Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector bestuursrecht
Procedurenummer: AWB 08/27
uitspraak van 2 juni 2008 van de enkelvoudige kamer op grond van artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
in het geding tussen
[naam], wonende te [woonplaats], eiser,
gemachtigde: mr. A.M. Moolenaars, werkzaam bij DAS rechtsbijstand te Amsterdam,
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder,
gemachtigde: mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij verweerders ministerie.
Procesverloop
Bij brief van 21 november 2007 heeft verweerder eiser mededeling gedaan van zijn besluit op bezwaar betreffende de toepassing van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Tegen dit besluit heeft eiser beroep ingesteld.
De zaak is behandeld ter zitting van de rechtbank, gehouden op 24 april 2008. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens verweerder is zijn voornoemde gemachtigde verschenen.
Motivering
Eiser is sinds maart 2006 (mede)eigenaar van de woning aan het Ter Pelkwijkpark 7A te Zwolle (hierna: de woning). In de maanden april en mei 2006 heeft eiser aan de woning verbouwingwerkzaamheden laten uitvoeren door tussenkomst van het Poolse bedrijf RENO-POL. De werkzaamheden zijn feitelijk uitgevoerd door [naam], [naam], [naam] en [naam], allen van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen).
Naar aanleiding van een tip heeft de Arbeidsinspectie een onderzoek ingesteld naar de rechtmatigheid van de voormelde werkzaamheden. In het kader van dit onderzoek zijn op 10 mei 2006 en 12 mei 2006 bezoeken gebracht aan de woning, is informatie ingewonnen bij de Centrale organisatie voor Werk en Inkomen en zijn verklaringen afgelegd door eiser en de vreemdelingen. De resultaten van het onderzoek zijn neergelegd in een boeterapport van 19 oktober 2006.
Op grond van de onderzoeksresultaten heeft verweerder bij besluit van 26 februari 2007 aan eiser een boete opgelegd van
€ 16.000 wegens het zonder tewerkstellingsvergunning hebben laten verrichten van arbeid door vier vreemdelingen op 10 mei 2006.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het daartegen door eiser gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
De rechtbank overweegt het volgende.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, aanhef en onder c, van de Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot de vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie, dan wel bij een algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van werkzaamheden verricht.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav - voor zover in deze zaak van belang - is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Tussen partijen is niet in geschil dat de vreemdelingen in dienst waren van RENO-POL (danwel haar rechtsvoorganger OLYMPIA), gevestigd te Polen, en op 10 mei 2006 voor eiser verbouwings- en renovatiewerkzaamheden hebben verricht zonder dat hiervoor een tewerkstellingsvergunning was afgegeven.
Blijkens de memorie van toelichting bij de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, p. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning.
De rechtbank is van oordeel dat eiser in dit geval als werkgever in de zin van artikel 2 , eerste lid, van de Wav kan worden aangemerkt, aangezien hij opdracht heeft gegeven tot het verrichten van de werkzaamheden. De rechtbank verwijst in dit kader bijvoorbeeld naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS) van 11 juli 2007 (gepubliceerd op rechtspraak.nl onder LJN: BA9313).
Eiser heeft betoogd dat voor de door de vreemdelingen verrichte arbeid geen tewerkstellingsvergunningen waren vereist. Daartoe heeft hij aangevoerd dat sprake was van grensoverschrijdende dienstverlening door een in een EU-lidstaat gevestigde dienstverlener, welke niet uitsluitend bestond uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Daarom is volgens eiser de uitzondering zoals bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav in samenhang met artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav van toepassing.
Het is vaste rechtspraak van de ABRvS dat het in Nederland enkel ter beschikking stellen van eigen werknemers door een Poolse onderneming weliswaar valt aan te merken als het verrichten van diensten in de zin van artikel 49 van het EG-Verdrag, maar dat in dat geval de werknemers tot de arbeidsmarkt van Nederland toetreden, de overgangsregeling voor de toegang van werknemers van toepassing is en Nederland bevoegd is maatregelen te treffen om de toegang van deze werknemers tot de arbeidsmarkt te regelen. De in de Wav voor de werkgever neergelegde vergunningplicht is een dergelijke maatregel.
De bevoegdheid tot het treffen van dergelijke maatregelen bestaat niet indien zich de situatie voordoet dat een in een andere EU-lidstaat gevestigde dienstverlener, die aldaar werkzaam is in een bepaalde sector, in het kader van aangenomen werkzaamheden zijn diensten tijdelijk in een andere lidstaat verricht (zie bijvoorbeeld ABRvS 5 september 2007, gepubliceerd op rechtspraak.nl onder LJN: BB2923).
De rechtbank is van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat in dit geval sprake was van een dergelijke situatie. Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval sprake van dienstverlening die bestaat uit het enkel ter beschikking stellen van arbeidskrachten. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.
Uit de arbeidsovereenkomsten tussen een aantal van de vreemdelingen en OLYMPIA (de rechtsvoorganger van RENO-POL), welke van kracht waren ten tijde van de werkzaamheden in geding, blijkt dat OLYMPIA een in Polen gevestigd uitzendbureau is. De vreemdelingen hebben verklaard dat zij door RENO-POL en/of OLYMPIA naar Nederland zijn gestuurd dan wel uitgezonden. Drie van de vier vreemdelingen hebben verklaard dat zij hun opdrachten en aanwijzingen ontvingen van eiser en zijn partner. Ter zitting heeft eiser dit ontkend en heeft hij verklaard dat met RENO-POL was afgesproken dat RENO-POL alles zou regelen en dus ook toezicht zou houden en opdrachten zou geven. Eiser heeft echter eveneens verklaard dat van deze afspraken met RENO-POL weinig terecht is gekomen en uit eisers verklaring van 19 juni 2006 leidt de rechtbank af dat eiser en zijn partner toezicht hebben gehouden op de werkzaamheden en dat zij tevens opdrachten hebben gegeven. Eiser en zijn partner hebben alle gebruikte bouwmaterialen en het grootste deel van de gebruikte gereedschappen aangeleverd. Bovendien kan uit een ongedateerde brief van eiser aan de Arbeidsinspectie en een flyer van RENO-POL worden afgeleid dat eiser RENO-POL een bedrag van € 12,50 per door de vreemdelingen gewerkt uur diende te betalen. Daarbij zijn de meeste facturen van RENO-POL deelbaar door € 12,50 (of de helft daarvan) en staat in het - niet door eiser ondertekende - contract dat de opdrachtgever de opdrachtnemer voor de geleverde diensten € 12,50 plus 6 % BTW zal betalen, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank niets anders kan zijn dan een bedrag per gewerkt uur. Ten slotte acht de rechtbank van belang dat eiser de rechtsverhouding tussen hem en RENO-POL niet met gegevens en bescheiden heeft onderbouwd. Het door eiser aan de Arbeidsinspectie verstrekte dienstverleningscontract is niet door eiser ondertekend. Bovendien heeft eiser dit contract eerst na de controle op 12 mei 2006 en dus ruim na aanvang van de werkzaamheden ontvangen. Ter zitting heeft eiser bevestigd dat de overeenkomst tussen hem en RENO-POL niet op papier stond. Eiser heeft weliswaar verklaard dat hij met RENO-POL heeft afgesproken dat RENO-POL meer zou leveren dan alleen arbeidskrachten, maar eiser heeft deze afspraken niet aannemelijk kunnen maken. Daarbij blijkt uit het voorgaande dat RENO-POL in werkelijkheid niets anders heeft geleverd dan arbeidskrachten.
Gelet op het hiervoor overwogene bestaat geen grond voor het oordeel dat sprake is van een uitzondering als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav in samenhang met artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav.
Dit betekent dat eiser heeft gehandeld in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav, hetgeen ingevolge artikel 18 van de Wav wordt aangemerkt als een beboetbaar feit. Verweerder was derhalve ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav in samenhang met de artikelen 1 en 2 van de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2007 en de daarbij behorende bijlage bevoegd eiser een boete op te leggen van € 16.000.
Voor zover eiser heeft beoogd een beroep te doen op het ontbreken van verwijtbaarheid of verminderde verwijtbaarheid overweegt de rechtbank het volgende. Het is vaste rechtspraak van de ABRvS dat in het geval van een overtreding van de Wav van boeteoplegging wordt afgezien, indien sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid. De werkgever dient daartoe aannemelijk te maken dat zij de maximale van haar te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding. Daarnaast kan een zeer beperkte mate van verwijtbaarheid aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. De rechtbank verwijst in dit kader bijvoorbeeld naar een uitspraak van de ABRvS van 15 juli 2007 (gepubliceerd op rechtspraak.nl onder LJN: BB0410).
De rechtbank is van oordeel dat de overtreding eiser kan worden verweten, nu hij heeft nagelaten te onderzoeken of in zijn situatie een tewerkstellingsvergunning was vereist. Verweerder heeft dan ook terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de boete ten onrechte is opgelegd dan wel diende te worden gematigd.
Dit leidt tot de slotsom dat het beroep ongegrond is. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het uitspreken van een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gegeven door mr. E. de Witt, rechter, en door deze in het openbaar uitgesproken op
2 juni 2008, in tegenwoordigheid van mr. F.F. van Emst als griffier.
w.g. F.F. van Emst
w.g. E. de Witt
Tegen deze uitspraak staat voor partijen hoger beroep open. Gelijke bevoegdheid komt toe aan andere belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:13 in samenhang met artikel 6:24 van de Awb.
Indien u daarvan gebruik wenst te maken dient u binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak een brief (beroepschrift) alsmede een afschrift van deze uitspraak te zenden aan:
de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Postbus 20019
2500 EA Den Haag
In het beroepschrift vermeldt u waarom u de uitspraak niet juist vindt.