Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 83235 / KG ZA 07-192
Vonnis in kort geding van 11 juli 2007
in de zaak van
[eiser], h.o.d.n. [eiser] INSTALLATIES,
wonende te Dokkum,
eiser,
procureur mr. A.H. van der Wal,
tegen
RICHARD WILLIAM DE CASSERES
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [failliet],
wonende te Leeuwarden,
gedaagde,
procureur mr. S.C. Koolmees.
Partijen zullen hierna [eiser] en de curator genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiser]
- de pleitnota van de curator.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [failliet] (hierna : [failliet]) is bij vonnis van deze rechtbank van 15 mei 2003 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van laatstelijk mr. P. Molema tot rechter-commissaris en aanstelling van mr. R.W. de Casseres, advocaat en procureur te Leeuwarden, als curator.
2.2. [failliet] is op 16 januari 2006 in loondienst getreden van [eiser], voor de duur van één jaar. [failliet] heeft niet gemeld dat hij in staat van faillissement verkeerde.
Na ommekomst van de proeftijd zijn er problemen in de arbeidsrelatie tussen [eiser] en [failliet] ontstaan. Op grond van werkweigering heeft [eiser] [failliet] op 31 mei 2006 op staande voet ontslagen.
2.3. [failliet] heeft zich vervolgens gewend tot mr. A. Atema, advocaat en procureur te Leeuwarden. Deze heeft als gemachtigde van [failliet] de nietigheid van het ontslag ingeroepen en een loonvordering ingesteld – bij wege van een vordering tot het treffen van een voorziening bij voorraad – bij de kantonrechter van deze rechtbank. De kantonrechter heeft de vordering ter terechtzitting van 15 november 2006 behandeld.
2.4. Voorafgaand aan die mondelinge behandeling bij de kantonrechter heeft mr. Atema contact gezocht met de curator en hem op de hoogte gesteld van de gepretendeerde loonvordering van [failliet] op [eiser]. Gelet op het feit dat de Raad voor Rechtsbijstand een toevoeging voor het voeren van een procedure had afgegeven en er geen boedelactief voorhanden was, heeft de curator mr. Atema verzocht de procedure voort te zetten.
2.5. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter is niet gemeld dat [failliet] in staat van faillissement verkeerde.
Ter zitting hebben [eiser] en [failliet] de zaak in der minne geregeld, in die zin dat – voor zover hier van belang – [eiser] zich verbond tegen finale kwijting loon te betalen ten bedrage van € 4.000,-- bruto (€ 2.320,-- netto), en [failliet] zich verbond de kleding, gereedschappen en materialen die hem door [eiser] voor de uitvoering van zijn dienstbetrekking in bruikleen waren gegeven terug te geven. Deze goederen vertegenwoordigen een waarde van € 2.451,77. Teneinde de rechten van [failliet] op een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet veilig te stellen is overeengekomen dat de loonbetalingsverplichting in een vonnis van de kantonrechter zou worden opgenomen. Deze schikking is vastgelegd in het proces-verbaal van de terechtzitting. De kantonrechter heeft dienovereenkomstig in kort geding vonnis gewezen dat is uitgesproken op 24 november 2006.
2.6. [eiser] heeft de bruto component van het overeengekomen bedrag ad € 1.680,-- afgedragen aan fiscus en UWV. Het netto bedrag van € 2.320,-- heeft hij onder zich gehouden in afwachting van de afgifte van de bedrijfskleding, gereedschappen en de kist met onderdelen – hierna: de goederen – door [failliet]. [failliet] is daar tot op heden mee in gebreke gebleven.
2.7. De curator heeft het proces-verbaal van de terechtzitting van de kantonrechter alsmede het kort gedingvonnis ontvangen. In mei 2007 heeft de curator [eiser] per brief op de hoogte gebracht van het faillissement van [failliet] en aanspraak gemaakt op betaling van € 4.000,--. [eiser] heeft de curator gewezen op de schikking en betaling toegezegd tegen afgifte van de goederen die [failliet] onder zich heeft gehouden. De curator heeft daarop op 18 juni 2007 het kort gedingvonnis aan [eiser] doen betekenen en daarmee de executie doen aanvangen.
2.8. [failliet] wordt ervan verdacht dat hij na beëindiging van het dienstverband, gekleed in bedrijfskleding van [eiser], heeft gepoogd bij de Technische Unie in Leeuwarden op naam en voor rekening van [eiser] goederen te bestellen ter waarde van € 1.700,--. Hiervan is door Technische Unie aangifte gedaan.
3. Vordering, grondslag en verweer
3.1. [eiser] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de executie van het kort gedingvonnis van de kantonrechter van 24 november 2006 zal schorsen tot het moment dat de kist met onderdelen, het buigijzer, de bedrijfskleding en de elektrische perstang aan hem zijn overhandigd, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.
3.2. Hij stelt daartoe – verkort en zakelijk weergegeven – dat de curator misbruik van het recht het vonnis te executeren maakt, daar hij op de hoogte is van het feit dat die veroordeling onlosmakelijk is verbonden met de teruggaveverplichting van de goederen, en de curator die goederen niet doet teruggeven.
3.3. De curator voert gemotiveerd verweer. Hij stelt zich allereerst op het standpunt dat [eiser] niet onevenredig in zijn belangen wordt getroffen, er geen dreigende noodtoestand is ten gevolge van de executie van het vonnis, waar het slechts goederen betreft.
Voorts is er geen misbruik van bevoegdheid nu er geen sprake is van bedrieglijk handelen van één der partijen, in casu de curator.
Verder heeft [eiser] geen vordering tot herroeping van het vonnis ingesteld, zodat er geen sprake kan zijn van een schorsing van de executie.
Voor zover al geoordeeld zou moeten worden dat het vonnis van de kantonrechter een juridische of feitelijke misslag inhoudt, zou die misslag hersteld kunnen worden en heeft [eiser] bij de onderhavige vordering geen belang. Gelet op het bepaalde in artikel 25 Fw Pro kan een veroordeling van [failliet] zelf niet aan de boedel worden tegengeworpen.
4. De beoordeling
4.1. Waar de executie van het kort gedingvonnis van de kantonrechter al is aangevangen, is het spoedeisend belang bij de vordering tot schorsing daarvan gegeven. Daar komt bij dat uit het feit dat [failliet] van misbruik van de bedrijfskleding van [eiser] wordt verdacht, [eiser] evenzeer een spoedeisend belang bij teruggave van die bedrijfs¬kleding heeft.
4.2. De voorzieningenrechter stelt voorop dat van misbruik van recht niet snel sprake zal zijn in het geval een vonnis dat kracht van gewijsde heeft na aanmaning tot voldoening daaraan ten uitvoer wordt gelegd.
Een zodanige uitzonderingssituatie doet zich in dezen echter voor.
bekendheid met het faillissement
4.3. Weliswaar moet ervan worden uitgegaan dat eenieder op de hoogte is van het faillissement van een natuurlijke of rechtspersoon wanneer het daartoe strekkende vonnis is gepubliceerd in de Nederlandse Staatscourant en een lokaal dagblad, maar al gelet op het feit dat na het uitspreken van het faillissement van [failliet], een natuurlijk persoon, bij het aangaan van het dienstverband op 16 januari 2006 twee jaar en acht maanden was verstreken, is voorstelbaar dat [eiser] daarop niet bedacht was. De curator heeft niet weersproken dat [eiser] feitelijk niet op de hoogte was van het faillissement van [failliet] totdat de curator hem daarop in mei 2007 heeft gewezen.
artikel 25 van Pro de Faillissementswet
4.4. Toen mr. Atema de curator op de hoogte stelde van (het voornemen) een loonvordering in te stellen, heeft de curator ervoor gekozen de procedure feitelijk te laten voeren op naam van de gefailleerde, terwijl hij die procedure als curator en voor rekening van de boedel had moeten voeren (artikel 25 lid 1 Fw Pro). De curator heeft nagelaten de rechter-commissaris hiervan op de hoogte te stellen, laat staan een machtiging als bedoeld in artikel 68 lid 2 Fw Pro te verzoeken. Dusdoende heeft de curator willens en wetens het systeem van artikel 25 Fw Pro omzeild, hetgeen hem naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet vrij stond. Dat de curator zich onder die omstandigheden mede beroept op de bescherming van de boedel op de voet van het bepaalde in artikel 25 lid 2 Fw Pro, is dan de omgekeerde wereld.
schikking
4.5. De curator heeft onweersproken gelaten dat noch mr. Atema, noch [failliet] zelf, ter terechtzitting van de kantonrechter hebben aangegeven dat [failliet] in staat van faillissement verkeerde. Eveneens is onweersproken gelaten dat [eiser] feitelijk niet van het faillissement op de hoogte was.
[eiser] stelt dat wanneer hij ten tijde van het aangaan van die schikking feitelijk op de hoogte van het faillissement was geweest, hij geen schikking zou hebben getroffen ter zake van de loonvordering. Onlosmakelijk van de bereidheid enig bedrag ter zake van achterstallig loon te voldoen was immers het feit dat [failliet] goederen zou retourneren die een gelijke waarde als het nog te betalen netto loon vertegenwoordigden. Zonder dit pressiemiddel – kort gezegd: geen goederen, geen loon – zou deze schikking niet tot stand zou zijn gekomen, aldus nog steeds [eiser].
Onder die omstandigheden voert [eiser] naar voorlopig oordeel terecht aan dat hij bij het aangaan van de schikking met [failliet] heeft gedwaald.
handelen van de curator
4.6. De curator heeft aangegeven dat hij bekend was met het proces-verbaal van de terechtzitting van de kantonrechter, en dus van de schikking, alsmede van het vonnis dat nadien is gewezen.
4.7. Op de vraag van de voorzieningenrechter of de curator zich heeft ingespannen de goederen die aan [eiser] toebehoren en die [failliet] onder zich houdt te achterhalen, heeft de curator aangegeven dat hij [failliet] hieromtrent heeft aangeschreven maar dat dat niets heeft opgeleverd.
4.8. De curator erkent dat hij onder het vonnis van de kantonrechter slechts het netto bedrag van € 2.320,-- kan vorderen. Hij bestrijdt de verplichting te hebben de goederen af te geven. Hij bestrijdt eveneens dat [eiser] zich rechtens kan beroepen op opschorting van zijn betalingsverplichting, daar de verplichting de goederen af te geven is ontstaan na het uitspreken van het faillissement en de procedure buiten bezwaar van de boedel is gevoerd.
executie van het kort gedingvonnis van de kantonrechter onaanvaardbaar (artikel 6:2 BW Pro)
4.9. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Het gaat niet aan [failliet] met weten¬schap en uitdrukkelijke instemming van de curator op eigen naam en met gefinancierde rechtshulp te laten procederen, zonder overleg, laat staan met machtiging – lees: toezicht – van de rechter-commissaris.
Het gaat dan eveneens niet aan dat de curator, die bekend is met de inhoud van de schikking die [eiser] en [failliet] ter zitting van de kantonrechter hebben getroffen, enerzijds wél de loonvordering wil executeren, maar wanneer hij geconfronteerd wordt met een opschorting totdat de goederen worden geretourneerd als overeengekomen, zich op de bescherming van de faillissementswet kan beroepen, waar hij deze situatie zelf heeft doen ontstaan (zie hiervoor onder rechtsoverweging 4.4.).
Voortzetting van de executie, ook van een onherroepelijk kort gedingvonnis, is dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De weren van de curator, die dit miskennen, stuiten daarop af.
4.10. De vordering tot schorsing van de executie is op grond van het vorenstaande toewijsbaar. De curator zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de proceskosten zijdens [eiser]. Deze worden vastgesteld op € 70,85 voor explootkosten, € 251,-- voor vastrecht en € 750,-- voor tegemoetkoming in het salaris van de procureur.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter,
5.1. schorst de executie van het tussen [failliet] als eiser en [eiser] als gedaagde gewezen en op 24 november 2006 uitgesproken kort gedingvonnis van de kantonrechter van deze rechtbank tot het moment dat de kist met onderdelen, het buigijzer, de bedrijfskleding en de elektrische perstang persoonlijk aan [eiser] zijn overhandigd;
5.2. veroordeelt de curator in de kosten van deze procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 1.071,85;
5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G. Tangenberg, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 juli 2007, in tegenwoordigheid van mr. W. van Seijen, griffier.