Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector bestuursrecht
Procedurenummer: AWB 06/2474
uitspraak van 30 januari 2008 van de meervoudige kamer op grond van artikel 8:70 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
inzake het geding tussen
1. [A],
2. [B] en
3. [C],
allen apotheker te Harlingen,
tezamen ook te noemen: eisers,
gemachtigde: mr. drs. R. Arends, advocaat te Surhuisterveen,
en
de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport,
gemachtigde: mr. R.G.T. van Wissen, werkzaam bij verweerders ministerie.
Procesverloop
Bij brief van 28 september 2006 heeft verweerder eisers mededeling gedaan van een besluit op administratief beroep betreffende de toepassing van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (WOG).
Tegen dit besluit hebben eisers beroep aangetekend.
Op grond van art. 8:26 lid 1 van Pro de Awb heeft de rechtbank [D], [E], [F] en [G], allen huisarts te Witmarsum, in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. Zij hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt.
De zaak is behandeld ter zitting van de rechtbank, gehouden op 22 november 2007. Van eisers is [A] in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Arends. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verder zijn in persoon verschenen [E] en [D], bijgestaan door hun gemachtigde, mr. H.C.M. Hendriks, advocaat te Utrecht.
Motivering
Op 14 december 2005 heeft [D] bij de Commissie voor gebiedsaanwijzing in de provincie Fryslân (hierna: Cogeba) een WOG-vergunning aangevraagd. Ter toelichting heeft zij daarbij vermeld dat zij en [F] een huisartsenpraktijk in Witmarsum zullen overnemen en dat er vervolgens een associatievorming zal plaatsvinden in een groepspraktijk genaamd "De Tjasker", eveneens te Witmarsum, samen met de al zittende huisartsen [E] en [G]. Deze laatsten hadden al een WOG-vergunning, maar er is volgens [D] voor gekozen om een zogenaamde hoofdvergunning (ex art. 6 lid 4 van Pro de WOG, voor het uitoefenen van de artsenijbereidkunst in een eigen apotheek) aan te vragen op naam van [D] en zogenaamde medevergunningen (ex art. 6 lid 5 van Pro de WOG, voor het medegebruik van de apotheek van de apotheekhoudende geneeskundige, met wie gezamenlijk de geneeskundige praktijk zal worden uitgeoefend) aan te vragen op naam van [F], [E] en [G].
Bij besluit van 20 maart 2006 heeft de Cogeba aan [D] een vergunning op grond van art. 6 lid 4 van Pro de WOG verleend voor het uitoefenen van de artsenijbereidkunst in een gebied, zoals aangegeven op een bij de vergunning behorende kaart. De Cogeba heeft daarbij overwogen dat dit gebied op zodanige afstand van de dichtstbijzijnde apotheken in Bolsward en Harlingen is gelegen, dat een behoorlijke voorziening met geneesmiddelen vanuit deze apotheken niet kan worden gewaarborgd.
Bij afzonderlijke besluiten van dezelfde datum heeft de Cogeba WOG-vergunningen verleend aan [F], [E] en [G]. Met betrekking tot deze vergunningen zijn afzonderlijke procedures bij de rechtbank aanhangig, waarin zij heden uitspraken heeft gedaan.
Op grond van art. 6 lid 6 van Pro de WOG stond voor de arts en de apotheker of apothekers die het aangaat, tegen het besluit van 22 maart 2006 ten name van [D] (de hoofdvergunning op grond van art. 6 lid 4 van Pro de WOG) administratief beroep open bij verweerder. Eisers hebben van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Op 12 juni 2006 heeft verweerder een hoorzitting gehouden. Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder het administratief beroep van [C] buiten behandeling gelaten en dat van [A] en [B] ongegrond verklaard.
Verweerder heeft - onder meer en samengevat - allereerst overwogen dat op de hoorzitting is vastgesteld dat [C] als beherend apotheker niet kan worden aangemerkt als "apotheker die het aangaat" als bedoeld in art. 6 lid 6 van Pro de WOG en heeft haar administratief beroep, dat [C] op de hoorzitting heeft ingetrokken, buiten behandeling gesteld. Verder stelt hij vast dat [A] en [B] nog slechts opkomen tegen de vergunningverlening, voor zover die ziet op de plaats Kimswerd. De afstand, gemeten langs de openbare weg, vanaf het eerste woonhuis van de bebouwde kom van Kimswerd tot de voordeur van de dichtstbijzijnde apotheek in Harlingen, bedraagt minder dan 3,5 kilometer. Met strikte toepassing van de als bestendig beleid gehanteerde afstandscriteria zou de vergunning van [D] dus moeten worden geweigerd, voor zover deze betrekking heeft op Kimswerd. In dit geval is echter volgens verweerder sprake van een heel uitzonderlijke, bijzondere omstandigheid, namelijk het gegeven dat een potentiële patiënt uit Kimswerd die voor medische hulpverlening is aangewezen op de praktijk van [D] en haar associés in Witmarsum, eerst voor medische hulp naar Witmarsum moet en daarna naar de apotheek in Harlingen voor het ophalen van de voorgeschreven medicijnen. Dat acht verweerder, niet beoordeeld vanuit het belang van een apotheker of een arts, maar in het belang van de geneesmiddelenvoorziening voor een potentiële patiënt, niet aanvaardbaar. Daarom oordeelt verweerder het in deze bijzondere, specifieke omstandigheid gerechtvaardigd om in het belang van de geneesmiddelenvoorziening af te wijken van de afstandscriteria. Onder deze omstandigheden kan namelijk de geneesmiddelenvoorziening niet worden geacht voldoende gewaarborgd te zijn vanuit de apotheken van eisers te Harlingen. Dit alles geldt volgens het verweerschrift ook voor een gebied, gelegen ten oosten van Harlingen.
In beroep stellen eisers - onder meer en samengevat - dat [C] als beherend apotheker wel degelijk moet worden beschouwd als "apotheker die het aangaat". Anders zou er nooit sprake kunnen zijn van een "apotheker die het aangaat" in de gevallen dat de apotheek een rechtspersoon is waarin uitsluitend een beherend apotheker werkzaam is. Eisers bestrijden voorts het standpunt van verweerder, dat in dit geval sprake zou zijn van een heel uitzonderlijke, bijzondere omstandigheid. Moderne communicatiemiddelen als telefoon, fax en electronisch receptenverkeer, gecombineerd met een bezorgdienst, maken de situatie veel minder uitzonderlijk. Patiënten hoeven in elk geval voor herhaalrecepten niet vanuit Kimswerd naar Witmarsum (7 kilometer), maar hoeven dan slechts de 3 kilometer af te leggen naar de apotheek in Harlingen, als bezorgdiensten en dergelijke buiten beschouwing worden gelaten. Bovendien heeft deze volgens verweerder heel bijzondere omstandigheid zich al in vele tientallen zaken in honderden dorpen voorgedaan, hetgeen niet tot afwijkende beslissingen heeft geleid. Ook vinden eisers het standpunt, dat het belang van de patiënt in dit geval doorslaggevend moet zijn, merkwaardig. Het belang van geneesmiddelenvoorziening waarover wet en jurisprudentie spreken, betreft immers een uitgebreider en objectiever belang. Verweerder heeft dan ook onvoldoende gemotiveerd waarom hij is afgeweken van de jurisprudentie met betrekking tot de afstand van 3,5 dan wel 5 kilometer. Ten slotte vinden eisers dat een deel van hun administratief beroep onbehandeld is gebleven, nu verweerder in het bestreden besluit in het geheel geen aandacht heeft besteed aan hun bezwaren met betrekking tot het onder de vergunning vallende gebied in de gemeente Harlingen en ten oosten van die stad. Dit gebied ligt namelijk geheel binnen een afstand van 3,5 kilometer van de apotheken in Harlingen, aldus eisers.
[D], [E], [F] en [G] hebben zich, zo blijkt uit het betoog van hun gemachtigde ter zitting, aangesloten bij de overwegingen van verweerder en hebben - onder meer en samengevat - gemotiveerd uiteengezet dat verweerder heeft gehandeld conform het doel en de strekking van de toepasselijke afstandscriteria.
De rechtbank overweegt als volgt.
In het onderstaande gaat de rechtbank uit van de wettelijke bepalingen, zoals deze luidden ten tijde hier van belang.
Ingevolge art. 6 lid 4 van Pro de WOG - voor zover hier van belang - zijn de commissies, genoemd in art. 28 lid Pro 1, indien zij dit in het belang van de geneesmiddelenvoorziening noodzakelijk oordelen, elk voor haar gebied bevoegd, ingeval van vestiging van een arts binnen een gemeente als bedoeld in het eerste lid op diens verzoek een vergunning te verlenen tot uitoefening der artsenijbereidkunst in de gemeenten of gedeelten van gemeenten, welke in de vergunning zijn aangewezen. In lid 5 van dit artikel is voorts - voor zover hier van belang - bepaald dat een arts op zijn verzoek door de bevoegde commissie, bedoeld in art. 28 lid 1 in Pro het belang der geneesmiddelenvoorziening vergunning kan worden verleend de geneesmiddelen, ten behoeve der door hem behandelde patiënten voorgeschreven, in een apotheek van een apotheekhoudend arts met wie hij gezamenlijk de praktijk uitoefent, te bereiden en af te leveren.
De ontvankelijkheid van het administratief beroep van [C]
Het verslag van de hoorzitting van 12 juni 2006 biedt onvoldoende zekerheid met betrekking tot de vraag of het administratief beroep van [C] op die zitting is ingetrokken, te meer daar zij dit in beroep uitdrukkelijk heeft ontkend. Dit betekent dat verweerder dat administratief beroep ten onrechte buiten behandeling heeft gelaten. Het beroep van [C] is dan ook gegrond en het bestreden besluit zal in zoverre worden vernietigd. De rechtbank overweegt vervolgens, dat uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS, AB 2003/21) niet, zoals [C] bepleit, kan worden afgeleid dat de apotheker die een rechtspersoon is en waarin uitsluitend een beherend apotheker werkzaam is, kan worden aangemerkt als "apotheker die het aangaat" in de zin van art. 6 lid 6 van Pro de WOG. De rechtbank komt tot de conclusie dat [C] als beherend apotheker geen belanghebbende is bij het besluit van de Cogeba van 22 maart 2006, omdat [C] slechts een afgeleid belang heeft. De rechtbank zal onder toepassing van art. 8:72 lid 4 van Pro de Awb zelf in de zaak voorzien door het administratief beroep van [C] alsnog niet-ontvankelijk verklaren.
De beroepen van [A] en [B]
Aan de WOG ligt de doelstelling ten grondslag dat de geneesmiddelenvoorziening, in het belang van de volksgezondheid, in de eerste plaats door een apotheker dient te geschieden (het primaat van de apotheker). In de gevallen waarin die voorziening door een apotheker niet of onvoldoende is gewaarborgd, kan het belang van de geneesmiddelenvoorziening vereisen dat aan een arts vergunning wordt verleend ten behoeve van het uitoefenen van de artsenijbereidkunst. Verweerder hanteert daartoe afstandscriteria. Als de afstand tussen de (dichtstbijwonende) potentiële patiënt in het betrokken gebied en de apotheek 3,5 kilometer of minder is, dan wordt de geneesmiddelenvoorziening vanuit de apotheek voldoende gewaarborgd geacht. Bij een afstand van 4,5 kilometer of meer wordt de geneesmiddelenvoorziening vanuit de apotheek niet voldoende gewaarborgd geacht en komt de huisarts in beginsel in aanmerking voor een vergunning als bedoeld in art. 6 lid 4 of Pro lid 5 van de WOG. Als de te overbruggen afstand ligt tussen de 3,5 en 4,5 kilometer spelen ook andere factoren, zoals in het bijzonder de bereikbaarheid per openbaar vervoer, een rol. In de jurisprudentie zijn deze afstandcriteria als niet onredelijk aanvaard.
Niet in geschil is, dat de afstand, gemeten langs de openbare weg, vanaf het eerste woonhuis van de bebouwde kom van Kimswerd tot de voordeur van de dichtstbijzijnde apotheek in Harlingen minder dan 3,5 kilometer bedraagt. Ook de rechtbank gaat hiervan uit.
De rechtbank is van oordeel dat, als verweerder in het geval van [D] bij wijze van uitzondering wenst af te wijken van het toepasselijke afstandcriterium, er bijzondere eisen moeten worden gesteld aan de motivering van zijn besluit. Aan deze voorwaarde heeft verweerder niet voldaan. Hij heeft niet met concrete gegevens aannemelijk gemaakt, dat in het geval van [D] sprake is van een zodanig uitzonderlijke situatie, die verschilt van vele andere situaties op het Nederlandse platteland, dat ten aanzien van de plaats Kimswerd moet worden afgeweken van het beginsel van het primaat van de apotheker. Ook in andere landelijke gebieden in Nederland zal het immers regelmatig voorkomen, dat een patiënt eerst in de ene richting een reis moet maken naar zijn huisarts en vervolgens in een geheel andere richting moet reizen om zijn medicijnen bij een apotheker op te halen. Zo'n situatie kan bezwaarlijk als uitzonderlijk worden aangemerkt. Dit geldt te meer, nu eisers onweersproken hebben gewezen op moderne communicatiemiddelen en op bezorgdiensten. Bovendien valt niet in te zien hoe het feit dat verweerder op deze wijze het belang van de potentiële patiënt uitdrukkelijk laat prevaleren, valt te rijmen met het gegeven dat de WOG het oog heeft op een ander belang, namelijk dat van de geneesmiddelenvoorzieningen, waarbij het primaat van de apotheker voorop wordt gesteld. Verweerder heeft dan ook onvoldoende gemotiveerd waarom de geneesmiddelenvoorziening ten aanzien van Kimswerd onvoldoende is gewaarborgd door de apotheken in Harlingen.
Voorts heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd waarom het gebied in de gemeente Harlingen, gelegen ten oosten van die stad eveneens moet vallen onder de vergunning van [D]. Het komt de rechtbank, gelet op de verschillende kaarten die zich in het dossier bevinden, niet onaannemelijk voor dat er in dat gebied eveneens potentiële patiënten woonachtig zijn op minder dan 3,5 kilometer van de dichtstbijzijnde apotheek in Harlingen. Voor zover dat het geval is, heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd waarom er ten aanzien van dit gebied dezelfde uitzonderlijke situatie aanwezig is als die welke hij ten aanzien van Kimswerd heeft aangenomen.
Bij het nemen van het bestreden besluit heeft verweerder dan ook gehandeld in strijd met het in art. 3:2 van Pro de Awb neergelegde beginsel, dat een besluit zorgvuldig moet worden voorbereid en genomen en met het in art. 7:26 lid 1 van Pro de Awb neergelegde beginsel dat een besluit op administratief beroep moet zijn voorzien van een deugdelijke motivering. De beroepen van [A] en [B] zullen gegrond worden verklaard en het bestreden besluit zal ook voor het overige wegens strijd met deze Awb-artikelen worden vernietigd. Verweerder zal opnieuw op de administratieve beroepen van [A] en [B] moeten beslissen, met inachtneming van het in deze uitspraak overwogene.
Gelet op het vorenstaande en op het bepaalde in art. 8:74 lid 1 van Pro de Awb dient de Staat der Nederlanden het door eisers gestorte griffierecht van ?€ 141,= te vergoeden.
Op grond van art. 8:75 lid 1 van Pro de Awb veroordeelt de rechtbank verweerder in de proceskosten. Overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht bedragen de proceskosten van eisers € 644,= ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (beroepschrift 1 punt; verschijnen ter zitting 1 punt; waarde per punt € 322,=; gewicht van de zaak: gemiddeld.). De rechtbank wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- verklaart het administratief beroep van [C] niet-ontvankelijk;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden het door eisers gestorte griffierecht ad € 141,= aan hen terugbetaalt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 644,=, aan eisers te betalen door de Staat der Nederlanden.
Aldus gegeven door mr. P.G. Wijtsma, voorzitter, en door mrs. C.H. de Groot en K.J. de Graaf, rechters, en uitgesproken in het openbaar door mr. P.G. Wijtsma op 30 januari 2008, in tegenwoordigheid van mr. E.H. Pot als griffier.
w.g. E.H. Pot
w.g. P.G. Wijtsma
Tegen deze uitspraak staat voor partijen hoger beroep open. Gelijke bevoegdheid komt toe aan andere belanghebbenden, zulks behoudens het bepaalde in art. 6:13 juncto Pro 6:24 van de Awb.
Indien u daarvan gebruik wenst te maken dient u binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak een brief (beroepschrift) alsmede een afschrift van deze uitspraak te zenden aan:
de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Postbus 20019
2500 EA Den Haag
In het beroepschrift vermeldt u waarom u de uitspraak niet juist vindt.