Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 80955 / HA ZA 07-129
Vonnis van de meervoudige handelskamer van 11 februari 2009
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
procesadvocaat: mr. P.R. van den Elst,
advocaat: mr. D.Y. Li te Groningen,
tegen
MR. [X],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
procesadvocaat: mr. J.B. Dijkema,
advocaat: mr. E.V.H. van Tricht te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna "[eiser]" en "mr. [X]" genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het incident van 27 juni 2007
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
In dit geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1. [eiser] is met ingang van 1 februari 1974 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden van [naam bedrijf]. Laatstelijk heeft hij bij deze onderneming de functie van Hoofd Administratie vervuld. [eiser] is op 1 januari 2001 tevens bij het bedrijf Firma [y] in dienst getreden.
2.2. Tussen [eiser] en [naam bedrijf] is op enig moment onenigheid ontstaan over een pensioenvoorziening die [eiser] buiten medeweten van [naam bedrijf] voor zichzelf en een andere werknemer zou hebben getroffen. [naam bedrijf] heeft vervolgens aan Deloitte & Touche opdracht gegeven om een forensisch onderzoek uit te voeren naar deze pensioenvoorziening.
2.3. De resultaten van het onderzoek van Deloitte & Touche hebben voor [naam bedrijf] aanleiding gevormd om met [eiser] in overleg te treden over de beëindiging van het dienstverband. In dat kader is er een beëindigingsovereenkomst opgesteld, die niet door partijen is ondertekend. [naam bedrijf] heeft zich hierna op het standpunt gesteld dat partijen mondeling overeenstemming hadden bereikt over de beëindiging van het dienstverband en heeft de salarisbetaling aan [eiser] stopgezet per april 2000. Naar aanleiding daarvan heeft mr. [X] in opdracht van [eiser] een loonvorderingsprocedure en een procedure tot nakoming van de getroffen pensioenvoorziening aanhangig gemaakt bij de kantonrechter te Sneek. Voorts heeft [naam bedrijf] een voorwaardelijke ontbindingsprocedure tegen [eiser] gevoerd bij dezelfde kantonrechter. Laatstgenoemde procedure heeft geleid tot een (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 19 juni 2003, zonder toekenning van een vergoeding aan [eiser].
2.4. [eiser] heeft de aan hem door [naam bedrijf] ter beschikking gestelde lease-auto per 1 juni 2001 moeten inleveren. Tot die datum ontving hij maandelijks een bedrag van f 1.644,98 voor het gebruik van de lease-auto.
2.5. [eiser] is bij vonnis van 8 januari 2003 door de kantonrechter in het ongelijk gesteld in de procedure inzake de pensioenvoorziening. Voorts heeft de kantonrechter bij (eind)vonnis van 11 juni 2003 in de loonvorderingsprocedure de vorderingen van [eiser] gedeeltelijk toegewezen. In dit vonnis heeft de kantonrechter onder meer overwogen:
"2.3. In de door hem ter zitting van 16 april 2003 genomen akte heeft [eiser] gesteld, dat hij een totaalaanspraak heeft op € 159.526,38+ p.m. De kantonrechter beschouwt hetgeen [eiser] daar heeft gesteld als te zijn een verandering van eis voorzover het betreft de door hem gestelde aanspraak op loon. Immers hij heeft aldus herberekend hetgeen hij meent tot 1 januari 2003 nog te vorderen te hebben. Het daar gestelde vat de kantonrechter voorts op als een vermeerdering van eis voorzover het betreft de vordering terzake de bijdragen in de ziektekostenpremie, pensioenpremies en een vergoeding voor de auto. In het door [naam bedrijf] in reactie op deze akte gestelde leest de kantonrechter, dat zij geen bezwaar heeft tegen de verandering van eis, maar wel tegen de vermeerdering van eis. De kantonrechter zal dit bezwaar honoreren, nu een vermeerdering van eis in deze fase van de procedure in strijd is met de goede procesorde. De kantonrechter zal mitsdien uitsluitend oordelen over de loonvordering."
(…)
2.6. Blijkens het bij de akte van 16 april 2003 sub 3 gestelde kan [eiser] zich ermee verenigen, dat hetgeen [naam bedrijf] aan hem verschuldigd is, wordt gematigd met hetgeen hij bij [y] heeft verdiend. Voorts is niet in discussie, dat hetgeen [naam bedrijf] middels de beide leningen aan [eiser] heeft voldaan, verrekend dient te worden met zijn loonaanspraken.
2.7. Op tal van punten verschillen partijen van mening over de juistheid van over en weer genoemde bedragen. Nu partijen kennelijk belang hebben bij een uitspraak, die hen duidelijkheid verschaft over de bestaande verplichtingen, zal de kantonrechter -waar die onduidelijkheid bestaat- naar redelijkheid en billijkheid het verschuldigde vaststellen.
(…)
2.10. Uit 2.7. en 2.8. volgt dat [naam bedrijf] aan [eiser] na matiging van het bij [y] verdiende loon verschuldigd is geworden een bedrag van € 160.071,20 - € 85.874,50 = € 74.196,70 bruto. Hierop strekt in mindering het bedrag van f 50.000,- netto, zijnde de door [naam bedrijf] aan [eiser] geleende gelden. Partijen hebben nagelaten dit bruto equivalent te berekenen, zodat de kantonrechter dit zal doen. Uitgaande van het feit, dat [eiser] blijkens de overgelegde loonstrook over de derde periode van 2000 bij een brutoloon van f 8.428,- bijna f 5.000,-- netto overhield, zal de kantonrechter naar redelijkheid en billijkheid het bruto equivalent van f 50.000 op f 84.280,000 ofwel € 38.244,60 berekenen. [naam bedrijf] dient mitsdien nog te voldoen € 74.196,70 - € 38.244,60 = € 35.952,10 bruto.
(…)
2.11. Ten aanzien van de wettelijke verhoging overweegt de kantonrechter het navolgende. In het door [eiser] na het laatste tussenvonnis gestelde kan geen aanleiding worden gevonden om terug te komen op hetgeen de kantonrechter hierover in het tussenvonnis van 8 januari 2003 heeft overwogen. De kantonrechter zal geen hoger percentage toekennen dan 10%. Wel ziet hij aanleiding in hetgeen partijen in verband met het verstrekken van de leningen zijn overeengekomen dit percentage toe te kennen over het bedrag, dat [naam bedrijf] thans nog aan [eiser] verschuldigd is, nu de strekking van de overeenkomst kennelijk was dat geen wettelijke verhoging verschuldigd was over het loon, waarvoor [naam bedrijf] middels de leningen een voorschot heeft betaald. (…) Gezien het aan loon toe te wijzen bedrag zal de kantonrechter de wettelijke verhoging bepalen op een bedrag van € 3.595,21."
2.6. Na overleg met mr. [X] heeft [eiser] aan mr. [X] opdracht gegeven om tegen het eindvonnis van de kantonrechter van 11 juni 2003 hoger beroep in te stellen. Mr. [X] heeft evenwel nagelaten om het hoger beroep tijdig in te stellen, waarmee voormeld vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Bij brief aan [eiser] van 9 oktober 2003 heeft mr. [X] zijn tekortschieten in dezen erkend.
2.7. Vervolgens heeft de (opvolgend) advocaat van [eiser] mr. [X] bij brief van 29 april 2005 aansprakelijk gesteld voor de als gevolg van diens tekortschieten door [eiser] geleden schade. Bij brief van 2 november 2005 heeft Nationale Nederlanden, de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van mr. [X], betwist dat [eiser] schade zou hebben geleden ten gevolge van de beroepsfout van mr. [X].
2.8. Medio 2004 is er tussen [eiser] en [naam bedrijf] een schikking getroffen ter finale regeling van de procedures die partijen verdeeld hebben gehouden. In de daartoe opgemaakte vaststellingsovereenkomst is onder meer bepaald:
Artikel 1 (betaling door [naam bedrijf] aan [eiser])
nettocomponent
[naam bedrijf] betaalt uiterlijk 1 augustus 2004 een bedrag van € 7.985,00 netto, zijnde wettelijke rente en proceskosten aan [eiser].
brutocomponent
[naam bedrijf] betaalt uiterlijk 1 augustus 2004 een bedrag van € 49.922,77 bruto, onder inhouding van 52% loonbelasting, aan [eiser]
Artikel 2 (Delta Lloyd polis)
[naam bedrijf] voldoet jegens [eiser] aan al haar verplichtingen tot bijstorting, inclusief de backservice-verplichting van het reguliere Delta Lloyd-pensioen tot 19 juni 2003, zonder enige verrekening van de door de huidige werkgever, [y], aan [eiser] betaalde pensioenpremie.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert dat de rechtbank, bij vonnis voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut en op alle dagen en uren:
I. voor recht verklaart dat mr. [X] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichting jegens [eiser] althans onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld en dientengevolge aansprakelijk is;
II. mr. [X] veroordeelt om aan [eiser] te betalen een bedrag van
€ 140.309,99, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het ontstaan van de afzonderlijke bedragen die in dit bedrag zijn begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente over genoemd bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
III. mr. [X] veroordeelt in de kosten van het geding.
3.2. Mr. [X] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiser], met veroordeling van [eiser] -uitvoerbaar bij voorraad- in de kosten van het geding.
4. Het standpunt van [eiser]
4.1. [eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat mr. [X] een beroepsfout heeft gemaakt doordat hij, ondanks een daartoe door [eiser] verstrekte opdracht, niet tijdig hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter van 11 juni 2003. Mr. [X] dient de door zijn beroepsfout veroorzaakte schade aan [eiser] te vergoeden.
4.2. [eiser] heeft naar eigen zeggen schade geleden, nu de zaak zonder het verzuim van mr. [X] in hoger beroep in volle omvang ter beoordeling aan het gerechtshof was voorgelegd, waarbij de kwesties inzake de wettelijke verhoging, de pensioendoorbetaling en de vergoeding voor het gemiste gebruik van de lease-auto aan de orde hadden kunnen komen. Bovendien had het tijdig instellen van hoger beroep [eiser] gesteund in zijn onderhandelingen met [naam bedrijf] over de afwikkeling van het dienstverband. Naar de mening van [eiser] had in hoger beroep zijn vordering tot betaling van de wettelijke verhoging alleszins kans van slagen gehad, nu de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft om de wettelijke verhoging te matigen met het oog op de omstandigheden van het geval. Toekenning door het gerechtshof van de wettelijke verhoging tot een percentage van minimaal 35% had volgens [eiser] in de rede gelegen. Wat betreft de pensioendoorbetaling en de vergoeding voor het gemiste gebruik van de lease-auto zou het gerechtshof ook gunstiger voor [eiser] hebben geoordeeld, nu de kantonrechter omtrent deze geschilpunten geen inhoudelijke beslissing heeft genomen. Door het moeten inleveren van de leaseauto is [eiser] de maandelijkse vergoeding van f 1.644,98 misgelopen.
4.3. De concrete schade die [eiser] heeft geleden, bestaat uit een bedrag van
€ 98.237,99 zoals becijferd in de bij dagvaarding overgelegde productie 9 (waaronder de wettelijke verhoging), € 27.891,00 terzake van pensioenpremies en een vergoeding van € 14.181,00 wegens het gemis van de lease-auto. De totale schade komt daarmee op een bedrag van € 140.309,99, vermeerderd met wettelijke rente.
5. Het standpunt van mr. [X]
5.1. Mr. [X] voert aan dat [eiser] niet aan de op hem rustende stelplicht heeft voldaan, nu [eiser] niet verder komt dan dat het gerechtshof in hoger beroep in voor hem gunstiger zin had kunnen beslissen, maar niet heeft onderbouwd waarom het gerechtshof in hoger beroep in voor hem gunstiger zin zou hebben geoordeeld.
5.2. Voorts betwist mr. [X] het causaal verband tussen zijn beroepsfout en de vermeende schade. Indien tijdig hoger beroep zou zijn ingesteld, zouden de vorderingen van [eiser] alsnog zijn afgewezen, waarbij ook geen acht zou zijn geslagen op de door [eiser] ter onderbouwing van zijn vordering opgestelde berekening van de schade. Bij deze berekening ontbreekt ook iedere uitleg, aldus mr. [X]. De door [eiser] toegepaste berekeningswijze is bovendien niet juist, nu in loonvorderingsprocedures eerst het totale bedrag aan loon wordt berekend, waarna de eventueel verschuldigde wettelijke verhoging en wettelijke rente worden berekend.
5.3. Mr. [X] wijst er verder op dat uit de door [eiser] bij conclusie van antwoord in het incident overgelegde concept vaststellingsovereenkomst blijkt dat [naam bedrijf] jegens [eiser] met betrekking tot de pensioenpremies heeft voldaan aan haar verplichtingen tot bijstorting, inclusief de backservice verplichting van het reguliere Delta Lloyd pensioen tot 19 juni 2003, zonder enige verrekening van de door [eiser]'s huidige werkgever -[y]- aan [eiser] betaalde pensioenpremie. Te dezen is [eiser] dus niet in een financieel ongunstigere positie komen te verkeren doordat er geen hoger beroep is ingesteld. Voor wat betreft de loonvordering stelt mr. [X] dat voor zover deze ziet op de periode van 1 januari 2003 tot 19 juni 2003 -datum einde arbeidsovereenkomst- geldt dat deze vordering nog niet is verjaard. [eiser] dient deze vordering dan ook alsnog tegen [naam bedrijf] in te stellen, voor zover de finale regeling dat toelaat. Tevens stelt mr. [X] dat [eiser] geen schade heeft geleden door het niet mogen gebruiken van de lease-auto.
5.4. Mr. [X] stelt ten slotte dat een matiging van de wettelijke verhoging tot 10% gebruikelijk is in de jurisprudentie op dit punt. [eiser] heeft volgens mr. [X] ook geen omstandigheden aangevoerd op basis waarvan het gerechtshof in hoger beroep een hoger percentage aan wettelijke verhoging zou hebben toegekend.
6. De beoordeling van het geschil
6.1. In dit geding staat de vraag centraal of, en zo ja in welke mate, de cliënt van een advocaat schade heeft geleden als gevolg van het feit dat deze laatste heeft verzuimd (tijdig) hoger beroep in te stellen tegen een vonnis waarbij die cliënt (gedeeltelijk) in het ongelijk was gesteld. Voor het antwoord op deze vraag moet in beginsel worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en de kwade kansen die de appellant in hoger beroep, zo dit ware ingesteld, in een op de genoemde vordering gebaseerde procedure zou hebben gehad (HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257). Bij de beoordeling van de vraag of de cliënt ten gevolge van de aan de advocaat verweten gedraging schade heeft geleden, dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de financiële situatie waarin de cliënt zich thans bevindt en de sitiuatie waarin de cliënt zich zou hebben bevonden, indien de verweten gedraging achterwege was gebleven. Op de benadeelde partij rust de bewijslast terzake de omvang van de schade die hij vordert (HR 13 december 2002, NJ 2003, 212).
6.2. De rechtbank is met partijen van oordeel dat mr. [X] door, ondanks een daartoe door [eiser] verstrekte opdracht, geen (tijdig) hoger beroep in te stellen, toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen hem en [eiser] bestaande overeenkomst. Mr. [X] is mitsdien gehouden de door zijn tekortschieten voor [eiser] ontstane schade te vergoeden.
6.3. Mr. [X] heeft naar het oordeel van de rechtbank evenwel terecht betoogd dat [eiser] in onvoldoende mate aan de op hem rustende stelplicht heeft voldaan.
6.4. Daartoe is in de eerste plaats van belang dat [eiser] ter onderbouwing van de onderdelen van zijn vordering weliswaar diverse berekeningen heeft overgelegd, maar heeft nagelaten om deze berekeningen voldoende toe te lichten. [eiser] kan naar het oordeel van de rechtbank niet volstaan met het in het geding brengen van een loonberekening van vele pagina's (productie 9 bij dagvaarding), zonder daarbij een deugdelijke uitleg te verstrekken. Te meer ook nu de tegengestelde loonberekeningen van [eiser] en [naam bedrijf] in eerste aanleg voor de kantonrechter aanleiding vormden om terzake de loonvordering naar redelijkheid en billijkheid een bedrag vast te stellen, had van [eiser] mogen worden verwacht dat hij thans een gemotiveerde toelichting op zijn berekeningen had gegeven, ter onderbouwing van zijn stelling dat de uitkomst in hoger beroep een andere zou zijn geweest dan die in eerste aanleg. Dit verzuim dient voor rekening en risico van [eiser] te komen.
6.5. Ten aanzien van de wettelijke verhoging overweegt de rechtbank dat [eiser] zich niet kan beperken tot de enkele stelling dat het gerechtshof -anders dan de kantonrechter - zou zijn overgegaan tot een minder vergaande matiging van de gevorderde wettelijke verhoging. De kantonrechter heeft gemotiveerd aangegeven waarom hij tot een matiging van de wettelijke verhoging tot 10% van het (toewijsbare) loon is overgegaan. Van [eiser] had tegen die achtergrond mogen worden verwacht dat hij in dit geding feiten of omstandigheden had aangevoerd, die het gerechtshof in hoger beroep zouden hebben geleid tot een minder vergaande matiging van de gevorderde wettelijke verhoging. [eiser] heeft echter volstrekt niet onderbouwd waarom het gerechtshof dienaangaande in voor hem gunstiger zin zou hebben beslist. Bovendien is in de jurisprudentie omtrent matiging van de wettelijke verhoging een matiging tot 10% verre van ongebruikelijk, hetgeen door mr. [X] ook is geïllustreerd aan de hand van meerdere arresten van het gerechtshof te Leeuwarden. De rechtbank acht dan ook niet aannemelijk gemaakt dat het gerechtshof in hoger beroep inzake de gevorderde wettelijke verhoging in voor [eiser] gunstiger zin zou hebben beslist.
6.6. Ten aanzien van de pensioenpremie en de vergoeding voor het gemiste gebruik van de lease-auto is door de kantonrechter geen inhoudelijk oordeel gegeven, nu deze vorderingen bij vermeerdering van eis in eerste aanleg zijn ingesteld, en gelet op de stand van het geding door de kantonrechter in strijd met de goede procesorde zijn geacht. In hoger beroep had [eiser] deze vorderingen in volle omvang aan het gerechtshof kunnen voorleggen. Daarmee is echter geenszins gezegd dat deze vorderingen dan ook zouden zijn toegewezen.
6.7. Ten aanzien van de gevorderde pensioenpremie geldt dat mr. [X] bij conclusie van antwoord gemotiveerd heeft aangevoerd dat [naam bedrijf] -ingevolge de tussen partijen getroffen finale regeling- aan al haar verplichtingen jegens [eiser] heeft voldaan, door bijstorting van pensioenpremies tot de einddatum van het dienstverband, 19 juni 2003. De juistheid van deze stelling is door [eiser] vervolgens bij conclusie van repliek niet betwist. De enige reactie van [eiser] is dat "hij aanbiedt te bewijzen dat de omvang van hetgeen hij gevorderd heeft, zou zijn toegewezen in hoger beroep." Dit vormt evenwel geen gemotiveerde betwisting van de stelling van mr. [X]. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat [naam bedrijf] tot de einddatum van het dienstverband aan haar pensioenpremiebetalingsverplichtingen jegens [eiser] heeft voldaan, zodat [eiser] terzake niet in een ongunstigere positie is komen te verkeren doordat er als gevolg van de beroepsfout van mr. [X] geen hoger beroep is ingesteld. Op dit punt acht de rechtbank het mitsdien niet aannemelijk dat het gerechtshof in hoger beroep enige vergoeding ten gunste van [eiser] zou hebben toegewezen.
6.8. Ten aanzien van de gevorderde vergoeding inzake het mislopen van de maandelijkse vergoeding voor het gebruik van een lease-auto, gaat de rechtbank ervan uit dat [naam bedrijf] aan [eiser] een lease-auto ter beschikking heeft gesteld, waarvoor zij maandelijks een bedrag van f 1.644,98 aan de lease-maatschappij betaalde.
Zonder nadere onderbouwing stelt [eiser] echter deze door [naam bedrijf] tot de datum van het inleveren van de lease-auto aan een derde betaalde vergoeding gelijk aan door hem geleden schade. Kennelijk bedoelt [eiser] met zijn vordering dat hij na het inleveren van de lease-auto zelf kosten heeft moeten maken voor het gebruik van een auto. Deze kosten kunnen echter niet zonder meer gelijkgesteld worden aan de kosten die [naam bedrijf] maandelijks aan de leasemaatschappij moest voldoen. Indien [eiser] meent dat hij zelf extra kosten heeft moeten maken vanwege het moeten inleveren van de lease-auto, had hij deze kosten moeten specificeren, hetgeen hij heeft nagelaten. Ook op dit punt acht de rechtbank het derhalve niet aannemelijk dat het gerechtshof enige vergoeding ten gunste van [eiser] had toegewezen.
6.9. Nu [eiser] onvoldoende aan zijn stelplicht aangaande de omvang van zijn schade heeft voldaan, zal hij ook niet tot (nader) bewijs daarvan worden toegelaten. Daarmee is in dit geding niet komen vast te staan dat [eiser] enige schade heeft geleden door de beroepsfout van mr. [X], zodat de in verband daarmee gevorderde schadevergoeding dient te worden afgewezen. De door [eiser] gevorderde verklaring voor recht dat mr. [X] tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen zal tegen die achtergrond -bij gebrek aan zelfstandig belang- eveneens worden afgewezen.
6.10. [eiser] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding aan de zijde van mr. [X] worden veroordeeld. Deze kosten worden vastgesteld als volgt:
- vast recht € 1.136,00
- salaris van de advocaat € 2.842,00 (2 x € 1.421,-, tarief V)
-------------
totaal € 3.978,00
7. De beslissing
De rechtbank:
wijst de vorderingen van [eiser] af;
veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van mr. [X] vastgesteld op € 3.978,00;
verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G. Tangenberg, mr. J.A. Tromp en mr. P.F.E. Geerlings, en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2009.?
fn 343