt echter het sluiten van een overeenkomst als de onderhavige niet en heeft ook niet de strekking de geldigheid van de zonder vergunning gesloten overeenkomsten aan te tasten. Het niet naleven van de daarin opgenomen regels, levert naar het oordeel van de kantonrechter dan ook geen grond op voor nietigheid of vernietigbaarheid.
tussenpersoon
6.1. De kantonrechter is van oordeel dat, anders dan Aegon meent, er wel aanleiding is om - gelijk de Commissie van Beroep DSI heeft gedaan - bij beantwoording van de vraag of een effecteninstelling aansprakelijk is voor gedragingen van een hulppersoon die zij heeft ingeschakeld bij het tot stand komen van overeenkomsten als de onderhavige, aansluiting te zoeken bij het bepaalde in art. 6:76 BW Pro, te weten dat de schuldenaar die bij de uitvoering van een verbintenis gebruik maakt van andere personen, voor hun gedragingen op gelijke wijze aansprakelijk is als voor eigen gedragingen. Wanneer een effecteninstelling zich bij het aangaan van overeenkomsten van de bemiddeling van een tussenpersoon bedient, komen de gevolgen van gedragingen van deze tussenpersoon, tekortkomingen daaronder begrepen, op gelijke wijze voor rekening van de opdrachtgever als de gevolgen van zijn eigen gedragingen en tekortkomingen. Hierbij is niet van belang of de tussenpersoon al dan niet kan worden beschouwd als vertegenwoordiger van de opdrachtgever. Het gaat erom dat de bemiddeling geschiedt ten voordele van de opdrachtgever; nadelige gevolgen van gedragingen van de tussenpersoon behoren dan niet te worden afgewenteld op de wederpartij, maar dienen voor risico te komen van de opdrachtgever.
In het onderhavige geval heeft Aegon gebruik gemaakt van de diensten van de tussenpersoon als cliëntenremisier, die daarmee naar het oordeel van de kantonrechter de belangen van Aegon heeft behartigd. Dat DF Nederland BV, zoals Aegon heeft betoogd, is opgetreden als adviseur van [y] is niet gebleken.
Dit leidt tot de gevolgtrekking dat de als cliëntenremisier aangeduide tussenpersoon bij het tot stand komen van de overeenkomst heeft bemiddeld in opdracht en ten gunste van Aegon. Aegon dient daarom voor de gedragingen van deze tussenpersoon op gelijke wijze in te staan als voor eigen gedragingen.
zorgplicht
7.1. Bij de beantwoording van de vraag of en in welke omvang in de precontractuele fase op Aegon een zorgplicht rustte jegens [y], stelt de kantonrechter het volgende voorop. Doordat Aegon, via de brochure, aan [y] het aanbod heeft gedaan om een aandelenleaseovereenkomst te sluiten en [y] via het aanmeldingsformulier aan Aegon te kennen heeft gegeven hierop te willen ingaan en daarbij heeft verzocht om toezending van een leaseovereenkomst ter ondertekening, is tussen Aegon en [y] een rechtsverhouding ontstaan. Ook als partijen anders dan door "onderhandelingen" betrokken zijn bij het voorbereiden van een tussen hen te sluiten overeenkomst, zijn zij tot elkaar komen te staan in een rechtsverhouding die wordt beheerst door hetgeen uit de wet (in ruime zin) en de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit.
Hoge Raad heeft in het arrest van 9 januari 1998, NJ 1999, 285, JOR 1998, 116 reeds beslist “dat de maatschappelijke functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.” Derhalve dient tot uitgangspunt te worden genomen dat Aegon - als professionele en op het terrein van aandelenlease bij uitstek deskundig te achten dienstverlener - jegens particuliere, niet professionele, cliënten tot een bijzondere zorgplicht is gehouden, gelet op de grote risico's die aan een aandelenleaseovereenkomst als de onderhavige verbonden kunnen zijn.
7.2. De kantonrechter is van oordeel dat op Aegon in elk geval de verplichting rustte om bij [y] informatie in te winnen over haar financiële positie, zodat Aegon kon beoordelen of [y] het maximale verlies van f 24.585,14 (het restant van de bij afloop van de overeenkomst te betalen leasesom) zou kunnen dragen, teneinde te kunnen vaststellen of het aangaan van de aandelenleaseovereenkomst in dit geval financieel verantwoord was of niet. De kantonrechter voegt daaraan toe dat deze verplichting reeds voortvloeit uit de bijzondere zorgplicht waartoe Aegon jegens [y] was gehouden. Het verweer van Aegon dat bij een kant-en-klaar product als het Koopsom Vliegwiel geen informatie behoeft te worden ingewonnen over de financiële positie van de cliënt, snijdt op grond van het bovenstaande geen hout.
7.3. De enkele omstandigheid dat Aegon heeft verzuimd om (voldoende) informatie in te winnen over de financiële positie van [y], brengt nog niet mee dat op Aegon een verplichting tot het vergoeden van schade rust. Daarvoor is in ieder geval vereist dat [y] voldoende stelt en zonodig bewijst dat causaal verband bestaat tussen de nalatigheid van Aegon om een cliëntenprofiel van [y] op te maken en de door haar geleden schade, met andere woorden dat de schade voorkomen zou zijn indien Aegon wel een cliëntenprofiel zou hebben opgemaakt. De kantonrechter constateert echter dat [y] heeft nagelaten om, zonodig door overlegging van financiële bescheiden, gemotiveerd te stellen dat haar inkomen en vermogen in 2000 zodanig waren dat het naar algemene maatstaven van verstandig financieel handelen onverantwoord was om de overeenkomst aan te gaan, zodat Aegon haar zulks had behoren te ontraden. Door [y] zijn slechts financiële gegevens overgelegd met betrekking tot de periode na 2002.
7.4. [y] heeft voorts gesteld dat Aegon niet heeft voldaan aan haar verplichting informatie te verstrekken over het Koopsom Vliegwiel en de daaraan verbonden risico's.
Aegon heeft zulks betwist.
Vooropgesteld dient te worden dat de verplichting tot het verstrekken van informatie over het Koopsom Vliegwiel en de daaraan verbonden risico's, reeds voortvloeit uit de bijzondere zorgplicht waartoe Aegon jegens [y] was gehouden.
Bij de bepaling van de omvang van de verplichting van Aegon tot het verstrekken van informatie over het Koopsom Vliegwiel en de risico's daarvan, speelt onder meer een rol dat als onbetwist vaststaat dat [y] geen kennis had van, noch ervaring had met beleggen. Verder is van belang dat het Koopsom Vliegwiel een complex financieel product is, dat zeker voor een leek op beleggingsterrein, niet eenvoudig is te doorgronden. Ten slotte is van belang dat aan het Koopsom Vliegwiel voor de belegger grote financiële risico's zijn verbonden, omdat belegd wordt in aandelen met geleend geld.
Gelet op deze feiten en omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat de bijzondere zorgplicht van Aegon in ieder geval meebracht dat Aegon [y] op ondubbelzinnige wijze had moeten waarschuwen voor het specifieke risico verbonden aan beleggen in aandelen met geleend geld, te weten het risico dat na afloop van de overeenkomst een schuld uit hoofde van geldlening aan Aegon resteert indien de aandelen dan minder waard zijn dan het geleende aankoopbedrag. Verder had Aegon zich ervan moeten vergewissen dat [y] zich van dit gevaar bewust was.
7.5. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Aegon op dit punt niet aan haar bijzondere zorgplicht voldaan.
De kantonrechter overweegt daartoe dat Aegon in haar informatiemateriaal rekening had moeten houden met iemand die geen kennis van en ervaring met beleggen had. Bovendien richtte Aegon zich met het Koopsom Vliegwiel ook op personen die geen ervaring hadden met beleggen in aandelen, omdat zij daartoe eerst via een lening van Aegon in staat werden gesteld.
De kantonrechter is van oordeel dat Aegon niet in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewaarschuwd tegen het specifieke risico van het Koopsom Vliegwiel dat na afloop van de overeenkomst een schuld uit hoofde van geldlening aan Aegon resteert indien de aandelen dan minder waard zijn dan het geleende aankoopbedrag. Weliswaar zijn in de brochure waarschuwingsteksten opgenomen, maar hiermee wordt slechts gewaarschuwd tegen het algemene risico van beleggen in aandelen, te weten dat de waarde van aandelen kan fluctueren. In de brochure staat voorts weliswaar dat ingeval de cliënt na afloop van de overeenkomst onverhoopt met een verliespositie kan worden geconfronteerd, maar deze mededeling wordt vervolgens direct gerelativeerd door de geruststellende opmerking dat de belegger in dat geval de overeenkomst tegen de dan geldende condities kan verlengen en een beter tijdstip voor de verkoop van de aandelen kan afwachten. Ook de vermelding in de overeenkomst zelf dat het restant van de leasesom verrekend kan worden met de verkoopopbrengst van de aandelen, kan gemakkelijk tot het misverstand leiden dat niet hoeft te worden gevreesd dat een schuld aan Aegon zal resteren. Bovendien wordt in het rekenvoorbeeld ook niet duidelijk gemaakt dat bij een beperkte koersstijging een negatieve uitbetaling resteert. In het rekenvoorbeeld wordt uitgegaan van oplopende koersstijgingen en rendementen, terwijl ook overigens in het informatiemateriaal zeer sterk de nadruk wordt gelegd op een verwachting van aanhoudende gunstige rendementen. Van een professionele en bij uitstek deskundig te achten dienstverlener als Aegon had echter verwacht mogen worden dat zij zich ook rekenschap had gegeven van en haar cliënt had geïnformeerd omtrent de niet denkbeeldige kans dat de koersen (ingrijpend) zouden dalen.
7.6. Nu Aegon niet (voldoende) heeft gewaarschuwd tegen het aan het Koopsom Vliegwiel verbonden specifieke risico, en voorts gesteld noch gebleken is dat Aegon zich ervan heeft vergewist dat [y] zich van dit risico bewust was, moet het oordeel luiden dat Aegon jegens [y] niet de bijzondere zorg heeft betracht waartoe zij als professionele en op het terrein van aandelenlease als bij uitstek deskundige was gehouden.
In aanmerking genomen dat de schending van de zorgplicht door Aegon heeft plaatsgevonden in de precontractuele fase, moet voorts geoordeeld worden dat Aegon aldus onrechtmatig jegens [y] heeft gehandeld. Op grond van artikel 6: 162 BW is Aegon in beginsel aansprakelijk voor de schade die [y] hierdoor heeft geleden.
schade
8.1. Voormeld handelen van Aegon levert aansprakelijkheid van Aegon op voor de voor [y] ontstane schade, welke schade in beginsel door Aegon dient te worden vergoed.
De door [y] geleden schade is echter mede het gevolg van een omstandigheid die haarzelf kan worden toegerekend. [y] heeft immers positief gereageerd op het aanbod van Aegon door het insturen van het aanmeldingsformulier. Aegon heeft daarop een overeenkomst ter tekening aan [y] toegestuurd. Die toezending verplichtte [y] nog tot niets en in ieder geval had zij nog tijd om de documentatie te bestuderen en om de tussenpersoon of Aegon eventueel om opheldering te vragen in geval van onduidelijkheden. [y] heeft vervolgens zelf de overeenkomst, die haar onder meer verplichtte om ineens een bedrag van € 4.560,-- aan Aegon te voldoen, getekend aan Aegon geretourneerd. Dit terwijl zij geen ervaring had met beleggen. Niet is gesteld of gebleken wat de financiële draagkracht van [y] was ten tijde van de ondertekening van het contract. [y] was in ieder geval wel in staat om voormeld bedrag te voldoen.
Het feit dat [y], ondanks haar onervarenheid met beleggen, de in het geding zijnde overeenkomst is aangegaan, is een omstandigheid die naar het oordeel van de kantonrechter tot haar risicosfeer behoort.
8.2. Gelet op alle (summier gebleken) omstandigheden van het geval, verdeelt de kantonrechter, gelet op artikel 6: 101 BW en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, het totale nadeel als volgt.
Het door [y] betaalde bedrag ter zake rente dient naar het oordeel van de kantonrechter geheel voor rekening en risico van [y] te blijven. De kantonrechter overweegt daarbij dat, gelet op het feit dat er sprake was van het beleggen in aandelen, [y] had kunnen begrijpen dat zij risico liep. Kennelijk was zij, voor de kans om bij koersstijging van de voor haar aan te schaffen aandelen een (al dan niet hoge) winst te genereren, bereid voornoemd bedrag te voldoen.
De restschuld dient naar het oordeel van de kantonrechter volledig voor risico en rekening van Aegon te blijven. Deze restschuld dient in het onderhavige geval als de schade te worden aangemerkt, die door het veronachtzamen van de zorgplicht, door Aegon dient te worden gedragen.
de vordering sub I
9.1. Uit het bovenstaande volgt dat er geen grond voor nietigheid of vernietigbaarheid bestaat, zodat de vordering van [y] dienaangaande zal worden afgewezen.
9.2. Daarnaast vordert [y] ontbinding van de overeenkomst. Onduidelijk is echter of de tussen partijen gesloten overeenkomst nog steeds bestaat. De overeenkomt liep immers in juni 2005 af. Niet is gesteld of gebleken of [y] gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om de overeenkomst te verlengen.
Voor zover de overeenkomst nog wel bestaat, overweegt de kantonrechter dat de zorgverplichtingen betrekking hebben op de precontractuele fase en niet op de nakoming van de overeenkomst, zodat het beroep van [y] op een tekortkoming in de nakoming als ongegrond zal worden gepasseerd.
9.3. Aegon heeft aangevoerd dat in geval van ontbinding of vernietiging van de overeenkomst art. 6:278 lid 1 BW Pro moet worden toegepast. In deze bepaling wordt een regeling gegeven voor het geval waarin na ontbinding of vernietiging van een overeenkomst de reeds verrichte prestaties ongedaan moeten worden gemaakt.
Nu, naar uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt, de overeenkomst niet zal worden ontbonden noch nietig wordt verklaard of het beroep op een vernietigingsgrond wordt aanvaard, kan art. 6:278 BW Pro geen toepassing vinden.
9.4. Zoals reeds in rechtsoverweging 7.6 is overwogen, levert de schending van de zorgplicht een onrechtmatige daad jegens [y] op, zodat de gevorderde verklaring voor recht dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld jegens [y] toewijsbaar is.
de vordering sub II
10. Uit hetgeen onder rechtsoverweging 8.2. is overwogen volgt dat de vordering tot terugbetaling van de betaalde rente ad € 4.560,-- zal worden afgewezen.
de vordering sub III
11. De gevorderde verklaring voor recht dat Aegon niets meer te vorderen heeft, althans te verklaren voor recht dat [y] een verwerend beroep in rechte toekomt als bedoeld in artikel 3: 51, 3e lid BW jegens elke aanspraak van Aegon uit welke hoofde dan ook, kan reeds vanwege de vergaande strekking van deze vordering niet worden toegewezen. Volstaan zal worden met de vaststelling dat de restschuld na beëindiging van de overeenkomst voor rekening van Aegon dient te blijven, zodat Aegon uit hoofde van de aandelenleaseovereenkomst met kenmerk 25002561 geen vordering meer op [y] heeft.
de vordering sub IV
12. Hoewel aan de gestelde voorwaarde is voldaan, acht de kantonrechter deze vordering niet toewijsbaar, nu niet is gesteld of gebleken dat [y] schade heeft geleden die voor vergoeding in aanmerking komt. De kantonrechter verwijst hierbij naar hetgeen hij reeds heeft overwogen onder rechtsoverweging 8.2..
de vordering sub V
13. De vordering van [y] om Aegon te gebieden om aan de stichting BKR te Tiel te melden dat geen betalingsachterstanden bestaan en/of dat de inschrijving en achterstandscodering ten onrechte zijn geschied, zal als ongegrond worden afgewezen, nu Aegon onweersproken heeft gesteld dat de overeenkomsten niet door Aegon bij het BKR zijn aangemeld.
proceskosten
14. Nu beide partijen deels in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd als na te melden.
Beslissing
De kantonrechter:
verklaart [x] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen;
verklaart voor recht dat Aegon jegens [y] onrechtmatig heeft gehandeld;
verstaat dat de restschuld voor rekening van Aegon dient te blijven, zodat Aegon uit hoofde van de aandelenleaseovereenkomst met kenmerknummer 25002561 geen vordering meer heeft op [y];
compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. R. Giltay, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 november 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.
c 41