Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector bestuursrecht
procedurenummers: AWB 08/2246 en AWB 08/2247
uitspraak van de voorzieningenrechter van 6 november 2008 op grond van artikel 8:84 en Pro 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
in het geding tussen
[verzoeker],
wonende te [woonplaats],
verzoeker,
gemachtigde: G.J. Hingstman, werkzaam bij Stichting Univé Rechtshulp te Assen,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Smallingerland,
verweerder,
gemachtigde: mr. J.H. Jonker, werkzaam bij de gemeente Smallingerland.
Procesverloop
Bij besluit van 25 juni 2008 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Smallingerland (hierna: het college) verzoeker onder oplegging van een dwangsom gelast de zonder bouwvergunning geplaatste erfafscheiding op zijn perceel [kadastrale omschrijving en adres van het perceel] (hierna: het perceel) binnen een maand na verzending van het besluit te verlagen naar een hoogte van maximaal 1 meter of de erfafscheiding terug te zetten tot minimaal 1 meter achter de voorgevelrooilijn.
Bij besluit van 8 september 2008, verzonden op 10 september 2008, heeft het college het daartegen door verzoeker gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en zijn besluit van 25 juni 2008 gehandhaafd, met dien verstande dat het college de daaraan verbonden begunstigingstermijn heeft verlengd tot 11 oktober 2008.
Bij brief van 2 oktober 2008 heeft verzoeker beroep bij de rechtbank ingesteld tegen het besluit van 8 september 2008. Dit beroep is bekend onder registratienummer 08/2247. Tevens heeft verzoeker zich bij deze brief tot de voorzieningenrechter gewend met het verzoek om op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat het besluit van 8 september 2008 wordt geschorst totdat is beslist op het beroep. Het verzoek is geregistreerd onder nummer 08/2246.
Het verzoek is ter zitting behandeld op 3 november 2008, waarbij verzoeker in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en verweerder zich heeft laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Motivering
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het verzoek overweegt de voorzieningenrechter dat niet is gebleken van beletselen om verzoeker te kunnen ontvangen. Voorts is genoegzaam aangetoond dat verzoeker een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorziening.
Indien, zoals in het onderhavige geval, het verzoek om een voorlopige voorziening wordt gedaan terwijl beroep bij de rechtbank is ingesteld, kan de voorzieningenrechter op grond van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak, indien hij van oordeel is dat na de zitting nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit het geval. De voorzieningenrechter zal daarom onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Artikel 40, eerste lid, van de Woningwet -voor zover hier van belang- bepaalt dat het verboden is te bouwen zonder een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning,
Artikel 43, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet bepaalt dat in afwijking van artikel 40, eerste lid, van de Woningwet geen bouwvergunning is vereist voor het bouwen dat bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als van beperkte betekenis. Deze algemene maatregel van bestuur betreft het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (Bblb).
Ingevolge artikel 2, aanhef en onder e, van het Bblb is het bouwen van een erfafscheiding die niet hoger is dan twee meter bouwvergunningvrij indien de erfafscheiding gebouwd wordt:
a. op een erf op perceel waarop reeds een gebouw staat,
b. meer dan 1 meter achter de voorgevelrooilijn, en
c. meer dan 1 meter van de weg of het openbaar groen.
Vaststaat dat de locatie van de erfafscheiding voldoet aan voorwaarden a en c. In geding is of de erfafscheiding is gebouwd op meer dan 1 meter achter de voorgevelrooilijn (voorwaarde b). Partijen zijn verdeeld over de vraag wat ter plaatse langs de [naam van de weg] nu heeft te gelden als de voorgevelrooilijn.
Het vigerende bestemmingsplan "Parkwijk" bevat geen voorschriften die de plaats van de voorgevelrooilijn regelen. Derhalve geldt voor de bepaling van die plaats het bepaalde in de gemeentelijke bouwverordening (vgl. LJN: AR6269).
Ingevolge artikel 2.5.5, aanhef en onder a, van de Bouwverordening van de gemeente Smallingerland (hierna: de Bouwverordening) is de voorgevelrooilijn langs een wegzijde met een regelmatige of nagenoeg regelmatige ligging van de voorgevels van de bestaande bebouwing: de evenwijdig aan de as van de weg gelegen lijn, welke, zoveel mogelijk aansluitend aan de ligging van de voorgevels van de bestaande bebouwing, een zoveel mogelijk gelijkmatig beloop van de rooilijn overeenkomstig de richting van de weg geeft.
Ingevolge artikel 2.5.5, aanhef en onder b, van de Bouwverordening is de voorgevelrooilijn langs een wegzijde waarlangs geen bebouwing als bedoeld onder artikel 2.5.5, aanhef en onder a, van de Bouwverordening aanwezig is en waarlangs mag worden gebouwd: bij een wegbreedte van ten minste 10 meter, de lijn gelegen op 15 meter uit de as van de weg; bij een wegbreedte geringer dan 10 meter, de lijn gelegen op 10 meter uit de as van de weg.
Bij de beoordeling of sprake is van een regelmatige of een nagenoeg regelmatige ligging als bedoeld in artikel 2.5.5, aanhef en onder a, van de Bouwverordening stelt de voorzieningenrechter voorop dat volgens Van Dale's Groot woordenboek der Nederlandse taal de woorden 'vrijwel' en 'bijna' synoniemen zijn van 'nagenoeg'. Gelet op de grammaticale betekenis van het woord 'nagenoeg', alsmede de omstandigheid dat in de Bouwverordening nergens is geregeld wat verstaan moet worden onder 'nagenoeg', gaat de voorzieningenrechter er daarom vanuit dat een 'nagenoeg regelmatige ligging' betekent dat die ligging vrijwel of bijna overeenkomt met een 'regelmatige ligging'.
Uit de beschikbare situatieschetsen en het beschikbare fotomateriaal blijkt dat sprake is van grote verschillen tussen de ligging van de voorgevels van de verschillende woningen aan de [naam van de weg] ten opzichte van de weg. Meest afwijkend van de overige woningen is de situering van de woningen op nummers 17 en 19. De opvatting van het college dat de ligging van deze woningen buiten beschouwing gelaten moet worden bij de vraag naar de ligging van de voorgevelrooilijn kan de voorzieningenrechter niet volgen. Deze vraag is immers van feitelijke aard en niet valt in te zien dat de ligging van de woningen op nummers 17 en 19 buiten beschouwing moeten blijven louter en alleen omdat voor de sterk afwijkende ligging van deze woningen destijds kennelijk een noodzaak bestond. Wat hier ook van zij, zelfs indien deze woningen buiten beschouwing zouden moeten blijven, dan nog valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen regelmaat te onderkennen in de ligging van de voorgevels van de woningen aan de [naam van de weg]. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat 'regelmaat' ook kan bestaan uit een zich herhalend patroon, bijvoorbeeld een voorgevel op vijf meter afstand tot de weg, gevolgd door een voorgevel op acht meter van de weg, gevolgd door een voorgevel op vijf meter van de weg, gevolgd door een voorgevel op acht meter van de weg, etc., etc. Van een dergelijke regelmaat is ook geen sprake. Van een evenwijdig aan de as van de [naam van de weg] gelegen lijn is evenmin sprake.
Uit het voorgaande volgt dat de ligging van de voorgevelrooilijn niet vastgesteld kan worden aan de hand van artikel 2.5.5, aanhef en onder a, van de Bouwverordening, zodat voor de bepaling van de ligging van de voorgevelrooilijn uitgeweken moet worden naar artikel 2.5.5, aanhef en onder b, van de Bouwverordening.
Vaststaat dat de breedte van de [naam van de weg] minder dan 10 meter bedraagt. Dit betekent dat de voorgevelrooilijn is gelegen op 10 meter uit de as van de [naam van de weg]. Uit de beschikbare situatieschetsen en het beschikbare fotomateriaal blijkt dat de erfafscheiding is opgericht op meer dan 1 meter achter de aldus vastgestelde voorgevelrooilijn. Aan voorwaarde b is derhalve voldaan. Dit betekent dat de erfafscheiding een bouwvergunningsvrij bouwwerk betreft. Het zonder bouwvergunning oprichten van de erfafscheiding is dus niet in strijd met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet. Het college is dus niet bevoegd om handhavend op te treden tegen verzoeker.
Het beroep is gegrond en het bestreden besluit zal worden vernietigd. Tevens bestaat aanleiding het primaire handhavingsbesluit van 25 juni 2008 te herroepen.
Gelet op de beslissing in de hoofdzaak bestaat geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek zal dus worden afgewezen.
Gelet op het vorenstaande en op het bepaalde in artikel 8:82, vierde lid, van de Awb dient de gemeente Smallingerland de door verzoeker gestorte griffierechten van in totaal € 290 (2 x € 145) te vergoeden.
Op grond van artikel 8:75 juncto Pro artikel 8:84, vierde lid 4, van de Awb veroordeelt de voorzieningenrechter verweerder in de proceskosten. Overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht bedragen de proceskosten van verzoeker € 966 ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (verzoekschrift 1 punt; beroepschrift 1 punt; verschijnen ter zitting 1 punt; gewicht van de zaak: gemiddeld; waarde per punt € 322). De voorzieningenrechter wijst de gemeente Smallingerland aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart het beroep in de hoofdzaak met registratienummer 07/2247 gegrond;
- vernietigt het besluit op bezwaar van 8 september 2008;
- herroept het besluit van 25 juni 2008;
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening in de zaak met registratienummer 07/2246 af;
- bepaalt dat de gemeente Smallingerland de betaalde griffierechten van € 290 aan verzoeker vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 966, aan verzoeker te vergoeden door de gemeente Smallingerland.
Aldus gegeven door mr. E. de Witt, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 6 november 2008, in tegenwoordigheid van mr. J.R. Leegsma als griffier.
w.g. J.R. Leegsma
w.g. E. de Witt
Tegen de uitspraak in het verzoek om een voorlopige voorziening met registratienummer 08/2246 kan geen rechtsmiddel worden aangewend.
Tegen de uitspraak in de hoofdzaak met registratienummer 08/2247 staat voor partijen hoger beroep open. Gelijke bevoegdheid komt toe aan andere belanghebbenden, zulks behoudens het bepaalde in artikel 6:13 in Pro samenhang met 6:24 van de Awb.
Indien u daarvan gebruik wenst te maken dient u binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak een brief (beroepschrift) alsmede een afschrift van deze uitspraak te zenden aan:
de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Postbus 20019
2500 EA Den Haag
In het beroepschrift vermeldt u dan waarom u de uitspraak niet juist vindt.