Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector bestuursrecht
Procedurenummer: AWB 07/2007
uitspraak van 14 september 2007 van de voorzieningenrechter op grond van artikel 8:84 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
inzake
[naam verzoeker],
wonende te [woonplaats],
verzoeker,
gemachtigde: mr. G.A. Schimmel, werkzaam bij de Koninklijke Horeca Bond,
tegen
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Nijefurd,
verweerder,
gemachtigde: mr. C.F.C. Hendriks, werkzaam bij de gemeente Nijefurd.
Procesverloop
Bij besluit van 15 augustus 2006 heeft verweerder verzoeker op straffe van een dwangsom gelast uiterlijk 22 augustus 2007 de verkoop van ijs op het perceel Buren 9 te Hindeloopen te beëindigen.
Verzoeker heeft tegen dit besluit bij verweerder een bezwaarschrift ingediend. Tevens heeft verzoeker zich tot de voorzieningenrechter gewend met het verzoek om ingevolge het bepaalde in art. 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een voorlopige voorziening te treffen,
Het verzoek is ter zitting behandeld op 12 september 2007. Verzoeker is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
Motivering
Op grond van art. 8:81 Awb Pro kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het verzoek overweegt de voorzieningen- rechter dat niet is gebleken van beletselen om verzoeker te kunnen ontvangen. Voorts is genoegzaam aangetoond dat verzoeker een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorziening.
Voor zover de beoordeling van het verzoek met zich brengt dat het geschil in de hoofdzaak wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter. In dat verband merkt de voorzieningenrechter op dat voor de beoordeling van de vraag of de gevraagde voorziening gelet op de betrokken belangen toewijsbaar is, (mede) bepalend is of de opgelegde last onder dwangsom in bezwaar (in hoofdzaak) stand zal kunnen houden.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Op grond van de artikelen 125 Gemeentewet en 5:21 Awb zijn burgemeester en wethouders bevoegd om met toepassing van bestuursdwang op te treden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan op grond van art. 5:32 lid 1 Awb Pro in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
Aan de dwangsomoplegging heeft verweerder overtreding van art. 3.5 van de planvoorschriften van het ter plaatse geldende bestemmingsplan "beschermd stadsgezicht Hindeloopen” (hierna: het bestemmingsplan) ten grondslag gelegd. Ingevolge art. 3.5.1 van de planvoorschriften is het verboden de gronden en bouwwerken te gebruiken of te laten gebruiken op een wijze of tot een doel, strijdig met de gegeven bestemming. In 3.5.2. sub c van de planvoorschriften is bepaald dat tot een gebruik, strijdig met deze bestemming, zoals bedoeld in lid 3.5.1 (voorzieningenrechter: gemengde doeleinden), in ieder geval wordt gerekend, het gebruik van de gronden en bouwwerken ten behoeve van horecadoeleinden.
Vast staat dat op het perceel de bestemming gemengde doeleinden rust en dat ingevolge art. 3:1 van Pro de planvoorschriften gronden met een dergelijke bestemming onder meer bestemd zijn voor gebouwen ten behoeve van winkels en woningen. Bij besluit van 12 december 2006 heeft verweerder de bestemming van het perceel gewijzigd van Woondoeleinden 2 in gemengde doeleinden.
Verzoeker legt zich, naast de verkoop van mediterrane produkten zoals onder meer wijn, brood en olijven toe op de verkoop van Italiaans schepijs. Hiertoe heeft verzoeker de op het perceel aanwezige woning met garage deels ingericht als winkel. De ijsverkoop vindt plaats in de garage, de verkoop van mediterrane produkten in de woning op de begane grond.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder terecht geconcludeerd dat de verkoop van schepijs in het onderhavige geval aangemerkt moet worden als horeca-activiteiten. Ingevolge art. 1 van Pro de planvoorschriften wordt onder horecabedrijf verstaan een bedrijf, waar bedrijfsmatig dranken en etenswaren voor gebruik ter plaatse worden verstrekt en/of bedrijfsmatig logies worden verstrekt. In het feit dat schepijs wordt verkocht, ligt naar het oordeel van de voorzieningenrechter besloten dat het ijs in de regel ter plaatse zal worden genuttigd. Om die reden kan -anders dan verweerder heeft gesteld- de verkoop van schepijs reeds niet op één lijn worden gesteld met de verkoop van (diep-)bevroren verpakt ijs zoals dat plaats vindt in onder meer supermarkten en benzinepompen.
Het betoog van verzoeker dat met het aanbieden van schepijs in bakjes -zonodig met een deksel- de klant de mogelijkheid wordt geboden om het ijs elders te nuttigen en dat ter plaatse geen zitgelegenheid aanwezig is, leidt niet tot een ander oordeel. Die omstandigheid laat immers onverlet dat schepijs doorgaans direct zal worden genuttigd. Verder merkt de voorzieningenrechter op dat aan de onderhavige ijsverkoopactiviteiten een zelfstandige betekenis toekomt, nu zij plaatsvinden in een ruimte die afgescheiden is van de ruimte waar de overige verkoopactiviteiten plaatsvinden. De garage waaruit de verkoop van ijs plaatsvindt kent een eigen ingang en biedt geen toegang tot de winkel. In dat licht kan onbeantwoord blijven de vraag of voor het aanmerken van de onderhavige activiteiten (verkoop van schepijs) als horeca-activiteiten van belang is of zij in ruimtelijk opzicht dan wel qua aanbod een zekere omvang hebben. Vaststaat immers dat de verkoop activiteiten een niet te verwaarlozen omvang en ruimtelijke uitstraling hebben.
Het nemen van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom is een bevoegdheid en geen verplichting voor een bestuursorgaan. Volgens vaste jurisprudentie kan alleen in bijzondere omstandigheden van het bestuursorgaan verlangd worden dat het afziet van handhavend optreden tegen de illegale situatie.
Verzoeker heeft ter zitting verklaard dat hij op grond van uitlatingen van wethouder, [naam wethouder], en gemeenteambtenaar [naam gemeenteambtenaar] er vanuit ging dat de gemeente de ijsverkoopactiviteiten ter plaatse zou toestaan. Verzoeker beroept zich in dat verband op de uitlating van voormelde wethouder, gedaan tijdens een gesprek op 11 juli 2007 met hem en [naam gemeenteambtenaar], waar de wethouder verzoeker heeft verteld dat nader onderzocht zal worden of de door verzoeker uitgeoefende ijsverkoopactiviteiten aangemerkt moeten worden als horeca-activiteiten. Naar aanleiding van dit gesprek heeft [naam gemeenteambtenaar] hem op 12 juli 2007 telefonisch meegedeeld, aldus verzoeker, dat hij de ijsverkoopactiviteiten kon voortzetten, omdat die activiteiten niet onder horeca-activiteiten vallen.
Ter ondersteuning van zijn verklaring heeft verzoeker een emailbericht van 3 september 2007 van [naam gemeenteambtenaar] overgelegd, waarin deze verzoeker meedeelt:
“Geachte heer Kaag,
Hierbij bevestig ik dat ik u op 12 juli 2007 het volgende heb meegedeeld: overleg tussen de beleidsambtenaren van EZ, RO en Algemene Zaken en het hoofd van de totale afdeling RME heeft het volgende opgeleverd. De gemeente staat op het standpunt dat de ijsverkoop op deze wijze een loketverkoop is, zoals dat vergelijkbaar is met andere ijsverkopers als bijvoorbeeld supermarkten, en het dus geen horeca betreft. Het gebruik van het pand is daarom in overeenstemming met de gewijzigde bestemming waarbij detailhandel is toegestaan. Einde mededeling op 12 juli. Dat was toen. Voortschrijdend inzicht heeft de gemeente doen besluiten toch een handhavingstraject in te gaan. “
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoeker aan deze uitlatingen het rechtens te beschermen vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat verweerder zich op het standpunt stelde dat het bestemmingsplan de onderhavige ijsverkoopactiviteiten toestond. Het betoog van verweerder dat het college van burgemeester en wethouders niet gebonden kan zijn door een mededeling van één lid van het college, treft in dit geval geen doel. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat verzoeker uit de door de wethouder gedane toezegging en de bewoordingen van de door [naam gemeenteambtenaar] op 12 juli 2007 gedane mededeling in redelijkheid ervan uit heeft kunnen gaan dat [naam gemeenteambtenaar] op 12 juli 2007 het standpunt van het bevoegd orgaan meedeelde.
Nu verweerder bij zijn besluitvorming geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat bij verzoeker gerechtvaardige verwachtingen zijn gewekt dat de ijsverkoopactiviteiten in overeenstemming waren met het bestemmingplan, heeft verweerder bij het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd dat in het onderhavige geval geen sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afzien van handhaven. Dit betekent dat niet op voorhand vast staat dat de last onder dwangsom in bezwaar (in hoofdzaak) in stand kan blijven. Om die reden ziet de voorzieningenrechter, mede gelet op de betrokken belangen, aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening zoals in het dictum nader is bepaald. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat niet is gebleken dat zwaarwegende belangen van verweerder bij een onmiddellijke tenuitvoerlegging van het bestreden besluit zijn gediend. Gesteld noch gebleken is dat door de ijsverkoop het leef- en woonklimaat ter plaatste in ernstig mate wordt verstoord.
Gelet op het bepaalde in 8:82 lid 4 van de Awb bepaalt de voorzieningenrechter dat de gemeente Nijefurd het door verzoeker gestorte griffierecht van € 143,= dient te vergoeden.
De voorzieningenrechter acht tenslotte termen aanwezig voor het uitspreken van een proceskostenveroordeling op grond van art. 8:75 juncto Pro art. 8:84 lid 4 van Pro de Awb. Overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht bedragen de proceskosten van verzoeker € 322,- ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand ( verschijnen ter zitting: 1 punt, gewicht van de zaak: gemiddeld; waarde per punt € 322,-). De voorzieningenrechter wijst de gemeente Nijefurd aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het bestreden besluit tot twee weken nadat het besluit op bezwaar op de voorgeschreven wijze bekend zal zijn gemaakt, met dien verstande dat wanneer binnen die termijn opnieuw een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is ingediend, de schorsing doorloopt totdat de voorzieningenrechter op het verzoek heeft beslist;
- bepaalt dat de gemeente Nijefurd het betaalde griffierecht van € 143,- aan verzoeker vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 322,-, aan hem te betalen door de gemeente Nijefurd.
Aldus gegeven door mr. C.H. de Groot, voorzieningenrechter, en door hem in het openbaar uitgesproken op 14 september 2007, in tegenwoordigheid van mr. B.M. van der Doef als griffier.
w.g. B.M. van der Doef
w.g. C.H. de Groot
Tegen deze uitspraak kan geen rechtsmiddel worden aangewend.