Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 89850 / KG ZA 08-195
Vonnis in kort geding van 15 juli 2008
in de zaak van
1. [eiser 1],
wonende te Amsterdam,
2. [eiser 2],
wonende te Amsterdam,
eisers,
procureur: mr. P.R. van den Elst,
advocaat: mr. S.F. Kalff te Amsterdam,
tegen
mr. A.J. BOER Q.Q.,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de heer [b[derde],
kantoorhoudende te Assen,
gedaagde,
procureur: mr. S.A. Roodhof,
Partijen zullen hierna "[eiser 1 en 2]." en "de curator" genoemd worden.
1. De procedure
1.1. [eiser 1 en 2]. heeft ter terechtzitting in kort geding van 25 juni 2008
-overeenkomstig de door hem overgelegde concept-dagvaarding- gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en op alle dagen en uren:
I.
primair: het conservatoire beslag dat de curator heeft doen leggen op het schip '[naam schip]' van [eiser 2], zoals in het lichaam van de dagvaarding omschreven, opheft alsmede beveelt dat de curator het schip vrij van beslagen zal houden;
subsidiair: de curator veroordeelt het beslag binnen 24 uur na betekening van het vonnis ongedaan te maken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat de curator zulks nalaat;
II.
de curator veroordeelt in de kosten van het geding.
1.2. De curator is vrijwillig ter terechtzitting verschenen. Partijen hebben ter terechtzitting hun standpunten nader toegelicht, waarbij de raadslieden gebruik hebben gemaakt van pleitnotities, en waarbij de curator heeft geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [eiser 1 en 2]. in de kosten van het geding.
1.3. Partijen hebben producties overgelegd.
1.4. Ter terechtzitting hebben partijen -ten overstaan van de destijds behandelend voorzieningenrechter mr. Tromp- een minnelijke regeling getroffen, welke is neergelegd in een vaststellingsovereenkomst, die is aangehecht aan het proces-verbaal van de zitting.
1.5. De raadsman van [eiser 1 en 2]. heeft de rechtbank op 2 juli 2008 telefonisch verzocht om voortzetting van het kort geding, en hij heeft zulks ook aan mr. Walvius, de vervanger van de met vakantie zijnde curator, medegedeeld. Vervolgens heeft mr. Walvius de rechtbank bij faxbericht van 3 juli 2008 verzocht om bij de vaststelling van een datum voor een nadere zitting rekening te houden met de verhinderdata van de curator, en de zitting te plannen na diens terugkomst van vakantie. Hierbij heeft mr. Walvius, voor het geval de rechtbank zijn verzoek niet honoreert, aangegeven de curator ter zitting te vertegenwoordigen, en heeft daartoe ook zijn eigen verhinderdata doorgegeven.
1.6. Bij faxbericht van 3 juli 2008 is door de kort geding griffie aan mr. Walvius medegedeeld dat de nadere zitting in deze procedure zal plaatsvinden op 9 juli 2008 te 14.00 uur.
1.7. Bij brief van 4 juli 2008 heeft de raadsman van [eiser 1 en 2]. namens zijn cliënten de hiervoor bedoelde vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd
1.8. Op 9 juli 2008 te 10.24 uur is aan het kantoor van mr. Walvius door de deurwaarder op verzoek van [eiser 1 en 2]. een oproepingsexploit betekend, waarbij de curator -vertegenwoordigd door mr. Walvius- is opgeroepen om ter nadere zitting van diezelfde middag te verschijnen. Bij faxbericht van 9 juli 2008 te 10.59 uur heeft mr. Walvius de rechtbank bericht dat hij niet ter zitting zal verschijnen, omdat uit het proces-verbaal van de zitting van 25 juni 2008 volgt dat het kort geding is ingetrokken en er derhalve geen zaak aanhangig is.
1.9. De voortzetting van het kort geding heeft plaatsgevonden ter terechtzitting van 9 juli 2008. De curator, althans diens plaatsvervanger mr. Walvius, is toen niet verschenen. Ter zitting heeft de raadsman van [eiser 1 en 2]. het standpunt van zijn cliënten nader toegelicht, waarbij hij gebruik heeft gemaakt van pleitnotities.
1.10. Het vonnis is bepaald op heden.
2. De vaststaande feiten
In dit kort geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1. [eiser 1] en [eiser 2] zijn elkaars levenspartners.
2.2. [eiser 1] is eigenaar van het onroerend goed aan de [straatnaam en nummer] te Amsterdam, kadastraal bekend onder nummer [kadastraal nummer]. Op deze onroerende zaak zijn twee conservatoire beslagen gelegd -in 1994 en in 2007- in het kader van een lopende bodemprocedure bij de rechtbank Amsterdam (nr. 454-91/H93.2464) tussen [eiser 1] en de heer [betrokkene], over de participatie van [betrokkene] in het door [eiser 1] gedreven restaurant Le Garage te Amsterdam. Vanwege het faillissement van [betrokkene] is de procedure namens de boedel voortgezet door diens curator mr. A.J. Boer. De curator heeft tevens beslag gelegd op de aan [eiser 1] in eigendom toebehorende onroerende zaak aan de [straatnaam2 en nummer] te Hindeloopen en op een bankrekening van [eiser 1 en 2].
2.3. De rechtbank Amsterdam heeft in de lopende bodemprocedure bepaald dat [betrokkene] recht heeft op vergoeding van zijn inbreng na beëindiging van de tussen [betrokkene] en [eiser 1] bestaan hebbende vof per 21 juni 1990. Daartoe dient de waarde van het vermogen van de vof bepaald te worden op 21 juni 1990. Vervolgens dient berekend te worden of [betrokkene] een vergoeding uit overbedeling van [eiser 1] heeft, vermeerderd met wettelijke rente.
2.4. De onroerende zaak te Amsterdam is bezwaard met hypotheken ter waarde van
€ 215.545,60. De daaraan gekoppelde levensverzekering ter waarde van € 111.477,- is verpand aan de hypotheeknemer. [eiser 1] heeft recent door een tweetal makelaars taxaties laten uitvoeren terzake de waarde van deze onroerende zaak. Blijkens een taxatierapport d.d. 24 juni 2008 van Roukens en Nippérus Makelaardij O.G. bedraagt de executiewaarde van de onroerende zaak € 1.318.000,-, terwijl blijkens een brief d.d. 20 juni 2008 van Peter Bruin Makelaardij o/g B.V. de executiewaarde € 1.350.000,- bedraagt.
2.5. [eiser 1] heeft voorts een waardebepaling laten uitbrengen terzake van de onroerende zaak te Hindeloopen door de heer Frans Jacobs, bouwkundig adviseur, makelaar en mediator. De verkoopwaarde van dit pand is daarbij geschat op € 280.000,-.
2.6. [eiser 1] is eigenaar geweest van het zeiljacht '[naam schip]'. Bij notariële akte van 25 mei 2007 heeft [eiser 1] dit schip aan [eiser 2] geleverd.
In deze akte staat onder meer het volgende vermeld:
'Verkoper en koper hebben een koopovereenkomst gesloten op grond waarvan verkoper bij deze levert aan de koper, die bij deze aanvaardt, het volgende registergoed.'
en
'Verkoper en koper zijn voor het verkochte een koopprijs overeengekomen, groot: zevenhonderdduizend euro (€ 700.000,00). De koopsom is tussen partijen voldaan. Verkoper verleent de koper derhalve kwijting voor de voldoening van de koopsom.'
Het schip staat kadastraal op naam van [eiser 2] geregistreerd.
2.7. De curator heeft -na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank- op 16 juni 2008 ten laste van [eiser 1] conservatoir beslag doen leggen op de '[naam schip]', zich op dat moment bevindend in de Jachthaven van Hindeloopen aan het [straatnaam3 en nummer] aldaar. De deurwaarder heeft dit schip door middel van een ketting vastgelegd aan de steiger. Dezelfde dag nog heeft de raadsman van [eiser 1 en 2]. de curator verzocht om het beslag onmiddellijk op te heffen.
2.8. Ter terechtzitting van 25 juni 2008 hebben partijen -voor zover te dezen van belang- de navolgende vaststellingsovereenkomst gesloten:
'Partijen komen ter beëindiging van het onderhavige geschil het navolgende overeen"
1. [eiser 1] verstrekt een bankgarantie van € 100.000,- aan de curator mr. A.J. Boer q.q. binnen een termijn van 14 dagen na heden, tot zekerheid van verhaal van de door mr. A.J. Boer q.q. in het beslagrekest gestelde vordering op [eiser 1] van € 1.000.000,- in de procedure bij de rechtbank Amsterdam (nr. 454-91/H93.2464). De bankgarantie wordt verstrekt onder voorbehoud van financiering. In geval van weigering van een bankgarantie dient de huisbankier Nationale Nederlanden daartoe een schriftelijke verklaring af te leggen.
2. De curator zorgt terstond na verkrijging van de bankgarantie voor opheffing van het beslag op het schip '[naam schip]'.
(…)
5. Het kort geding wordt per heden ingetrokken.'
2.9. [eiser 1] en de curator zijn al enige tijd bezig met schikkingsonderhandelingen in de bodemprocedure bij de rechtbank Amsterdam. In het kader van deze onderhandelingen heeft de curator bij brief van 27 juni 2008 aan de raadsman van [eiser 1] onder meer het volgende medegedeeld:
'Zoals ik uw kantoorgenoot mr. S. Kalff reeds tijdens kort geding heb meegedeeld zou ik op korte termijn komen met mijn commentaar op de waardering van THW Accountants te Amstelveen. Ik verwijs u naar de commentaren van de belastingdienst, mevrouw N.G.H. Speet, alsmede van Hut Accountants mevrouw I. Hazenberg-Kempen RA. Deze maak ik tot de mijne. Aanknopend bij deze rapportages komt mijn standpunt, kort gezegd, erop neer dat THW Accountants ten onrechte een jaarrekeningtechnische benadering kiest, zie met name het betoog van mevrouw Speet. (…) Om kort te gaan, ik ben niet overtuigd van het standpunt van THW Accountants. Het tegendeel is het geval. Ik sluit aan bij de benadering van de waarde van de participatie van [betrokkene] van f 770.000,- à f 820.000,-, zoals ingeschat door mevrouw Speet. Om er minnelijk uit te komen zal uw cliënt zeer aanzienlijk op dienen te schuiven in deze richting.'
2.10. De hiervoor bedoelde brief van de curator is mede gebaseerd op een memo van mevrouw Speet van de belastingdienst d.d. 18 juni 2008, welk stuk ook aan de curator is toegezonden.
3. De beoordeling
De voortgezette behandeling van het kort geding
3.1. In de tussen partijen ter zitting van 25 juni 2008 gesloten vaststellingsovereenkomst is onder punt 5. overeengekomen dat het kort geding wordt ingetrokken. Mr. Kalff heeft bij brief van 4 juli 2008 namens [eiser 1 en 2]. de vaststellingsovereenkomst vernietigd. Voorshands dient dan ook te worden uitgegaan van de mogelijkheid dat de vaststellingsovereenkomst terecht is vernietigd. Met de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst is ook de bepaling dat het kort geding is ingetrokken van de baan. Het kort geding heeft daarmee de status van een geschorste behandeling, waardoor een voortzetting van de behandeling mogelijk is. Voor een voortgezette behandeling is noodzakelijk dat beide partijen daarvoor correct zijn opgeroepen. Aan die eis is in het onderhavige geval voldaan. Mr. Walvius was er blijkens zijn faxbericht van 3 juli 2008 van op de hoogte dat mr. Kalff een voortgezette behandeling van het kort geding wenste. Hij heeft daartoe zowel de verhinderdata van de curator als van zichzelf medegedeeld. Vervolgens is mr. Walvius door de kort geding griffie bij faxbericht op de hoogte gesteld van datum en tijdstip van de voortgezette mondelinge behandeling. Hij is ook nog eens bij exploit opgeroepen door [eiser 1 en 2]. om ter zitting te verschijnen. Daarnaast heeft mr. Kalff nog gesteld dat hij herhaalde pogingen heeft ondernomen om in contact te komen met mr. Walvius. Gelet op dit alles is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldaan aan de eisen voor een geldige voortzetting van de behandeling van dit kort geding.
Vernietiging vaststellingsovereenkomst
3.2. [eiser 1 en 2]. heeft de vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd, omdat er volgens hem sprake is van dwaling. Daartoe stelt [eiser 1 en 2]. dat hij op basis van een onjuiste voorstelling van zaken de onderhandelingen met de curator is aangegaan, welke hebben geleid tot het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Indien de curator ter zitting van 25 juni 2008 de informatie als genoemd in zijn brief van 27 juni 2008 had medegedeeld, over welke informatie hij reeds voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst beschikte, dan was [eiser 1 en 2]. de vaststellingsovereenkomst nimmer aangegaan. De curator wist voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst namelijk al dat zijn maximale vordering op [eiser 1]
fl. 770.000 a fl. 820.000,- bedroeg. Vermeerderd met wettelijke rente en omgerekend in euro's is dit ruim € 700.000,-., De curator heeft echter nagelaten om dat mede te delen, zodat hij -in strijd met artikel 21 Rv Pro- niet alle relevante feiten naar waarheid heeft aangevoerd. De reeds gelegde beslagen op de onroerende zaken bieden -bij executie- voldoende zekerheid voor verhaal van de maximale vordering van de curator. Ter zitting heeft de curator echter
-daartoe bevraagd door de voorzieningenrechter- gesteld dat hij voor een bedrag van ongeveer € 1.500.000,- aan zekerheden dacht nodig te hebben. Gezien zijn brief van 27 juni 2008 was dat bedrag veel te hoog en is er dus onderhandeld over een minnelijke regeling op basis van een volstrekt excessieve eis. Indien [eiser 1] ter zitting van de maximale vordering van de curator had geweten, dan had hij vonnis gevraagd in plaats van aanvullende zekerheid aan de curator te verstrekken. Gelet op hetgeen hiervoor is gesteld, is [eiser 1 en 2]. bovendien van mening dat zijn gebondenheid aan de vaststellingsovereenkomst, gelet op de inhoud en de wijze van totstandkoming hiervan, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
3.3. De voorzieningenrechter overweegt dat partijen ter zitting van 25 juni 2008, net als de toen behandelend voorzieningenrechter, bij de schikkingsonderhandelingen zijn uitgegaan van de destijds door de curator genoemde maximale hoogte van zijn vordering op [eiser 1] van € 1.500.000,-. Dit bedrag wijkt radicaal af van de twee dagen later door de curator gepresenteerde maximale hoogte van zijn vordering op [eiser 1], zijnde een bedrag van f 770.000,- tot f 820.000,-. Daarbij dient ook nog bedacht te worden dat de curator in zijn brief meldt dat [eiser 1] 'aanzienlijk in de richting van deze bedragen dient op te schuiven', zodat de werkelijke hoogte van de maximale vordering van de curator nog lager dan de genoemde bedragen moet worden ingeschat. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter wist de curator ter zitting van 25 juni 2008 reeds dat zijn maximale vordering op [eiser 1] veel lager was dan het ter zitting genoemde bedrag van
€ 1.500.000,-. Voldoende aannemelijk is dat de curator op dat moment al beschikte over de brief van mevrouw Speet van de belastingdienst van 18 juni 2008, ten aanzien waarvan de curator in zijn brief van 27 juni 2008 meldt dat hij de daarin getrokken conclusies tot de zijne maakt. De curator had naar het oordeel van de voorzieningenrechter in de schikkingsonderhandelingen melding dienen te maken van de brief van de belastingdienst, nu daarin essentiële informatie staat voor de bepaling van de maximale hoogte van de vordering van de curator. Nu hij zulks heeft nagelaten, heeft de curator gehandeld in strijd met artikel 21 Rv Pro, op grond waarvan hij gehouden is om alle voor de oplossing van het geschil van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren.
3.4. [eiser 1 en 2]. heeft bij de voortzetting van de behandeling van het kort geding gesteld dat, indien de door de curator in zijn brief van 27 juni 2008 genoemde bedragen als uitgangspunt worden genomen, en vervolgens worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 1993, de vordering van de curator maximaal ongeveer € 700.000,- bedraagt. Aangenomen mag dan ook worden dat [eiser 1], indien hij op de hoogte was geweest van de brief van de belastingdienst, niet bereid geweest was om de curator de in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen aanvullende zekerheid te verstrekken.
3.5. Voorshands komt de voorzieningenrechter dan ook tot het oordeel dat [eiser 1 en 2]. zich terecht beroept op dwaling in de zin van artikel 6:228 lid 1 sub b BW Pro, en uit dien hoofde gerechtigd was om de vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk te vernietigen. Overigens hebben partijen tot de buitengerechtelijke vernietiging van de vaststellingsovereenkomst ook geen uitvoering aan die overeenkomst gegeven.
3.6. Gelet op het vorenstaande dient er vooralsnog van te worden uitgegaan dat er geen vaststellingsovereenkomst meer bestaat, en komt de voorzieningenrechter toe aan de beoordeling van de gevorderde opheffing van het beslag op de '[naam schip]'.
Opheffing beslag
3.7. [eiser 1 en 2]. voert -kort samengevat- twee gronden aan voor de gevorderde opheffing van het beslag op het schip:
I. Er is -na verkregen verlof- ten laste van [eiser 1] beslag gelegd op een goed dat niet tot het vermogen van [eiser 1], maar tot dat van zijn partner [eiser 2] behoort. Het schip is immers eigendom van [eiser 2], zo volgt uit de leveringsakte en de kadastrale registratie. Het beslag is dus nietig.
II. De op de onroerende zaken te Amsterdam en Hindeloopen gelegde beslagen bieden de curator reeds voldoende zekerheid voor verhaal van zijn vordering.
Door desondanks het beslag op het schip te handhaven, handelt de curator onrechtmatig jegens [eiser 1 en 2].
3.8. De curator voert aan dat de overdracht van het schip door [eiser 1] aan [eiser 2] als een schijnhandeling moet worden beschouwd. [eiser 2] heeft en had geen vermogen om het schip voor een bedrag van € 700.000,- te kopen, en kan met zijn jaarlijkse inkomen nooit een boot aanhouden van een dergelijke waarde. Er is bovendien geen schriftelijke koopovereenkomst tussen [eiser 1] en [eiser 2] opgemaakt.
Gelet op het voorgaande ontbreekt er, aldus de curator, een titel voor de overdracht van het schip, zodat er geen geldige overdracht heeft plaatsgevonden en het schip derhalve nog steeds tot het vermogen van [eiser 1] behoort. Subsidiair stelt de curator dat er sprake is van een paulianeuze rechtshandeling, waardoor de faillissementsboedel is benadeeld. Meer subsidiair stelt de curator dat er sprake is van onrechtmatig handelen van [eiser 2] en/of [eiser 1], door samen te spannen om verhaal op het schip te voorkomen. Wat betreft de waarde van de beslagen onroerende zaken voert de curator aan dat de in dat kader overgelegde taxaties veel te optimistisch zijn. Er dient voor de bepaling van de waarde van de onroerende zaken te worden aangeknoopt bij de (aanzienlijk lagere) WOZ-waarde.
3.9. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is onvoldoende aannemelijk geworden dat het schip '[naam schip]' zich nog in het vermogen van [eiser 1] bevindt. Het schip is bij notariële akte geleverd aan [eiser 2] en staat op diens naam kadastraal geregistreerd. De voorzieningenrechter gaat voorbij aan de stelling van de curator dat er geen koopovereenkomst tussen [eiser 1] en [eiser 2] tot stand is gekomen en dat er sprake is geweest van een schijnconstructie c.q. Paulianeus handelen c.q. onrechtmatig handelen. Zulks is onvoldoende aannemelijk geworden en voor nadere bewijslevering is in het kader van de onderhavige procedure geen plaats. De conclusie is dan ook dat het ten laste van [eiser 1] gelegde beslag geen vermogensbestanddeel van [eiser 1] heeft getroffen, derhalve nietig is, en reeds op die grond dient te worden opgeheven.
3.10. Voor opheffing van het beslag op het schip bestaat reden te meer, nu voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat de beslagen op de aan [eiser 1] in eigendom toebehorende onroerende zaken te Amsterdam en Hindeloopen -bij executie- voldoende mogelijkheid bieden voor verhaal van de vordering van de curator. De executiewaarde van de onroerende zaak van [eiser 1] aan de [straatnaam en nummer] te Amsterdam is door twee afzonderlijke makelaars zeer recent nog op een bedrag van ruim € 1.300.000,- geschat. Hier moet dan nog wel de hypotheekschuld van € 215.545,60 vanaf, maar daar staat weer tegenover dat in geval van executie de hypotheekverstrekker recht kan doen gelden op de aan de hypotheek verbonden levensverzekering met een waarde van € 111.477,-. De alsdan resterende executiewaarde is ruimschoots voldoende om de vordering van de curator -welke door hem in het verzoekschrift tot het leggen van het beslag op het schip nog is begroot op € 1.000.000,- te kunnen voldoen, terwijl de curator ook nog aanvullende zekerheid heeft met het beslag op de onroerende zaak te Hindeloopen. De voorzieningenrechter verwerpt gezien het voorgaande het standpunt van de curator, dat bij de bepaling van de waarde van de onroerende zaken dient te worden uitgegaan van de (aanzienlijk lagere) WOZ-waarde. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat de WOZ-waarde van een onroerende zaak geen reëel beeld geeft van de werkelijke waarde van die onroerende zaak.
3.11. De gevorderde uitvoerbaarverklaring op de minuut zal worden afgewezen, nu [eiser 1 en 2]., voor wie terstond na deze uitspraak de grosse daarvan beschikbaar zal zijn, daarbij geen belang heeft.
3.12. De curator zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [eiser 1 en 2]. als volgt vastgesteld:
- vast recht € 254,00
- salaris procureur € 816,00
----------
totaal € 1.070,00
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
heft op het conservatoire beslag dat de curator heeft doen leggen op het schip '[naam schip]' zoals in het lichaam van de (concept)dagvaarding omschreven en beveelt de curator dit schip vrij van beslagen te houden;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser 1 en 2]. vastgesteld op € 1.070,00;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en op alle dagen en uren;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. Postma op 15 juli 2008