Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector kanton
Locatie Leeuwarden
zaak-/rolnummer: 270007 \ VZ VERZ 09-9
beschikking van de kantonrechter d.d. 10 maart 2009
inzake
De stichting Stichting Skewiel Trynwâlden,
hierna te noemen: Skewiel,
gevestigd te gemeente Tytsjerksteradiel,
verzoekster,
gemachtigde: mr. A.J.D. Bekius,
tegen
[verweerder],
hierna te noemen: [verweerder],
wonende te [woonplaats],
verweerder.
gemachtigde: mr. P. Tuinman.
Het procesverloop
Skewiel heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 12 januari 2009, verzocht de tussen haar en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van gewichtige redenen in de zin van artikel 7: 685 BW.
Het verweerschrift van [verweerder] is binnengekomen op 16 februari 2009. [verweerder] heeft daarbij eveneens verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst, onder toekenning van een vergoeding.
Op 16 februari 2009 heeft Skewiel een verbeterd exemplaar overgelegd van de reeds bij het verzoekschrift productie genummerd 5.
Bij faxbericht van 23 februari 2009 heeft Skewiel nog een viertal producties, genummerd 43 tot en met 47, overgelegd.
De behandeling ter terechtzitting heeft plaatsgevonden op 24 februari 2009. Partijen hebben hun standpunten daarbij nader uiteengezet aan de hand van pleitaantekeningen.
Motivering
Algemeen
1. [verweerder] is sedert 1 april 1993 in dienst bij Skewiel, laatstelijk in de functie van directeur/bestuurder, tegen een bruto salaris van € 6.520,78 per maand. Daarnaast was hij onder meer statutair directeur/bestuurder van de Adema-de Vriesstichting, een nevenstichting van Skewiel.
De Raad van Toezicht van Skewiel heeft [verweerder] per 23 december 2008 ontslagen als directeur/bestuurder. Als gevolg van dit ontslag is ook zijn directeur/bestuurderschap van de Adema-de Vriesstichting beëindigd.
Standpunt van Skewiel
2. Skewiel heeft gesteld dat er sprake is van zowel een dringende reden als een verandering in de omstandigheden, op grond waarvan het dienstverband tussen partijen dient te worden ontbonden. Skewiel heeft hieraan ten grondslag gelegd dat er sprake is geweest van slecht bestuurderschap door [verweerder]. Daarnaast heeft zij onregelmatigheden geconstateerd. [verweerder] heeft misbruik gemaakt van zijn positie als eindverantwoordelijke bij Skewiel, zichzelf verrijkt ten koste van Skewiel en personeel van Skewiel opgedragen de financiële administratie zodanig te manipuleren dat zijn onoorbare handelwijze niet zichtbaar zou worden. Het vertrouwen in [verweerder] is volledig verdwenen.
3.1 Skewiel erkent dat [verweerder] in het verleden grote verdiensten voor de organisatie heeft gehad. Onder zijn leiding is een innovatief zorgconcept ontwikkeld. [verweerder] heeft dit op bevlogen en aanstekelijke wijze weten uit te dragen en daarvoor veel waardering geoogst.
Als experimenteel zorgproject is Skewiel tot 2005 door de overheid gesteund. De exploitatie kon in die tijd net sluitend worden gemaakt door het genereren van bijzondere inkomsten uit gesubsidieerde projecten. Als gevolg van het beëindigen van het experiment werd de financiële positie van Skewiel vanaf 2005 kwetsbaarder.
Daarnaast raakte Skewiel in een kwetsbaardere positie als gevolg van de introductie van de marktwerking in de zorg, de Wet maatschappelijke ondersteuning (WMO) en wijzigingen in de AWBZ. Skewiel moest als gevolg hiervan een beleidsverandering ondergaan. De organisatie moest meer bedrijfsmatig en efficiënt worden. [verweerder] heeft zijn taak hierin niet goed kunnen invullen, met name zijn aandacht voor de interne organisatie was onvoldoende.
3.2 De Raad van Toezicht heeft [verweerder] herhaalde malen gemaand meer aandacht voor de interne organisatie en de kostenbeheersing te hebben. Daarbij werd van [verweerder] onder meer verwacht dat hij de Raad van Toezicht zou voorzien van goede en voldoende cijfermatige informatie en van meer informatie over de interne bedrijfsprocessen.
3.3 Medio 2007 heeft [verweerder] de Raad van Toezicht geïnformeerd dat het prognoseresultaat voor het jaar 2007 € 28.000,-- positief zou bedragen. In december 2007 is dit bijgesteld tot € 12.000,--. Op 10 maart 2008 heeft [verweerder] gemeld dat er over 2007 verlies was geleden, zonder dit te kunnen specificeren. Op 25 maart 2008 is door hem een overzicht verstrekt waaruit viel af te leiden dat het ging om een bedrag van € 258.000,--. Dit verraste de Raad van Toezicht volledig en zij heeft [verweerder] opgedragen om maatregelen te nemen teneinde over 2008 op een resultaat van minimaal 0 uit te komen. Tevens wenste de Raad van Toezicht een goede analyse van het resultaat over 2007. Op 25 maart 2008 maakte [verweerder] tevens bekend dat Skewiel de AWBZ aanbesteding voor 2008 niet heeft gekregen, ondanks eerder door [verweerder] geuite andersluidende berichtgeving.
3.4 [verweerder] heeft nagelaten om voor een vergadering van de Raad van Toezicht met de accountant van 21 mei 2008 tijdig de benodigde stukken aan te leveren. Deze vergadering is daarom verplaatst naar 11 juni 2008. De accountant en [verweerder] hebben daar verschillende verliescijfers over 2007 gepresenteerd. Toen de analyse van de cijfers over 2007 besproken zou gaan worden heeft [verweerder] de vergadering verlaten omdat hij daarover niet wenste te praten. Hij heeft zich daarna ziek gemeld en was twee weken niet te bereiken. Vanaf 20 augustus 2008 heeft hij voor halve dagen gewerkt. Vanaf 9 september 2008 was hij weer volledig arbeidsongeschikt.
3.5 Eind augustus/begin september 2008 heeft de Raad van Toezicht geconcludeerd dat er een acuut liquiditeitstekort was. [verweerder] is van zijn taak ontheven en per 1 oktober 2008 is een interim-bestuurder aangesteld. Omdat Skewiel op de rand van faillissement bleek te staan is bij het Zorgkantoor om een voorschot gevraagd. Daarop is gebleken dat Skewiel eind 2007 ook al een voorschot van € 275.000,-- had ontvangen. De Raad van Toezicht was hiervan niet op de hoogte gesteld.
4.1 [verweerder] blijkt zich verder ten koste van Skewiel te hebben verrijkt en heeft misbruik gemaakt van zijn bestuurderspositie bij de Adema-de Vriesstichting.
4.2 In zijn hoedanigheid als directeur van Skewiel heeft [verweerder] werkzaamheden verricht in het kader van het zogenoemde project Omskuor. Deze werkzaamheden zijn op uurbasis gedeclareerd en [verweerder] heeft zonder toestemming van de Raad van Toezicht 50% van de doorberekende uren aan zichzelf toegekend. Een dergelijke afspraak was in het verleden eens gemaakt ten aanzien van een ander project, maar gold alleen voor dat project.
4.3 In strijd met de gemaakte afspraken heeft [verweerder] verder de maandkosten van een leaseauto, groot € 1.125,--, gedurende langere tijd volledig en rechtstreeks door Skewiel heeft laten betalen. [verweerder] heeft eveneens ten onrechte kilometers en een verzekeringspremie gedeclareerd. [verweerder] heeft verder een rapport omtrent de fiscale consequenties van de leaseconstructie ten onrechte niet laten uitbrengen en de Raad van Toezicht daarover niet geïnformeerd. Skewiel had belasting bij [verweerder] moeten inhouden en de fiscus heeft als voorwaarde gesteld dat [verweerder] belasting aan Skewiel moest terugbetalen. Dit is in de boeken opgenomen als vordering van Skewiel op [verweerder]. [verweerder] heeft later de administratie geïnstrueerd om deze vordering van Skewiel op hem te laten vervallen.
4.4 In september 2007 heeft [verweerder] voorgesteld om Skewiel in Duitsland een gebruikte Volkswagen Phaeton aan te laten schaffen ter vervanging van de lease-auto.
De Raad van Toezicht heeft hierin toegestemd. Later is gebleken dat de auto op dat moment al op naam van [verweerder] was gesteld en dat de auto duurder was dan [verweerder] had aangegeven. De Raad van Toezicht heeft voor dit hogere bedrag geen toestemming verleend.
[verweerder] heeft de hogere aanschafprijs eigenmachtig door de Adema-de Vriesstichting laten betalen. [verweerder] heeft verder op zijn salaris voor deze auto een te lage bijtelling laten doen en voor een te korte periode. Hij heeft de bijtelling over een aantal maanden laten terugboeken. Alle kosten voor deze auto, behoudens de houderschapsbelasting, heeft hij door Skewiel laten betalen. Hij heeft de auto laten tanken op het kenteken van een bedrijfsauto van Skewiel. Omdat de Volkswagen op benzine rijdt en de bedrijfsauto op diesel, heeft hij de pomphouder de getankte benzine laten omrekenen in diesel. Bij een schadereparatie aan de Volkswagen heeft hij de rekening doen uitschrijven op een bedrijfsauto van Skewiel.
4.5 In november 2007 heeft [verweerder] verder een voorschot van € 2.500,-- van de rekening van Skewiel opgenomen. Alhoewel hij daarop verschillende malen is geattendeerd heeft hij dit bedrag nog niet terugbetaald.
Standpunt van [verweerder]
5.1 Skewiel is een innovatieve zorginstelling en [verweerder] is daarvan al 16 jaar de drijvende kracht. Alom wordt de waardering uitgesproken voor het zorgmodel dat onder leiding van [verweerder] tot stand is gekomen. Skewiel heeft vele prijzen toegekend gekregen wegens de kwaliteit van de zorg die zij levert en dat is vooral de verdienste van [verweerder].
[verweerder] is in mei 2008 ziek geworden. Hij heeft geprobeerd om door te werken maar is in juni 2008 afgehaakt en, op een korte periode na, sinds die tijd arbeidsongeschikt.
Gelet op de reflexwerking van het ontslagverbod bij ziekte zullen er zwaarwegende redenen voor ontbinding moeten zijn.
5.2 Skewiel doet het ten onrechte voorkomen alsof de problematische financiële situatie van Skewiel is te wijten aan [verweerder] en dat hij zich als onzorgvuldig bestuurder zou hebben gedragen door de Raad van Toezicht niet te informeren.
De financiële problemen zijn het gevolg van de WMO en de wijze van invoering van die wet. Een groot deel van de thuiszorginstellingen in Nederland wordt geconfronteerd met precies dezelfde problemen als Skewiel.
Anders dan thuiszorginstellingen was het Skewiel in het verleden niet toegestaan om eigen vermogen op te bouwen en dat is haar opgebroken. Skewiel kan als gevolg van de voor haar geldende financiële constructie ook niet profiteren van financiële extra's.
5.3 [verweerder] heeft al in februari 2007 gewezen op dreigende financiële problemen. Het aanleveren van cijfers is een zaak van de controller. De vorige controller heeft gedisfunctioneerd als gevolg waarvan niet alle gegevens op papier stonden en het aanleveren van gegevens haperde. Deze controller had zelf de software van het computersysteem ontwikkeld waardoor het systeem alleen voor hem toegankelijk was. De werkwijze van de oude controller veroorzaakte problemen bij de overdracht aan de nieuwe controller. [verweerder] heeft de Raad van Toezicht en de accountant van dit alles op de hoogte gebracht.
Het verlies over 2007 werd pas in de loop van 2008 zichtbaar. De cijfers die [verweerder] aan de Raad van Toezicht heeft gepresenteerd waren afkomstig van de controller en de accountant.
5.4 Anders dan door Skewiel is gesteld heeft niet [verweerder], maar de Raad van Toezicht in het voorjaar van 2008 het behandelen van de cijfers over 2007 getraineerd. De voorzitter van de Raad van Toezicht weigerde telkens om vergaderingen te laten doorgaan.
[verweerder] heeft de vergadering van 10 juni 2008 verlaten omdat de voorzitter in strijd met eerdere afspraken een nieuw financieel overzicht agendeerde en [verweerder] stelselmatig door hem genegeerd werd.
5.5 Het salaris van [verweerder] is lager dan dat van vergelijkbare directeuren in Friesland. Er is afgesproken dat hij 50% zou ontvangen van de inkomsten uit nevenfuncties als vergoeding voor de extra uren die [verweerder] ten behoeve van Skewiel maakte. Deze afspraak gold ook ten aanzien van het project Omskuor.
5.6 Tot en met december 2006 heeft [verweerder] de leaseauto zelf geleased en conform afspraak per maand € 800,-- gedeclareerd. Het leasebedrijf heeft over die periode tevens facturen naar Skewiel gestuurd, maar dat is een fout van het leasebedrijf waarvan [verweerder] niet op de hoogte was.
De lease is op advies van de accountant per januari 2007 overgegaan op Skewiel. Het valt [verweerder] niet te verwijten dat vanaf dat moment Skewiel de volledige leasekosten van € 1.125,-- op zich heeft genomen. Skewiel heeft nagelaten om het verschil van € 325,-- op het salaris van [verweerder] in mindering te brengen. De accountant en de controller hebben dit ook niet opgemerkt.
Het declareren van de verzekeringspremie was in overeenstemming met het beleid van Skewiel. Het is onjuist dat [verweerder] de fiscale consequenties van de leaseauto heeft afgewenteld op Skewiel. Het fiscale advies was door de controller aangevraagd zonder overleg met [verweerder] en de kosten lagen boven het bedrag dat de controller mocht besteden. [verweerder] heeft de controller daarop aangesproken.
5.7 Ten aanzien van de kosten van de Volkswagen is door [verweerder] vooraf een raming gegeven. Als gevolg van een overheidsmaatregel zijn de kosten hoger uitgevallen, maar er is een marktconforme prijs voor betaald. Betaling via de Adema- de Vriesstichting was voor Skewiel aantrekkelijk en gebruikelijk. [verweerder] heeft een fiscale bijtelling laten terugboeken omdat dit een foutieve bijtelling was, nog gebaseerd op de vorige leaseauto. [verweerder] regelde de fiscale bijtelling van de Volkswagen zelf bij zijn belastingaangifte.
Hij heeft de pomphouder nooit opdracht gegeven om de getankte benzine voor de Volkswagen om te zetten in diesel; dit heeft de pomphouder op eigen initiatief gedaan. Met de nota voor de schadereparatie heeft [verweerder] ook niets van doen gehad. Al deze nota's zijn ook rechtstreeks naar de administratie van Skewiel gegaan.
5.8 [verweerder] is er nimmer op geattendeerd dat hij de € 2.500,-- diende terug te betalen, hij ging ervan uit dat dit bedrag zou worden verrekend met zijn salaris.
6. Er zijn geen gewichtige redenen om over te gaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Als gevolg van de houding en het handelen van de Raad van Toezicht kan [verweerder] echter niet meer functioneren. De verhoudingen zijn door de Raad van Toezicht fundamenteel ontwricht. Dit komt voor rekening van Skewiel.
[verweerder] verzet zich niet tegen de gevraagde ontbinding en verzoekt zijnerzijds om ontbinding, onder toekenning van een vergoeding van € 241.659, zijnde in overeenstemming met de kantonrechtersformule met factor c = 1,5.
Beoordeling
7. De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het verzoek van Skewiel geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. Weliswaar is [verweerder] arbeidsongeschikt als gevolg van ziekte, maar gelet op hetgeen is aangevoerd is niet aannemelijk dat het verzoek daarmee verband houdt.
8.1 Het verzoek van Skewiel is gebaseerd op twee pijlers, slecht bestuurderschap en onregelmatigheden.
8.2 De kantonrechter begrijpt dat Skewiel erkent dat [verweerder] voor de organisatie grote verdiensten heeft gehad, maar dat hij vanaf 2005, nadat de financiële omstandigheden als gevolg van gewijzigde regelgeving drastisch waren gewijzigd, zijn taken niet meer goed heeft kunnen invullen. Uit hetgeen door partijen over en weer is aangevoerd omtrent de gang van zaken rond de resultaten over het jaar 2007 en uit de door hen overgelegde producties leidt de kantonrechter af dat [verweerder] niet op zodanige wijze heeft gefunctioneerd als van hem had mogen worden verwacht. De conclusie lijkt gerechtvaardigd dat [verweerder] onder de gewijzigde omstandigheden niet meer volledig op zijn taak berekend was. Het beeld dat wordt opgeroepen is dat [verweerder] enerzijds geen overzicht en grip meer had op met name de financiële situatie van de organisatie en anderzijds heeft verzuimd om de Raad van Toezicht tijdig te informeren. [verweerder] heeft dit beeld met zijn verweer niet kunnen corrigeren. Met zijn verwijten aan het adres van de voormalige controller, wat er van de juistheid van die verwijten ook mag zijn, heeft hij miskend dat hij als directeur/bestuurder eindverantwoordelijk was en desnoods op krachtige wijze had moeten ingrijpen. Gezien de ernst van de financiële situatie had van [verweerder] een stevig plan van aanpak mogen worden verwacht om tot een scherpe koerswending te komen. Van een dergelijk plan van aanpak of vergelijkbare maatregelen is echter niet gebleken.
Verder behoort het tot de taak van [verweerder] om de Raad van Toezicht tijdig en volledig van alle benodigde informatie te voorzien omdat deze alleen dan zijn rol op adequate wijze kan vervullen. Het feit dat [verweerder] eerst eind maart 2008 kon aangegeven dat Skewiel over 2007 een dramatisch verlies had geleden van € 258.000,-, terwijl hij in december 2007 nog uitging van een kleine winst vormt een belangrijke aanwijzing dat [verweerder] in deze taak aanmerkelijk is tekortgeschoten.
8.3 De kantonrechter acht het voldoende aannemelijk dat [verweerder] ten onrechte een deel van de door hem in het kader van het project Omskuor gewerkte uren heeft gedeclareerd bij Skewiel omdat hij daarvoor geen toestemming had gekregen van de Raad van Toezicht of zijn voorzitter. Hij heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat er ten aanzien van dat project afspraken zijn gemaakt zoals door hem is gesteld of dat het project Friesland Support, waaromtrent wel een dergelijke afspraak gold, gelijk gesteld zou kunnen worden met Omskuor.
8.4 Verder is de kantonrechter van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat er ten aanzien van de leaseauto sprake is geweest van onregelmatigheden, althans zeer grove slordigheden, waarvoor [verweerder] op zijn minst verantwoordelijk kan worden gehouden.
Indien was afgesproken dat [verweerder] de leasekosten zou betalen en € 800,-- per maand zou declareren is het daarmee niet in overeenstemming te brengen dat hij de aan Skewiel gerichte nota's betreffende de leasekosten vanaf juli 2006 in volle omvang heeft geaccordeerd ter betaling. Hij heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat hij de leasekosten heeft betaald. Voorts heeft [verweerder] zijn eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van de door Skewiel per maand teveel betaalde € 325,-- ten onrechte gebagatelliseerd, door te stellen dat Skewiel hier nalatig is geweest en dat ook de accountant dit niet heeft opgemerkt.
Uit het door [verweerder] zelf opgestelde memo van 18 september 2006 over de leaseauto valt verder niet af te leiden dat de verzekeringspremie voor rekening van Skewiel zou komen.
8.5 Ook ten aanzien van de Volkswagen is naar het oordeel van de kantonrechter voldoende aannemelijk dat er ter zake van de aanschaf, bijtelling, tanken en reparaties sprake is van onregelmatigheden waarbij het weerwoord van [verweerder], dat er in grote lijnen op neerkomt dat er sprake is geweest van handelingen of nalatigheden van anderen dan [verweerder], niet overtuigt. Hiermee miskent hij zijn eigen verantwoordelijkheid en verliest verder uit het oog dat hij kennelijk is bevoordeeld op een wijze die niet overeenstemde met hetgeen met de Raad van Toezicht was afgesproken.
Overigens kan worden vastgesteld dat [verweerder] ter zitting de bereidheid heeft getoond om met betrekking tot de auto's alsnog met Skewiel af te rekenen, hetgeen naar het oordeel van de kantonrechter kan worden aangemerkt als een erkenning van ten onrechte genoten voordeel.
8.6 Verder acht de kantonrechter het onbegrijpelijk dat [verweerder] ten aanzien van de terugbetaling van het door hem in november 2007 opgenomen voorschot heeft afgewacht. Zelfs indien hij ervan uit mocht gaan dat dit bedrag op zijn salaris zou worden ingehouden, had het op zijn weg gelegen handelend op te treden toen dit niet gebeurde.
9. De kantonrechter is van oordeel dat zowel de verwijten die [verweerder] zijn gemaakt ten aanzien van zijn functioneren als die ten aanzien van de onregelmatigheden, een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen op grond van gewijzigde omstandigheden, bestaande uit het door Skewiel verloren vertrouwen in [verweerder] als bestuurder en als persoon. Binnen het bestek van deze procedure heeft de kantonrechter echter niet kunnen vaststellen of de gestelde onregelmatigheden aan te merken zijn als bewuste malversaties, zodat de arbeidsovereenkomst niet op grond van de primaire grondslag zal worden ontbonden wegens een dringende reden.
10. Vervolgens zal dienen te worden beoordeeld of aan [verweerder] in verband met de ontbinding een vergoeding moet worden toegekend. In dit kader overweegt de kantonrechter het navolgende. De directeur/bestuurder is binnen een organisatie als Skewiel een zodanig belangrijke functionaris dat zijn functioneren als eindverantwoordelijke boven iedere twijfel verheven dient te zijn. Hij vervult een voorbeeldfunctie binnen de organisatie en dient zich te onthouden van handelingen of het nalaten daarvan als gevolg waarvan er twijfel zou kunnen ontstaan over zijn integriteit. De Raad van Toezicht en meer in het algemeen de organisatie dienen volledig op hem te kunnen vertrouwen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verweerder] gedurende de afgelopen jaren meerdere malen bepaald niet zodanig gefunctioneerd als van hem mocht worden verwacht, waarbij de kantonrechter met name aan de door Skewiel gestelde onregelmatigheden groot gewicht toekent. Daargelaten de vraag of [verweerder] bewust heeft getracht om zich op onregelmatige wijze te bevoordelen ten kosten van Skewiel, in ieder geval heeft hij onvoldoende verantwoordelijkheid getoond en heeft hij met zijn zeer onzorgvuldig handelen tenminste de schijn van eigen bevoordeling gewekt. De kantonrechter is van oordeel dat [verweerder] hier een zodanig verwijt kan worden gemaakt dat hem daarom geen vergoeding zal worden toegekend.
11. Aangezien de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden op verzoek van Skewiel is er geen aanleiding om [verweerder] nog een termijn te gunnen om zijn verzoek in te trekken.
12. De kantonrechter acht termen aanwezig om de proceskosten tussen partijen te compenseren.
Beslissing
De kantonrechter:
ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 15 maart 2009;
compenseert de proceskosten zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst de verzoeken voor het overige af.
Aldus gegeven te Leeuwarden en in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2009 door mr. T.K. Hoogslag, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.
c 184.