Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 89568 / KG ZA 08-176
Vonnis in kort geding van 18 juli 2008
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FRICORP B.V.,
gevestigd te 's Gravenhage,
2.de gezamenlijke erven van [erflater], bij leven wonende te Oranjewoud, zijnde
[eiseres 1],
wonende te Oranjewoud,
[eiseres 2],
wonende te Heemstede,
[eiser 3],
wonende te Nootdorp,
[eiser 4],
wonende te 's-Gravenhage,
[eiseres 5],
wonende te 's-Gravenhage,
eisers,
hierna respectievelijk te noemen Fricorp, [eiseres 1], [eiseres 2], [eiser 3], [eiser 4] en [eiseres 5] en gezamenlijk te noemen Fricorp c.s.,
procureur mr. P. Tuinman,
tegen
de naamloze vennootschap
MULTIQUEST N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
hierna te noemen MultiQuest,
procueru mr. J.B. Dijkema,
advocaat mr. M. Ynzonides te 's-Gravenhage.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling en de ten behoeve daarvan op voorhand overgelegde stukken;
- de pleitnota van de zijde van Fricorp c.s.
- de pleitnota van de zijde van MultiQuest
- de aanhouding ten behoeve van het beproeven van een minnelijke regeling;
- het faxbericht van mr. Ynzonides voornoemd waaruit blijkt dat partijen geen minnelijke regeling hebben kunnen treffen en vonnis vragen;
- het faxbericht van mr. Tuinman voornoemd waarin wordt verzocht tegen de eerstvolgende rolzitting uitspraak te doen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 18 juli 2002 heeft MultiQuest [erflater] voornoemd (hierna te noemen: [erflater]) en Fricorp doen dagvaarden voor de rechtbank Rotterdam en heeft daarbij gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair
1. Fricorp en [erflater] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan MultiQuest van een bedrag van EUR 1.934.890,25, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
2. Fricorp en [erflater] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
subsidiair
Fricorp en [erflater] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het bedrag van EUR 118.181, 95, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 augustus 1999 tot de dag der algehele voldoening;
primair en subsidiair
Fricorp en [erflater] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
2.2. Met verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage heeft MultiQuest medio 2004 ter bewaring van haar rechten ten laste van Fricorp en [erflater] conservatoir beslag doen leggen op twee onroerende zaken van [erflater] en conservatoir derdenbeslag doen leggen onder drie banken.
2.3. De beslagen zijn opgeheven tegen een door de ING Bank op 18 oktober 2004 ten gunste van MultiQuest voor Fricorp en [erflater] gestelde bankgarantie groot EUR 2.500.000,-, opgemaakt volgens het Rotterdams Garantieformulier.
2.4. In oktober 2005 is de bankgarantie vrijgegeven, waar tegenover een bedrag van EUR 2.500.000,- op een kwaliteitsrekening is geplaatst ten name van de beide raadslieden. De afspraken omtrent dit depot staan beschreven in een brief van mr. Ynzonides van 6 oktober 2005 gericht aan mr. Tuinman, waarin -voor zover van belang- het volgende wordt bericht:
"Multiquest gaat akkoord met het voorstel om een bedrag van EUR 2,5 miljoen op een kwaliteitsrekening te plaatsen (…) met de afspraak dat dit bedrag toekomt aan de rechthebbende krachtens een in kracht van gewijsde gegane uitspraak in de lopende procedure, dan wel krachtens een minnelijke regeling tussen partijen, op voorwaarde dat de gekweekte rente over het bedrag wordt bijgeschreven op de kwaliteitsrekening en zodoende eveneens toekomt aan de uiteindelijk gerechtigde."
2.5. In het eindvonnis van 16 april 2008 van de rechtbank Rotterdam in vorenbedoelde procedure is de rechtbank -voor zover van belang- uitgegaan van de volgende vaststaande feiten zoals deze zijn weergegeven in het (eerste) tussenvonnis van die rechtbank in die procedure van 31 maart 2004:
"2.1. (…) [erflater] was (middellijk) eigenaar van de aandelen in een aantal vennootschappen, actief in de bouw en projectontwikkeling (…) : "de BBF-Groep". Fricorp B.V. is de houdstermaatschappij van [erflater]. Haar voormalige naam is: Holding [erflater] B.V.
2.2. [erflater] had om meerdere redenen het voornemen zijn aandelen te verkopen. Hierover heeft hij gedurende het jaar 1998 onderhandeld met Heijmans N.V.. In het kader hiervan is een prijs van tien miljoen gulden genoemd. Uiteindelijk is met Heijmans N.V. geen overeenstemming bereikt omdat zij allerhande garanties verlangde die potentieel een aanzienlijke feitelijk verlaging van de kooprijs zouden bewerkstelligen.
2.3. Hierna schakelde [erflater] Multiquest in. Zij heeft zowel werkzaamheden uitgevoerd binnen de BBF-Groep als daarbuiten. Intern heeft zij zich beziggehouden de directie en het management op één lijn te krijgen. Extern heeft zij zich gericht op het zoeken van kopers.
2.4. Bij brief van 14 januari 1999 bericht Multiquest onder andere het volgende aan [erflater]:
"Wij spraken af dat MultiQuest zich ervoor zal inspannen om, eventueel met inschakeling van derden, de BBF Groep of onderdelen van de BBF Groep aan derden te verkopen. De interne kosten inzake verkoop van de BBF groep, welke MultiQuest doorberekent aan Holding [erflater] B.V. of BBF, zullen worden afgetrokken van een eventuele vergoeding gelijk aan het hieronder omschreven deel van de opbrengst boven de NLG 10.000.000,--,
Als richtprijs voor de aandelen of de onderneming houden we NLG 10.000.000,-- aan. eventuele kosten van door MultiQuest ingeschakelde derden zullen voor rekening zijn van Holding [erflater] B.V. of BBF.
MultiQuest zal recht hebben op een vergoeding gelijk aan 50% van het bedrag waarmee de opbrengst voor de aandeelhouder een bedrag van NLG 10 miljoen overschrijdt.
Holding [erflater], dan wel Frilex B.V. zal voorts aan MultiQuest een optie verlenen inhoudende dat MultiQuest het recht heeft om indien de aandelen in en of de ondernemingen van de BBF Groep worden verkocht al het onroerend goed van Frilex B.V. te kopen tegen een waarde gelijk aan de boekwaarde. Zodra MultiQuest het onroerend goed heeft vervreemd aan enige derde, zal MultiQuest aan u, als aandeelhouder van BBF Groep 50% van de nettowinst (i.e. winst na aftrek van alle kosten en belastingen) voldoen."
2.5. Deze brief is door [erflater] voor akkoord ondertekend.
2.6. In de brief van 17 februari 1999, die eveneens door [erflater] voor akkoord is ondertekend, wordt onder andere het volgende vermeld:
"This letter sets forth the terms and conditions upon which [erflater] and Holding [erflater] B.V. (…) has engaged MultiQuest N.V. to act as its exclusive financial advisor with respect to potential disposition of all the shares in Bouw- en Aannemingsmaatschappij B.B.F. B.V. Frilex B.V. and Frion B.V. -including, without limitations their subsidiaries- (…).
(…)
2.7. Op 22 februari 1999 vindt er een bespreking plaats waarbij onder andere aanwezig zijn [erflater] en de heer [derde], namens MultiQuest. Zij hebben het besprekingsverslag beiden voor akkoord ondertekend. Hieruit blijken de afspraken omtrent de feitelijk invulling van de afspraken uit laatstvermelde brief.
(…)
2.9. De door MultiQuest in overleg met [erflater] ingezette "silent auction" wordt door [erflater] afgeblazen omdat door het statutaire bestuur en management te kennen wordt gegeven dat de verkoop enkel aan Heijmans N.V. mag geschieden. Uiteindelijk is dit gebeurd."
2.6. In haar tussenvonnis van 28 juni 2006 heeft de rechtbank Rotterdam omtrent de verkoopopbrengst van de onroerende zaken van Frilex B.V. -voor zover van belang- het volgende overwogen:
"2.10 (…). De omstandigheid dat Fricorp en [erflater] zonder bemoeienis van MultiQuest overeenstemming met Heijmans N.V. hebben bereikt en daardoor hebben verhinderd dat MultiQuest kon voldoen aan de door haar aanvaarde verplichtingen, kan (…) niet tot de conclusie leiden dat Fricorp en [erflater] niet langer gehouden zijn om af te rekenen in overeenstemming met de afspraken als vermeld in de brieven van 14 januari 1999 en 17 februari 1999.
2.11 Uit het vorenstaande volgt dat het onroerende goed van Frilex B.V, althans de verkoopopbrengst daarvan, dient te worden betrokken bij de bepaling van de verkoopopbrengst."
2.7. In het eindvonnis van 16 april 2008 heeft de rechtbank Rotterdam hieromtrent overwogen:
"2.7 Wat betreft de verkoopopbrengst van de onroerende zaken overweegt de rechtbank het volgende. Partijen hadden omtrent het onroerend goed van de BBF-groep een optieregeling afgesproken. Vast staat echter dat deze optieregeling niet is uitgeoefend, waardoor deze regeling bij de vaststelling van de verkoopopbrengst van de BBF-groep buiten beschouwing dient te blijven. Voor aftrek van de boekwaarde en de makelaarskosten, zoals door Fricorp [erflater] betoogd, is derhalve geen grond. Uit het voorgaande volgt dat, zoals reeds in het tussenvonnis d.d. 28 juni 2006 onder rechtsoverweging 2.11 is overwogen, bij de vaststelling van de verkoopopbrengst van de BBF-groep de volledige verkoopopbrengst van de onroerende zaken betrokken dient te worden."
2.8. Bij eindvonnis van 16 april 2008, uitvoerbaar bij voorraad, heeft de rechtbank Rotterdam Fricorp en [erflater] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan MultiQuest van een bedrag van EUR 1.9731.768,61, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 juli 2002 tot aan de dag der voldoening en Fricorp en [erflater] veroordeeld in de proceskosten. Voor het overige heeft de rechtbank de vorderingen van MultiQuest afgewezen.
2.9. Op 16 mei 2008 heeft MultiQuest ten laste van Fricorp c.s. executoriaal beslag gelegd onder Frilex B.V. op de aandelen van Fricorp c.s. in Frilex B.V. en onder Beheers- en Ontwikkelingsmaatschappij Frion B.V op de aandelen van Fricorp c.s in Beheers- en Ontwikkelingsmaatschappij Frion B.V. Op 20 en 21 mei 2008 heeft MultiQuest ten laste van Fricorp c.s. executoriaal beslag gelegd onder Fricorp, [eiseres 2], [eiser 4], [eiseres 1] en [eiseres 5] op aan hen toebehorende onroerende zaken en appartementsrechten.
2.10. Bij brief van 23 juni 2008 is namens MultiQuest aan Fricorp c.s. bericht dat Multiquest niet tot tenuitvoerlegging van de executoriale beslagen over zal gaan totdat het hof in hoger beroep over voormeld vonnis van de rechtbank van 16 april 2008 zal hebben geoordeeld.
3. Het geschil
3.1. Fricorp c.s. vorderen dat de voorzieningenrechter bij vonnis -uitvoerbaar bij voorraad,
1. alle door MultiQuest ten laste van Fricorp c.s. gelegde executoriale beslagen op zal heffen, met bepaling dat MultiQuest deze binnen vijf dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis dient door te halen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 150.000,- per beslag, dat niet binnen de betreffende termijn door MultiQuest is doorgehaald;
2. de executie van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 16 april 2008 te schorsen, totdat tussen partijen een uitspraak is gedaan die kracht van gewijsde heeft verkregen;
3. MultiQuest zal veroordelen in de kosten van het geding.
3.2. Zij stellen daartoe het volgende. De tenuitvoerlegging van voormeld vonnis van de rechtbank van 16 april 2008, waartegen Fricorp c.s inmiddels beroep hebben ingesteld, levert misbruik van bevoegdheid op. Ter opheffing van de eerder door MultiQuest gelegde conservatoire beslagen heeft MultiQuest een bankgarantie geaccepteerd die genoegzame zekerheid biedt en eerst kan worden ingeroepen, nadat de beslissing, waarbij een eind aan het geschil is gemaakt, in kracht van gewijsde is gegaan. Deze bankgarantie is met goedvinden van MultiQuest omgezet in een depot, waaraan dezelfde voorwaarde is verbonden. Als gevolg van de aanvaarding van deze vorm van zekerheid door MultiQuest is tussen partijen een rechtstoestand ontstaan, die het MultiQuest onmogelijk maakt, een vonnis, dat geen kracht van gewijsde heeft, ten uitvoer te leggen. Daarnaast zijn Fricorp c.s. van mening dat het vonnis van de rechtbank berust op een evidente misslag, waar het betreft de berekening van de aanspraak van MultiQuest ten aanzien van de onroerende zaken van Frilex B.V. De rechtbank heeft namelijk in haar tussenvonnis van 28 juni 2006 overwogen dat deze aanspraak berekend dient te worden op basis van de afspraken zoals neergelegd in de brieven van 14 januari 1999 en 17 februari 2000 maar deze berekeningswijze vervolgens niet gevolgd. Zij heeft namelijk bij de berekening van de aanspraak van MultiQuest ten aanzien van de onroerende zaken van Frilex B.V geen rekening gehouden met de boekwaarde van deze onroerende zaken. Dit betreft een evidente misslag.
3.3. MultiQuest voert gemotiveerd verweer met conclusie tot afwijzing van de vorderingen, met hoofdelijke veroordeling van Fricorp c.s. in de proceskosten en uitvoerbaarbijvoorraadverklaring van de proceskostenveroordeling. Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen c.q. staken, indien hij van oordeel is dat de executant -mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad- geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien:
a. het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust;
b. de tenuitvoerlegging op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard;
c. er andere feiten of omstandigheden zijn op grond waarvan executant in redelijkheid geen gebruik mag maken van haar recht tot executie van het vonnis in kwestie.
4.2. Partijen verschillen allereerst van mening over de vraag of, zoals Fricorp c.s hebben betoogd, het depot in de weg staat aan executie door MultiQuest van het uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de rechtbank Rotterdam van 16 april 2008. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.
4.3. Beide partijen hebben aangegeven dat noch bij het maken van de afspraken omtrent de bankgarantie noch bij het maken van de afspraken omtrent het omzetten van het bankgarantie in een depot gesproken is over de vraag of MultiQuest een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis dat nog niet in kracht van gewijsde was gegaan zou mogen executeren. Bij de beantwoording van de vraag wat partijen op dit punt in de gegeven situatie over en weer van elkaar mochten verwachten, komt het in dit geval dan ook met name aan op de bewoordingen van de bankgarantie en voormelde brief van mr. Ynzonides waarin de afspraken omtrent het depot zijn weergegeven.
4.4. Voor zover Fricorp c.s betogen dat uit de bewoordingen van deze stukken valt af te leiden dat MultiQuest niet mag overgaan tot executie van voormeld vonnis van 16 april 2008, totdat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, faalt dit betoog.
4.5. In de bankgarantie staat - voor zover van belang - vermeld:
"Deze borgtocht wordt gesteld zonder enigerlei prejudice (…) en tot een maximumbedrag van EUR 2.500.000,-, zulks ter opheffing en/of voorkoming van conservatoire beslagen ter zake van voormeld en onroerende zaken toebehorende aan de hoofdschuldenaren."
4.6. Hieruit blijkt dat de bankgarantie strekt tot opheffing van de gelegde conservatoire beslagen en voorkoming van nieuwe conservatoire beslagen. Executoriale beslagen worden er dus niet door geraakt. Uit deze tekst volgt evenmin dat MultiQuest niet bevoegd zou zijn een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis dat nog niet in kracht van gewijsde is gegaan ten uitvoer te leggen. De in de bankgarantie genoemde voorwaarde dat de bankgarantie niet eerder kan worden ingeroepen door MultiQuest dan nadat Fricorp c.s. bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis gewezen tussen Fricorp c.s. en MultiQuest zijn veroordeeld tot betaling aan MultiQuest, rechtvaardigt die conclusie evenmin. Deze voorwaarde brengt enkel met zich dat MultiQuest, ter executie van het uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, de bankgarantie niet kan inroepen, zolang dit vonnis niet in kracht van gewijsde is gegaan. Het verbiedt MultiQuest niet om dit vonnis buiten de bankgarantie om te executeren.
4.7. Het vorenstaande geldt mutatis mutandis ook voor het depot, nu ten aanzien van het depot geen andere afspraken zijn gemaakt dan ten aanzien van de bankgarantie.
4.8. De voorzieningenrechter overweegt voorts dat geen rechtsregel MultiQuest verbiedt om voormeld uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis buiten het depot om te executeren. Met de stelling dat MultiQuest aldus opnieuw beslag legt voor EUR 2,5 miljoen waar zij al zekerheid tot betaling van dat bedrag heeft, miskennen Fricorp c.s. het vorenoverwogene ten aanzien van de bevoegdheid van MultiQuest tot executie buiten het depot om. Dat MultiQuest de executie niet voortzet in afwachting van het (eind)oordeel van het gerechthof in appel, maakt dat niet anders.
4.9. Nu het depot derhalve naar voorlopig oordeel, niet in de weg staat aan executie van het vonnis rijst de vraag of executie van het vonnis misbruik van bevoegdheid oplevert, omdat, zoals Fricorp c.s. betogen, het vonnis klaarblijkelijk een misslag bevat.
4.10. Aan hun stelling dat het vonnis berust op een misslag hebben Fricorp c.s het volgende ten grondslag gelegd. De rechtbank Rotterdam heeft in het tussenvonnis van 28 juni 2006 overwogen dat Fricorp en [erflater] met MultiQuest dienden af te rekenen in overeenstemming met de afspraken als vermeld in de brieven van 14 januari 1999 en 17 februari 1999. Wat betreft de aanspraken van MultiQuest jegens Fricorp c.s zijn in de brief van 14 januari 1999 twee verschillende afspraken te onderscheiden, te weten de afspraak dat MultiQuest recht had op een vergoeding gelijk aan 50% van het bedrag waarmee de opbrengst van de verkoop de BBF Groep of onderdelen van de BBF Groep voor [erflater] een bedrag van NLG 10 miljoen zou overschrijden en de afspraak dat aan MultiQuest een optie werd verleend die inhield dat MultiQuest het recht had om indien de aandelen in en of de ondernemingen van de BBF Groep werden verkocht al het onroerend goed van Frilex B.V. te kopen tegen een waarde gelijk aan de boekwaarde, onder de voorwaarde dat zodra MultiQuest het onroerend goed zou hebben vervreemd aan enige derde, MultiQuest aan [erflater] 50% van de nettowinst zou voldoen. Bij de berekening van de aanspraken van MultiQuest ten aanzien van het onroerend goed van Frilex had de rechtbank volgens Fricorp c.s aansluiting moeten zoeken bij laatstgenoemde afspraak, omdat die afspraak zag op de aanspraken van MultiQuest op het onroerend goed van Frilex. Nu de rechtbank dit niet heeft gedaan, maar de aanspraken van MultiQuest ten aanzien van het onroerend goed van Frilex heeft berekend conform de eerstgenoemde afspraak, heeft de rechtbank de aanspraken van MultiQuest jegens Fricorp en [erflater] niet in overeenstemming met de brief van 14 januari 1999 berekent en derhalve niet conform het door haar geschetste kader. Dit betreft een evidente misslag, aldus Fricorp c.s.
4.11. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit echter niet aan te merken als een misslag, omdat het geen betrekking heeft op een evidente vergissing in het recht of in de feiten. Aan Fricorp c.s kan worden toegegeven dat er in de brief van 14 januari 1999 een aparte afspraak is gemaakt ten aanzien van de aanspraak van MultiQuest op het onroerend goed van Frilex, namelijk een optieregeling. In haar vonnis heeft de rechtbank echter als vaststaand feit aangenomen dat deze optieregeling niet is uitgeoefend. De rechtbank heeft kennelijk gemeend dat, nu de optieregeling niet is uitgeoefend, een redelijke uitleg van de afspraken in de brieven van 14 januari 1999 en 17 februari 1999 met zich brengt dat deze optieregeling buiten beschouwing dient te blijven en dat bij de berekening van de aanspraken van MultiQuest ten aanzien van het onroerende goed van Frilex teruggevallen dient te worden op de eerste afspraak in de brief van 14 januari 1999. De voorzieningenrechter heeft niet de indruk dat de rechtbank daarbij lichtvoetig over het betoog van Fricorp c.s. is heengelopen. Daarmee is niet gezegd dat het oordeel dat de rechtbank heeft geveld op dit punt niet anders had kunnen uitvallen, maar dat rechtvaardigt niet de conclusie dat er sprake is van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag. Het betreft een aspect van het geschil tussen partijen waarover Fricorp c.s. een andere opvatting hebben dan de rechtbank en die Fricorp c.s. alleen door middel van het aanwenden van hoger beroep kunnen en moeten bestrijden.
4.12. Nu Fricorp c.s overigens geen gronden heeft gesteld uit hoofde waarvan de executie van het vonnis zou moeten worden geschorst en de executoriale besalgen zouden moeten worden opgeheven, moet hun vordering worden afgewezen. De overige verweren van MultiQuest behoeven, gezien het voorgaande, geen bespreking meer.
4.13. Fricorp c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partijen hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van MultiQuest worden vastgesteld op:
- vast recht EUR 254,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.070,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Fricorp c.s., hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van MultiQuest tot op heden vastgesteld op EUR 1.070,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G. Tangenberg en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2008 in tegenwoordigheid van de griffier mr. W. van Seijen.?