Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 92921 / KG ZA 08-379
Vonnis in kort geding van 19 december 2008
in de zaak van
1. de besloten vennootschap
ARCHITEKTENBURO IRS. VEGTER B.I. B.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
2. de besloten vennootschap
BUYS & VAN DER VLIET TUIN- EN LANDSCHAPSARCHITECTUUR B.V, h.o.d.n. MTD Landschapsarchitecten,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
eiseressen,
advocaat: mr. W.H.C. Bulthuis,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE PROVINCIE FRYSLÂN,
zetelend te Leeuwarden,
gedaagde,
advocaat: mr. Th. Dankert.
Partijen zullen hierna "Vegter c.s." en "de provincie" genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Vegter c.s. hebben de provincie in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 11 december 2008.
1.2. Vegter c.s. hebben toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. de provincie gebiedt de huidige aanbestedingsprocedure af te breken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,-;
II. de provincie verbiedt de opdracht van Architectendiensten voor het project N356 De Centrale As te gunnen aan de combinatie HNS-NEXT, dan wel één van de andere geselecteerde inschrijvers, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,-;
III. de provincie gebiedt, dat als zij de Architectendiensten voor het project N356 de Centrale As alsnog wenst te gunnen, om over te gaan tot heraanbesteding;
IV. de provincie veroordeelt in de kosten van het geding.
1.3. Ter zitting hebben partijen hun standpunten toegelicht, waarbij hun advocaten gebruik hebben gemaakt van pleitnotities en waarbij de provincie heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Vegter c.s., onder veroordeling van Vegter c.s.
-uitvoerbaar bij voorraad- in de kosten van het geding.
1.4. Partijen hebben producties overgelegd.
1.5. Het vonnis is bepaald op heden.
2. De feiten
In dit kort geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1. De provincie heeft een niet-openbare aanbestedingsprocedure overeenkomstig het BAO georganiseerd met betrekking tot architectendiensten voor het project N356 De Centrale As. Ten behoeve van de aanbesteding is een "Inschrijvingsdocument" opgesteld. In dit inschrijvingsdocument is -voor zover van belang- het volgende bepaald:
3.3.2. Doel
De aankondiging en overige aanbestedingsdocumenten zijn met zorg opgesteld. Mocht een inschrijver hierin desondanks onduidelijkheden en/of onvolkomenheden en/of onvolledigheden en/of tegenstrijdigheden aantreffen, dan wel redelijkerwijs kunnen aantreffen, dan dient de inschrijver de opdrachtgever daarvan schriftelijk te vergewissen bij gelegenheid van een inlichting.
3.4.2. Inhoud inschrijving
(…)
De inschrijving dient in een gesloten verpakking te worden bezorgd. Op de buitenzijde van de verpakking dient duidelijk te worden vermeld dat de informatie betrekking heeft op de onderhavige aanbestedingsprocedure. Op het pakket dient de inschrijver de de volgende tekst te vermelden:
"Inschrijving aanbestedingsprocedure dossier 85868". In dit pakket dienen de drie hierna beschreven enveloppen te worden gevoegd.
1. Enveloppe 1
Enveloppe 1 bestaat uit de "Case en het Plan van Aanpak" zoals beschreven in hoofdstuk 3 en 4 van de bijlage A: Opdrachtomschrijving
(…)
2. Enveloppe 2
Enveloppe 2 bestaat uit het "Romtelik Fiersicht" zoals beschreven in paragraaf 3.2.5 van de bijlage A: Opdrachtomschrijving
(…)
3. Enveloppe 3
Enveloppe 3 bestaat uit het inschrijfbiljet Staat van tarieven.
(…)
3.7. Beoordeling
De tijdig ingediende inschrijvingen zullen aan de hand van de hierna te beschrijven stappen worden beoordeeld.
3.7.1. Stap 1: Toets op compleetheid enveloppen 1
De ingediende pakketten worden geopend en geregistreerd door de aanbesteder. De enveloppen 1 en 3 worden op compleetheid getoetst. De enveloppen 2 blijven gesloten.
De toetser(s) van de inhoud van enveloppen 1 en 3 maken geen onderdeel uit van de beoordelingscommissie als bedoeld in paragraaf 3.6. van het inschrijvingsdocument.
(…)
Na de toets op compleetheid ontvangt de beoordelingscommissie enveloppe 1. De enveloppe 2 en 3 blijven in bewaring bij de aanbesteder totdat de beoordelingscommissie de case heeft beoordeeld (stap 2) en de behaalde scores zijn vastgelegd bij Trip Advocaten & Notarissen te Leeuwarden.
(…)
Stap 2: Beoordeling inschrijvingen op gunningscriteria
(…)
Ten overstaan van de notaris worden de enveloppen 3 geopend, waarna uurtarieven van de sleutelfunctionarissen vastgesteld worden en samen met de hierboven genoemde scores op de Case ingevuld worden op het als bijlage F aan dit inschrijvingsdocument gevoegde Rekenmodel EMVI.
De opdracht wordt gegund aan de inschrijver die de economisch meest voordelige aanbieding (EMVI) heeft gedaan. De economisch meest voordelige aanbieding wordt bepaald door de beoordeling van een drietal cases en de staat van tarieven.
2.2. De notaris -mr. G. Mulder- heeft op 6 november 2008 een proces-verbaal inzake de beoordeling van de inschrijvingen verleden. In dit proces-verbaal wordt onder meer gemeld:
"Allereerst heb ik, notaris, van de heer [x], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] als vertegenwoordiger in onderhavige aanbesteding van de provincie, vijf (5) stukken in ontvangst genomen, getiteld "Stap 1, Toets op compleetheid", waarin volgens opgave van de heer [x] de bevindingen betreffende de toets op compleetheid als bedoeld in het betreffende inschrijvingsdocument zijn vastgelegd, alsmede waarin het zogenaamde "rekenmodel EMVI" als bedoeld in het betreffende inschrijvingsdocument is opgenomen en ingevuld. Voorts heb ik van genoemde heer [x] een stuk genaamd "Beoordelingsrapport Beoordeling inschrijvingen, voor het project N356 De Centrale As, Dossiernummer 85868" in ontvangst genomen, waarin volgens opgave van de heer [x] de bevindingen van de Beoordelingscommissie als bedoeld in het betreffende inschrijvingsdocument zijn vastgelegd. Vervolgens ben ik samen met genoemde heer [x] overgegaan tot het bekijken van de inhoud van de, volgens opgave van genoemde heer [x], vijf (5) door de provincie in het kader van voormelde aanbesteding ontvangen enveloppen genummerd "3". Ik, notaris, heb geconstateerd dat de vijf (5) enveloppen niet gesloten waren. Voornoemde heer [x] verklaarde dat hij als enige de inhoud van de betreffende vijf (5) enveloppen heeft gezien vóór achtentwintig oktober tweeduizend acht, dit in het kader van de toets op compleetheid. Ik notaris, heb voorts geconstateerd dat de vijf (5) enveloppen afkomstig zijn van de hierna te noemen inschrijvers en dat zij blijkens de ingediende stukken voormelde aanbesteding wensen aan te nemen voor de navolgende bedragen:
(…)
Vervolgens heeft genoemde heer [x] nog de volgende opmerking gemaakt:
"Betreffende de inschrijving ingediend door Arcadis Nederland B.V. is de berekening uren maal prijs voor de functionaris Architect niet correct uitgevoerd. Door de inschrijver is het resultaat van de vermenigvuldiging éénhonderd vijfenveertig (145) maal éénduizend tweehonderd vijftig (1.250) niet correct berekend. Het door Arcadis Nederland B.V. opgenomen bedrag van éénhonderdtweeëntachtigduizend tweehonderdenvijftig euro (€ 182.500,00) dient éénhonderdéénentachtigduizend tweehonderdenvijftig euro (€ 181.500) te zijn. Hiermee is de som zeshonderd zevenenvijftigduizendtweehonderd euro (€ 657.200) niet een juiste."
Vervolgens heb ik, notaris, in aanwezigheid van genoemde heer [x], de gegevens zoals die door de inschrijvers in voormelde enveloppen genummerd "3" zijn aangeleverd verwerkt in, voor iedere inschrijver, een document genaamd "Vaststellen uurtarieven sleutelfunctionarissen" alsmede de gegevens zoals die zijn opgenomen in voormeld Beoordelingsrapport, opgenomen in, voor iedere inschrijver, een document genaamd "Totaalscore Case". Vervolgens heb ik, notaris, geconstateerd dat de gegevens betreffende het "Vaststellen uurtarieven sleutelfunctionarissen" overeenstemmen met de gegevens zoals deze zijn opgenomen in de door voornoemde heer [x] aangeleverde ingevulde "EMVI rekenmodellen" (zijnde een onderdeel van de voornoemde door hem afgegeven documenten getiteld "Stap 1 Toets op compleetheid")."
2.3. Bij brief van 7 november 2008 heeft de provincie het volgende aan Vegter c.s. medegedeeld:
"Op 16 oktober 2008 heeft u in het kader van de niet-openbare aanbesteding betreffende dossiernummer 85868 voor het aanbesteden van architectendiensten voor het project N356 De Centrale As, uw inschrijving ingediend. In totaal zijn 5 inschrijvingen ontvangen.
Alle inschrijvingen c.q. inschrijvers zijn beoordeeld. Eerst op compleetheid, vervolgens op de gunningscriteria die tot een rangorde leiden.
Op grond van de bovenstaande beoordelingen is er een rangorde tot stand gekomen, waarbij wij u moeten mededelen dat uw inschrijving niet de economisch meest voordelige inschrijving is.
De voornoemde rangorde is:
Rangorde Inschrijver Fictieve inschrijfsom EMVI
1 Combinatie HNS-NEXT - € 1.725.750,00
2 Combinatie Vegter-MTD - € 1.320.450,00
3 Combinatie QWA-PVB - € 1.142.000,00
4 Grontmij - € 874.375,00
5 Arcadis - € 603.800,00
Een en ander betekent dat de inschrijving van de combinatie HNS-NEXT heeft ingeschreven met de economisch meest voordelige inschrijving. (…) Op grond van deze rangorde is de provincie Fryslân voornemens de opdracht te gunnen aan de combinatie HNS-NEXT."
3. De standpunten van partijen
3.1. Vegter c.s. leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat uit het proces-verbaal van de notaris blijkt dat hij de enveloppen, anders dan in het inschrijvingsdocument staat vermeld, niet gesloten heeft ontvangen. [x] had de enveloppen reeds geopend in het kader van de toets op compleetheid. Daarnaast heeft [x] het rekenmodel EMVI alvast ingevuld en de inschrijfsom van Arcadis Nederland naar beneden bijgesteld. Met dit alles is door de provincie gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel. Niet valt uit te sluiten dat de staat van tarieven heeft meegewogen bij de beoordeling van de cases door de beoordelingscommissie. De handelingen van [x] hadden slechts ten overstaan van de notaris mogen plaatsvinden om elke schijn van favoritisme en willekeur te voorkomen, aldus Vegter c.s. Gezien het voorgaande is er volgens Vegter c.s. sprake van zodanige fouten van de provincie, dat de aanbestedingsprocedure als ongeldig moet worden aangemerkt en er niet tot gunning van de opdracht aan HNS-NEXT kan worden overgegaan.
3.2. De provincie voert aan dat de cases door de beoordelingscommissie zijn beoordeeld zonder enige kennis van de ingediende uurtarieven van de sleutelfunctionarissen. De toetser op compleetheid -[x]- maakte geen onderdeel uit van de beoordelingscommissie. Er is dan ook geen enkel aanbestedingsbeginsel geschonden, aldus de provincie. Voorts wijst de provincie erop dat het inschrijvingsdocument op het punt van het openen van de enveloppen tegenstrijdig is. Enerzijds staat vermeld dat de enveloppen 1 en 3 geopend worden in het kader van de toets op compleetheid, terwijl anderzijds vermeld staat dat ten overstaan van de notaris de enveloppen 3 worden geopend. Voorafgaand aan de aanbesteding was deze vermeende onregelmatigheid aan Vegter c.s. bekend of had deze bij hen bekend kunnen zijn, en zij hadden daar toen bezwaar tegen kunnen maken overeenkomstig paragraaf 3.3.2. van het inschrijvingsdocument. Daarnaast betwist de provincie dat het rekenmodel EMVI van te voren al door [x] is ingevuld; dit is door de notaris samen met [x] gedaan. Ook stelt de provincie dat een kennelijke rekenfout in een inschrijving door de aanbesteder mag worden gecorrigeerd voorafgaand aan de aanbesteding. De provincie meent ten slotte dat een eventuele afweging van de wederzijdse belangen in haar voordeel dient uit te vallen.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang bij de vorderingen van Vegter c.s. wordt voldoende aanwezig geacht.
4.2. De voorzieningenrechter stelt vast dat het inschrijvingsdocument met betrekking tot het openen van enveloppe 3 een tegenstrijdigheid lijkt te bevatten, waar enerzijds wordt bepaald dat deze enveloppe wordt geopend in het kader van de toets op compleetheid, terwijl anderzijds wordt bepaald dat enveloppe 3 (later) wordt geopend ten overstaan van de notaris. Wat van deze tegenstrijdigheid ook zij, de provincie heeft door het laten openen (in het kader van de toets op compleetheid) van enveloppe 3 door [x] vóór de opening van deze enveloppe door de notaris in overeenstemming gehandeld met het eigen inschrijvingsdocument. De provincie heeft daarmee dan ook niet het transparantiebeginsel geschonden. Voor zover Vegter c.s. bezwaar hadden tegen voormelde tegenstrijdigheid in het inschrijvingsdocument, oordeelt de voorzieningenrechter dat zij dit bezwaar in een eerder stadium naar voren hadden dienen te brengen. Uit het Grossman-arrest (HvJEG 12 februari 2004, zaak C-230/02) volgt immers dat van een (potentiële) inschrijver een proactieve houding mag worden verwacht en dat hij tegen onduidelijkheden of onvolkomenheden in aanbestedingsstukken opkomt in een stadium waarin deze nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Tevens geldt dat verwacht mag worden dat hij behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend is (HvJEG 29 april 2004, zaak C-496/99 Succhi di Frutta). Nu Vegter c.s. vanaf het begin van de aanbestedingsprocedure reeds de beschikking hadden over het inschrijvingsdocument, hadden zij de tegenstrijdigheid ruim vóór de aanbesteding naar voren kunnen en moeten brengen.
4.3. Ten aanzien van de overige bezwaren van Vegter c.s. tegen de aanbestedingsprocedure oordeelt de voorzieningenrechter dat Vegter c.s. daarmee evenzeer te laat zijn, zodat daaraan voorbij zal worden gegaan. Het proces-verbaal van de notaris is verleden op 6 november 2008, terwijl Vegter c.s. pas ter zitting van 11 december 2008 -aan de hand van dit proces-verbaal- voor de eerste keer hebben gesteld dat [x] het rekenmodel EMVI al zou hebben ingevuld vóór de aanbesteding ten overstaan van de notaris en bovendien zelfstandig een rekenfout van Arcadis heeft hersteld. Deze bezwaren hadden Vegter c.s. vanuit het oogpunt van een goede procesorde in een eerder stadium aan de orde moeten stellen, zodat de provincie hierop ter zitting deugdelijk kon reageren.
4.4. Overigens oordeelt de voorzieningenrechter, onder verwijzing naar het proces-verbaal van de notaris, dat voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat er bij de inschrijving van Arcadis sprake was van een onbedoelde en voor een ieder aanstonds kenbare rekenfout, in de vorm van een verkeerde uitkomst van een vermenigvuldiging. Herstel van deze rekenfout door de provincie betekende weliswaar een -minieme- wijziging van de door Arcadis geoffreerde som, maar van een inhoudelijke wijziging van de inschrijving van Arcadis is door deze correctie geen sprake, zodat de gelijke kansen van de inschrijvers op geen enkele wijze in het geding zijn geweest. De provincie was dan ook bevoegd om zelfstandig de rekenfout te herstellen. Ten slotte is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat [x] voorafgaand aan de aanbesteding zelf het "rekenmodel EMVI" heeft ingevuld, nu dit door de provincie ter zitting is betwist en ook niet uitdrukkelijk uit het door de notaris opgestelde proces-verbaal blijkt.
4.5. De conclusie is dat geen van de door Vegter c.s. tegen de aanbestedingsprocedure aangevoerde bezwaren doel treft en dat de gevraagde voorzieningen derhalve dienen te worden geweigerd.
4.6. Vegter c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de provincie vastgesteld als volgt:
- vast recht € 254,00
- salaris van de advocaat € 816,00
------------
totaal € 1.070,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
weigert de gevraagde voorzieningen;
veroordeelt Vegter c.s. in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de provincie vastgesteld op € 1.070,00;
verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier
mr. M. Postma op 19 december 2008.
fn 343