Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 95581 / KG ZA 09-85
Vonnis in kort geding van 22 april 2009
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
N.A.S. (NATIONAL AUDIO SERVICE) B.V., handelend onder de naam Hans Anders,
gevestigd te Gorinchem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN BOXTEL HOORWINKELS B.V.,
gevestigd te Gorinchem,
eiseressen,
hierna te noemen Hans Anders respectievelijk Van Boxtel en tezamen te noemen Hans Anders c.s.,
advocaat mr. A.J.H.W.M. Versteeg, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
de rechtspersoonlijkheid bezittende onderlinge waarborgmaatschappij
DE ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ DE FRIESLAND ZORGVERZEKERAAR U.A.,
gevestigd te Leeuwarden,
gedaagde,
hierna te noemen De Friesland,
advocaat mr. P.C. Keuning, kantoorhoudende te Leeuwarden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling en de ten behoeve daarvan op voorhand overgelegde stukken
- het faxbericht van de zijde van Hans Anders c.s. houdende een eisvermeerdering
- de pleitnota van de zijde van Hans Anders c.s.
- de pleitnota van de zijde van De Friesland.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Hans Anders c.s. exploiteren ketens van winkels waarin onder meer en voor zover thans van belang gehoorhulpmiddelen in de zin van artikel 2.14 van de Regeling zorgverzekering worden aangemeten en verkocht.
2.2. De Friesland is een zorgverzekeraar in de zin van artikel 1, aanhef en onder b, van de Zorgverzekeringswet. De Friesland biedt derhalve zorgverzekeringen aan als bedoeld in artikel 1, aanhef en onderdeel d, van die wet.
2.3. De Friesland hanteert verschillende polisvoorwaarden afhankelijk van de plaats waar de verzekerde woonachtig is. Voor verzekerden woonachtig in Drenthe, Flevoland, Friesland, Groningen, Noord-Holland en Overijssel gelden de 'voorwaarden basisverzekering Noord-Nederland' (hierna te noemen: de polisvoorwaarden).
2.4. In Friesland heeft De Friesland een marktaandeel van 50 à 60 % en in geheel Nederland een marktaandeel van ongeveer 4%.
2.5. Hans Anders c.s. zijn tien jaar actief in Noord-Nederland en hebben gedurende die periode steeds kunnen beschikken over een contract met De Friesland en haar rechtsvoorganger. Tot 2000 verkocht Hans Anders alleen maar brillen/contactlenzen. Sinds 2000 verkopen Hans Anders c.s. ook gehoorhulpmiddelen en bijkomende producten.
2.6. Uit een enquête die De Friesland heeft gehouden onder haar verzekerden die in 2006 van Hans Anders c.s. een gehoorapparaat hadden betrokken, bleek op basis van een respons van 85% dat de verzekerden tevreden tot zeer tevreden waren over de dienstverlening door Hans Anders c.s.
2.7. Bij brief van 19 december 2007 heeft De Friesland aan Hans Anders c.s. bericht dat wanneer een leverancier in de hoortoestellenbranche in aanmerking wilde komen voor een contract met De Friesland per 1 januari 2009, in elk van diens verkooppunten een audiciens aanwezig diende te zijn die geregistreerd is in het register van de Stichting Audicienregister (hierna te noemen: StAr). Deze mededeling heeft De Friesland herhaald bij brief van 1 oktober 2008.
2.8. In de polisvoorwaarden, zoals deze luiden per 1 januari 2009, is - voor zover van belang - het volgende bepaald:
"1.30 Hulpmiddelenzorg
Het voorzien in de behoefte aan bij de regeling zorgverzekering aangewezen hulp- en verbandmiddelen met inachtneming van het door De Friesland vastgestelde reglement waarin toestemmingsvereisten, gebruikstermijnen en volumevoorschriften zijn opgenomen
(...)
3.1 Zorg in natura
De verzekerde heeft tegenover De Friesland recht op de volgende zorg of andere diensten:
(…)
j. hulpmiddelenzorg, zoals geregeld in artikel 31
(…)
3.4 Gecontracteerde zorgaanbieders
Voor de zorg en overige diensten zoals genoemd onder lid 1 en 2 van dit artikel moet de verzekerde zich in beginsel wenden tot de zorgaanbieder met wie de Friesland een overeenkomst heeft gesloten. De lijst van de gecontracteerde zorgaanbieders kan worden geraadpleegd via www.defriesland.nl of bij De Friesland worden opgevraagd. Als de verzekerde gebruik maakt van de zorg of diensten van een gecontracteerde zorgaanbieder, neemt De Friesland 100% van de kosten daarvan voor haar rekening met inachtneming van eventueel van toepassing zijnde eigen bijdragen.
3.5 Niet gecontracteerde zorgaanbieders
3.5.1 De verzekerde kan voor de zorg of diensten, genoemd in lid 1 of lid 2 van dit artikel, ook gebruik maken van de diensten van zorgaanbieders met wie De Friesland geen overeenkomst heeft gesloten. Deze zorgaanbieders dienen te voldoen aan de criteria zoals die in deze verzekeringsvoorwaarden zijn opgenomen. Indien u gebruik maakt van een niet gecontracteerde zorgaanbieder geldt een vergoeding van 80% van het op basis van de Wet marktordening Gezondheidszorg vastgestelde maximumtarief of indien een dergelijk tarief niet is vastgesteld 80% van het door De Friesland gecontracteerde tarief.
(…)
31 Hulpmiddelenzorg
31.1 Hulpmiddelenzorg omvat functionerende hulpmiddelen en verbandmiddelen, aangewezen bij de Regeling zorgverzekering. Deze zorgt dient te worden verleend door een leverancier die is gecertificeerd o.g.v. SEMH, ISO, HKZ, Kema of STAR.
N.B. Hulpmiddelen geleverd door niet gecertificeerde leveranciers worden niet vergoed.
31.2 Voor het tot gelding brengen van het recht op een hulpmiddel is voorafgaande toestemming van De Friesland vereist, tenzij in het Reglement hulpmiddelen van De Friesland is bepaald dat bij de eerste verschaffing, wijziging, herstel of vervanging van hulpmiddelen geen voorafgaande toestemming noodzakelijk is. (…) "
2.9. Het door De Friesland vastgestelde 'Reglement Hulpmiddelenzorg 2009' (hierna: het reglement) bevat geen voorschriften waarin eisen zijn gesteld aan de leverancier die een hulpmiddel verstrekt. Het reglement bepaalt in artikel 2, negende lid, dat een verzekerde voorafgaande toestemming van De Friesland behoeft voor de verschaffing, vervanging, wijziging of herstel van een hulp- of verbandmiddel. Die voorafgaande toestemming is blijkens artikel 2, elfde lid, van het reglement niet vereist indien het hulp- of verbandmiddel wordt betrokken van een gecontracteerde leverancier.
2.10. Het inkoopbeleid van De Friesland ten aanzien van voor de hulpmiddelenzorg voor 2009 is neergelegd in 'Hulpmiddelen en Vervoer Inkoopbeleid 2009-2011' (hierna: het inkoopbeleid). In dit inkoopbeleid heeft De Friesland, in het inkoopbeleid DFZ genoemd, - voor zover van belang - het volgende aangegeven:
"5. Kwaliteit
Om de kwaliteit van de inkoop te garanderen is gekozen voor een aantal maatregelen en voorwaarden die DFZ stelt aan haar leveranciers.
DFZ stelt dat leveranciers gecertificeerd volgens SEMH en/of STAR en opgenomen zijn in het SEMH en/of STAR register. De eisen van deze certificering zijn gebaseerd op de inbreng van de verschillende patiëntenorganisaties."
2.11. Blijkens de handleiding van de StAr vormt de registratie van audiciens die voldoen aan eisen van vakbekwaamheid het fundament van de door de StAr ontwikkelde erkenningsregeling. Wil een onderneming die over meer filialen beschikt door de StAr worden gecertificeerd, dan dient elk van haar filialen over een of meer geregistreerde audiciens te beschikken. Om in aanmerking te komen voor registratie moet een in Nederland opgeleide audicien blijkens de handleiding van de StAr onder meer beschikken over het einddiploma van de audicienopleiding gegeven door SVGB of SBBO danwel beschikken over een verklaring van de StAr waaruit blijkt, dat ten genoege van het stichtingsbestuur is aangetoond dat betrokkene anderszins beschikt over voldoende opleiding en ervaring in het audicienvak.
2.12. Bij brief van 31 december 2008 heeft Hans Anders mede namens Van Boxtel het telefoongesprek bevestigd dat de vorige dag met De Friesland was gevoerd. Aanleiding voor het gesprek was dat Hans Anders noch Van Boxtel een overeenkomst voor 2009 aangeboden hadden gekregen van De Friesland. In het telefoongesprek heeft De Friesland aangegeven dat Hans Anders c.s. niet in aanmerking kwamen voor een contract voor 2009, omdat zij geen audiciens in dienst hadden die in het StAr register stonden geregistreerd. Voorts was door De Friesland meegedeeld dat alle in 2008 gestarte vergoedingsaankopen nog tot en met maart 2009 gedeclareerd mochten worden en dat alle facturen die door de verzekerden zelf ingediend werden in 2009 door De Friesland werden geweigerd, indien het een factuur van Hans Anders c.s. betrof.
2.13. Naar aanleiding van dit telefoongesprek heeft er op 13 januari 2009 een gesprek plaatsgevonden tussen Hans Anders c.s. en De Friesland. In aansluiting hierop hebben Hans Anders c.s. bij brief van 23 januari 2009 hun standpunt nader toegelicht.
2.14. In reactie op het gesprek en voormelde brieven van 31 december 2008 en 23 januari 2009 heeft De Friesland bij brief van 30 januari 2009 - voor zover van belang - het volgende aan Hans Anders c.s. bericht:
“Wij zijn zeer verheugd dat u in 2008 hebt besloten een aantal medewerkers een door StAr
erkende opleiding te laten volgen en een zelfde aantal in 2009 deze gelegenheid krijgen. Hierdoor heeft u over een aantal jaren naar alle waarschijnlijkheid de beschikking over StAr gecertificeerde audiciëns.
Tijdens het overleg is afgesproken dat u per brief zou aangeven hoe u het traject zag om te komen tot StAr certificering. Met name die winkels waar verzekerden vooral gebruik van maken, hebben daarbij onze aandacht. Van onze zijde is aangegeven dat wij ons zouden beraden op de mogelijkheid om Hans Anders gedurende het traject van certificering een (voorwaardelijke) overeenkomst aan te bieden. Helaas is ons niet gebleken of en wanneer onze verzekerden geholpen kunnen worden door een gecertificeerde StAr audiciën. Alles afwegende komen wij tot de conclusie dat u op dit moment niet voldoet aan onze eisen en ook voor de komende jaren onvoldoende StAr gecertificeerde audiciëns tot uw beschikking heeft. Op basis hiervan kunnen wij u geen overeenkomst aanbieden. Omdat onze verzekerden op basis van onze polisvoorwaarden niet schadeloos gesteld kunnen worden in zowel natura als restitutievorm voor de aanschaf van (een) hoortoestel(len) en bijbehorende artikelen via uw bedrijf, verzoeken wij u dan ook dringend dit bij een eventueel bezoek van onze verzekerden kenbaar te maken.
In ons gesprek was al een overgangsregeling afgesproken voor diegene die gebruik maken van een proefperiode. Aansluitend hierop stellen wij voor alle verzekerden die voor Hans Anders kiezen tot 1 maart 2009 onder het contract 2008 te laten vallen met een proefperiode die maximaal doorloopt tot 1 juni 2009."
2.15. Bij brief van 17 februari 2009 heeft mr. Versteeg voornoemd namens Hans Anders c.s. hun bezwaren tegen het standpunt van De Friesland aan De Friesland kenbaar gemaakt en De Friesland gesommeerd om binnen 7 dagen te bevestigen dat met hen een overeenkomst zou worden gesloten en dat De Friesland in geval van restitutievergoeding bereid was aan Hans Anders c.s. de maximale wettelijke vergoeding uit te keren.
2.16. De Friesland heeft bij brief van 5 maart 2009 aan mr. Versteeg bericht niet aan de sommatie te zullen voldoen. Wel erkende De Friesland dat haar verzekerden op grond van de polisvoorwaarden recht hadden op een vergoeding van gehoorhulpmiddelen die betrokken werden van Hans Anders c.s. ter hoogte van 80% van het tarief dat zij met gecontracteerde leveranciers was overeengekomen en gaf zij aan conform de polisvoorwaarden te zullen handelen.
2.17. Desgevraagd heeft een medewerker van de klantenservice van De Friesland bij
e-mail van 6 maart 2009 aan [X], coördinator Hans Anders Hoortoestellen, bericht dat hoortoestellen van Hans Anders niet werden vergoed door De Friesland. Voorts is aan [X] begin maart 2009 door De Friesland een afschrift van een interne instructie van De Friesland ter hand gesteld, waarin was aangegeven dat iedere verzekerde die na 1 maart 2009 met een proefplaatsing bij Hans Anders startte, geen vergoeding meer kon krijgen, ook niet op restitutiebasis.
2.18. Hans Anders c.s. zijn tot op heden niet door de StAr gecertificeerd.
3. De vordering, de grondslagen en het verweer
3.1. Hans Anders c.s. vorderen, na vermeerdering van eis bij faxbericht van 13 april 2009 en vermindering van eis ter zitting, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut en alle dagen en uren
I. primair:
De Friesland zal veroordelen om binnen vijf werkdagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis met Hans Anders c.s. overeenkomsten te sluiten voor de levering van gehoorhulpmiddelen en bijkomende producten voor het jaar 2009 volgens het model dat De Friesland daarvoor gebruikt en Hans Anders c.s. op te nemen in de lijst van gecontracteerde leveranciers gepubliceerd op de in de polisvoorwaarden van De Friesland genoemde website;
subsidiair:
De Friesland zal veroordelen om vanaf het moment van betekening van het ten deze te wijzen vonnis Hans Anders c.s. te behandelen als ware met hen overeenkomsten voor de levering van gehoorhulpmiddelen en bijkomende producten voor 2009 gesloten en Hans Anders c.s. op te nemen in de lijst van gecontracteerde leveranciers gepubliceerd op de in de polisvoorwaarden van De Friesland genoemde website;
II. De Friesland zal gebieden om binnen 24 uur na betekening van het ten deze te wijzen vonnis de interne instructie waarin is aangegeven dat hoortoestellen verstrekt door Hans Anders c.s. niet voor vergoeding in aanmerking komen, in te trekken en te vervangen door een instructie waarin is aangegeven dat ofwel - in geval één van de vorderingen onder I wordt toegewezen - met Hans Anders c.s. een overeenkomst is gesloten voor 2009 of Hans Anders c.s. behandeld dienen te worden als ware met hen overeenkomsten voor 2009 gesloten voor de levering van gehoorhulpmiddelen en bijkomende producten, ofwel, indien de vorderingen onder I worden afgewezen, verzekerden aan wie gehoorhulpmiddelen en bijkomende producten op vooraf verleende toestemming worden verstrekt door Hans Anders en/of Van Boxtel aanspraak hebben op vergoeding van de door hen gemaakte kosten volgens de polisvoorwaarden, onder gelijktijdige toezending van de intrekking van de instructie en de nieuwe instructie aan de raadsman van Hans Anders c.s.;
III. De Friesland zal gebieden binnen 24 uur na betekening van het ten deze te wijzen vonnis:
- aan de raadsman van Hans Anders c.s. een lijst ter beschikking te stellen van alle verzekerden en/of voorschrijvers aan wie de mededeling is gedaan dat gehoorhulpmiddelen en bijkomende producten verstrekt door Hans Anders en/of Van Boxtel niet voor vergoeding in aanmerking komen;
-aan die verzekerden en/of voorschrijvers binnen tweemaal 24 uur na betekening van het ten deze te wijzen vonnis een brief te versturen waarvan de tekst luidt,
indien één van de vorderingen onder I wordt toegewezen:
"Geachte heer of mevrouw,
Op last van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden herroepen wij de mededeling dat gehoorhulpmiddelen en bijkomende producten die verstrekt kunnen worden door Hans Anders en/of Van Boxtel niet voor vergoeding in aanmerking komen. Wij berichten u dat Hans Anders en Van Boxtel gehoorhulpmiddelen en bijkomende producten aan onze verzekerden kunnen verstrekken voor onze rekening tot het wettelijke maximum als bepaald in de Regeling zorgverzekering en de polisvoorwaarden die op de door ons gesloten zorgverzekeringen van toepassing zijn. Wij verontschuldigen ons voor de verkeerde indruk die door onze eerdere mededeling kan zijn gewekt en wij hebben daarvoor aan Hans Anders en Van Boxtel onze verontschuldigingen aangeboden.
Hoogachtend,
De Friesland Zorgverzekeraar",
indien de vorderingen onder I worden afgewezen:
"Geachte heer of mevrouw,
Op last van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden herroepen wij de mededeling dat gehoorhulpmiddelen en bijkomende producten die verstrekt kunnen worden door Hans Anders en/of Van Boxtel niet voor vergoeding in aanmerking komen. Wij berichten u dat Hans Anders en Van Boxtel gehoorhulpmiddelen en bijkomende producten aan onze verzekerden kunnen verstrekken en dat voor die verstrekking aanspraak bestaat op een vergoeding volgens de polisvoorwaarden. Wij verontschuldigen ons voor de verkeerde indruk die door onze eerdere mededeling kan zijn gewekt en wij hebben daarvoor aan Hans Anders en Van Boxtel onze verontschuldigingen aangeboden.
Hoogachtend,
De Friesland Zorgverzekeraar”
dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen mededeling;
-aan de raadsman van Hans Ander c.s. een onherroepelijke verklaring te sturen dat de brief aan alle verzekerden en/of voorschrijvers is verstuurd aan wie eerder mededeling is gedaan dat gehoorhulpmiddelen en bijkomende producten verstrekt door Hans Anders en/of Van Boxtel niet voor vergoeding in aanmerking komen;
-de tekst van de brief met witte letters op een rode achtergrond en duidelijk leesbaar te publiceren op de homepage van de website www.defriesland.nl en die mededeling op die plek en in die uitvoering te handhaven gedurende 4 weken na plaatsing ervan;
IV. Indien de vorderingen onder I worden toegewezen, De Friesland te gebieden om binnen
tweemaal 24 uur na betekening van het ten deze te wijzen vonnis in de Leeuwarder Courant en in alle edities van het Dagblad van het Noorden op de pagina waar de artikelen zijn verschenen waarin gemeld werd dat hoortoestellen geleverd door Hans Anders c.s. niet voor volledige vergoeding in aanmerking komen, een rectificatie te plaatsen met als inhoud:
“Op last van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden melden wij dat gehoorhulpmiddelen en bijkomende producten die verstrekt worden door Hans Anders en/of Van Boxtel voor onze rekening verstrekt kunnen worden tot het wettelijk maximum als bepaald in de Regeling zorgverzekering en de polisvoorwaarden die wij voor onze zorgverzekering hanteren. Dit betekent dat niet juist is dat onze verzekerden voor gehoortoestellen die door Hans Anders en/of Van Boxtel worden geleverd slechts aanspraak hebben op een vergoeding van 80% zoals eerder in deze krant werd gemeld.
Wij verontschuldigen ons voor de verkeerde indruk die is ontstaan en wij hebben daarvoor Hans Anders en Van Boxtel onze excuses aangeboden.
Hoogachtend,
De Friesland Zorgverzekeraar”
althans een tekst van een door uw voorzieningenrechter vast te stellen inhoud en in alle gevallen met bepaling van de grootte en de plaats op de pagina;
V. De Friesland zal veroordelen in de kosten van deze procedure met bepaling dat over die
kosten wettelijke rente verschuldigd is na 7 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis tot de dag der algehele voldoening.
3.2. Hans Anders c.s. leggen het volgende aan hun vorderingen ten grondslag. Een zorgverzekeraar heeft een bijzondere zorgvuldigheidsplicht jegens de leveranciers van hulpmiddelen in acht te nemen in de precontractuele fase bij de selectie van leveranciers van hulpmiddelen die voor een contract in aanmerking komen. Dit geldt te meer wanneer deze zorgverzekeraar, zoals De Friesland, een belangrijke economische positie in een deel van Nederland heeft. De Friesland heeft in strijd gehandeld met deze bijzondere zorgvuldigheidsplicht en daarmee onrechtmatig jegens Hans Anders c.s. door in artikel 31.1 van haar polisvoorwaarden te bepalen dat leveranciers van hulpmiddelen gecertificeerd dienen te zijn op grond van SEMH, ISO HKZ, Kema of StAr, maar in haar inkoopbeleid de kring van leveranciers die in aanmerking komen voor een overeenkomst te beperken tot SEMH en StAr gecertificeerde leveranciers. Voor deze beperking bestaat gegeven de polisvoorwaarden geen rechtvaardiging. De Friesland handelt aldus in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt omdat zij door de beperking van de kring van leveranciers ingrijpt in de concurrentieverhoudingen tussen leveranciers van hulpmiddelen op een wijze die niet past bij hetgeen zij in de polisvoorwaarden uitdraagt. Van een zorgvuldig handelend zorgverzekeraar mag worden verwacht dat als zij een beleid formuleert voor uitoefening van haar contracteerbevoegdheid zij in dat beleid geen beperking opneemt die afbreuk doet aan de rechten die de verzekerden aan de polisvoorwaarden mogen ontlenen en het vertrouwen dat Hans Anders c.s. als leveranciers aan de polisvoorwaarden mogen ontlenen. De polisvoorwaarden zien weliswaar primair op de rechtsverhouding tussen de verzekerde en De Friesland, maar nu De Friesland in zijn polisvoorwaarden voorschriften geeft die betrekking hebben op de kring van zorgaanbieders krijgen die voorwaarden daarmee en betekenis die uitgaat boven de contractuele verhouding. Voorts handelt De Friesland onrechtmatig jegens Hans Anders c.s. door in voormelde brief van 5 maart 2009 te erkennen dat verzekerden recht hebben op een vergoeding van gehoorhulpmiddelen die betrokken werden van Hans Anders c.s. ter hoogte van 80% van het tarief dat De Friesland met gecontracteerde leveranciers is overeengekomen, maar extern uit te dragen dat gehoorhulpmiddelen verstrekt door Hans Anders c.s. niet voor vergoeding in aanmerking komen. Hans Anders c.s. lijden schade door de opstelling van De Friesland, omdat verzekerden van De Friesland dientengevolge Hans Anders c.s. mijden en al gegeven opdrachten annuleren en Hans Anders c.s. hebben dan ook een spoedeisend belang bij haar ten deze ingestelde vorderingen.
3.3. De Friesland voert gemotiveerd verweer met conclusie tot afwijzing van de vorderingen en veroordeling van Hans Anders c.s. in de proceskosten. Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang is naar het oordeel van de voorzieningenrechter gelegen in de aard van de gevraagde voorzieningen, die strekken tot beëindiging van onrechtmatig handelen.
4.2. Wat partijen allereerst verdeeld houdt is de vraag of er sprake is van een discrepantie tussen de polisvoorwaarden en het inkoopbeleid van De Friesland, waar het gaat om de criteria die De Friesland hanteert bij de keuze van de leveranciers met wie zij een contract sluit. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.
4.3. In artikel 3.4 van de polisvoorwaarden, hiervoor geciteerd in r.o. 2.8., is - kort gezegd - bepaald dat een verzekerde voor de zorg en diensten waar hij krachtens de verzekering recht heeft zich in beginsel dient te wenden tot de zorgaanbieder met wie De Friesland een overeenkomst heeft gesloten. Alleen dan krijgt hij 100% van zijn kosten vergoed. Artikel 3.5.1 van de polisvoorwaarden maakt vervolgens duidelijk dat de verzekerde zich voor deze zorg of diensten ook mag wenden tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder, maar dat deze zorgaanbieder dan wel dient te voldoen aan de criteria zoals die in de polisvoorwaarden zijn opgenomen. Indien de verzekerde kiest voor een dergelijke niet-gecontracteerde zorgaanbieder krijgt hij, zo blijkt uit artikel 3.5.1 van de polisvoorwaarden, geen 100 maar 80% van het door De Friesland gecontracteerde tarief vergoed. Tot slot is in artikel 31.1 van de polisvoorwaarden, hiervoor geciteerd in r.o. 2.8., bepaald dat hulpmiddelenzorg dient te worden verleend door een leverancier die is gecertificeerd o.g.v. SEMH, ISO, HKZ, Kema of StAr en dat hulpmiddelen geleverd door niet gecertificeerde leveranciers niet worden vergoed.
4.4. Uit deze artikelen, in onderling verband en samenhang gelezen, blijkt dat het gecertificeerd zijn van de leverancier o.g.v. de SEMH, ISO, HKZ, Kema of StAr door De Friesland als minimumvereiste is gesteld voor de vergoeding van de kosten van geleverde hulpmiddelen. Dit vereiste geldt derhalve zowel voor vergoeding van kosten van hulpmiddelen betrokken van gecontracteerde leveranciers als voor vergoeding van kosten van hulpmiddelen betrokken van niet-gecontracteerde leveranciers. Een certificering o.g.v. de SEMH, ISO, HKZ, Kema of StAr is dus geen onderscheidend criterium voor de vraag of De Friesland met de leverancier een contract aan zal gaan. De stelling van Hans Anders c.s. dat een verzekerde er op basis van deze bepaling gerechtvaardigd op mag vertrouwen dat hij 100% van zijn kosten vergoed krijgt, indien hij zich wendt tot een leverancier die is gecertificeerd o.g.v. SEMH, ISO, HKZ, Kema of StAr, kan dan ook niet worden gevolgd. Evenmin kan een SEMH-, ISO-, HKZ-, Kema- of StAr-gecertificeerde leverancier aan deze bepaling het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat met hem zal worden gecontracteerd, nog daargelaten de vraag of een leverancier wel een gerechtvaardigd vertrouwen kan ontlenen aan polisvoorwaarden behorende bij een verzekeringsovereenkomst waar hij geen partij bij is.
4.5. Hans Anders c.s. hebben nog gesteld dat de polisvoorwaarden in strijd zijn met de Zorgverzekeringswet voor zover zorg c.q. hulpmiddelen verkregen van niet-gecertificeerde zorgaanbieders worden uitgesloten van dekking. Wat daarvan zij, in dit kort geding behoeft die vraag niet beantwoord te worden, daar Hans Anders c.s. gecertificeerd zijn in de zin van artikel 31.1 van de polisvoorwaarden en in zoverre dan ook onder de - kort gezegd - 80%-regeling vallen.
Hans Anders c.s. hebben overigens terecht niet betoogd dat een korting tot 80% op vergoeding aan niet-gecontracteerde zorgaanbieders op grond van de Zorgverzekeringswet niet toegestaan is.
4.6. Voor zover Hans Anders c.s. stellen dat voor een verzekerde op basis van de polisvoorwaarden niet duidelijk is wanneer hij recht heeft op vergoeding van 100% van zijn kosten, kunnen zij hierin evenmin worden gevolgd, nu blijkens de polisvoorwaarden een lijst van de gecontracteerde zorgaanbieders kan worden geraadpleegd via www.defriesland.nl of bij De Friesland kan worden opgevraagd.
4.7. In de polisvoorwaarden is niet aangegeven aan welk nadere criteria een SEMH-, ISO-, HKZ-, Kema- of StAr-gecertificeerde leverancier van hulpmiddelen dient te voldoen om in aanmerking te komen voor een contract met De Friesland. Deze criteria zijn opgenomen in het inkoopbeleid van De Friesland, waarin - voor zover van belang - is bepaald dat een leverancier van gehoorhulpmiddelen om in aanmerking te komen voor een contract gecertificeerd moet zijn volgens StAr en opgenomen moeten zijn in het StAr-register.
4.8. Het criterium genoemd in artikel 31.1 van de polisvoorwaarden ziet dus op de vraag aan welke vereisten een leverancier dient te voldoen wil de verzekerde in aanmerking komen voor vergoeding van de van die leverancier betrokken zorg of diensten, en het criterium in het inkoopbeleid ziet op de vervolgvraag aan welke vereiste een leverancier dient te voldoen wil hij in aanmerking komen voor een contract met De Friesland. Waar deze criteria zien op andere vragen kan niet gesteld worden dat, nu de criteria verschillen, er sprake is van een discrepantie tussen de criteria in de polisvoorwaarden en de criteria genoemd in het inkoopbeleid.
4.9. De vraag die vervolgens voorligt, is of De Friesland onrechtmatig jegens Hans Anders c.s. handelt door in haar inkoopbeleid voor 2009 te bepalen dat leveranciers van gehoorhulpmiddelen om in aanmerking te komen voor een contract gecertificeerd dienen te zijn volgens StAr en derhalve in elk van haar filialen dienen te beschikken over een audiciens die is geregistreerd in het StAr-register.
4.10. De voorzieningenrechter stelt in dit verband voorop dat de contractsvrijheid tussen partijen in beginsel met zich brengt dat De Friesland vrij is in haar inkoopbeleid voor 2009 nieuwe bepalingen en voorwaarden op te nemen, teneinde de kwaliteit van de in te kopen zorg en hulpmiddelen te bevorderen. De jarenlange contractuele relatie tussen partijen brengt echter met zich dat De Friesland bij de uitoefening van genoemde contractsvrijheid dient te handelen met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid, die hun langer bestaande contractuele relatie beheerst.
4.11. Hans Anders c.s. erkennen dat normstelling een goed toetsmiddel kan zijn. Zij zijn zelf initiatiefnemers voor normstelling vanuit de branchevereniging UFON. UFON heeft - om het ontstaan van twee keurmerken te voorkomen - StAr verzocht de mogelijkheden te bekijken om zich bij StAr aan te sluiten. Waar de StAr thans nog de enige normstellende instantie is op het gebied van gehoorhulpmiddelen dient het stellen van het bezit van een StAr-certificaat als vereiste voor het in aanmerking komen voor een contract niet snel als onredelijk te worden aangemerkt. Daarbij komt dat gesteld noch gebleken is dat het vereiste van het bezit van een StAr-certificaat van dien aard is dat een leverancier daaraan niet kan voldoen en dat Hans Anders c.s. niet aannemelijk hebben gemaakt dat De Friesland hun onvoldoende tijd heeft geboden om aan het vereiste te kunnen voldoen. De Friesland heeft namelijk reeds op 19 december 2007 aan Hans Anders c.s. te kennen gegeven dat De Friesland voor het in aanmerking komen voor een contract per 1 januari 2009 de StAr-registratie verplicht zou stellen, hetgeen zij in oktober 2008 heeft herhaald. Hans Anders c.s. hebben derhalve een jaar de tijd gekregen om de StAr-registratie te bemachtigen. Waar De Friesland onbetwist heeft gesteld dat bijna alle andere leveranciers die evenmin in het bezit waren van een StAr-certificaat, wel binnen een jaar dit certificaat hebben kunnen bemachtigen, is niet aannemelijk geworden dat een jaar een te korte periode is voor het verkrijgen van een StAr-certificaat.
4.12. Mede gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter voorts van oordeel dat het vereiste van StAr-certificaat niet een dermate hoog vereiste dat het een marktverstorend effect heeft. Dat De Friesland in Friesland een dominante positie in de zorgverzekerings¬markt heeft, maakt dit niet anders. Dat geldt - gelet op het marktaandeel van De Friesland - te minder voor de rest van (Noord) Nederland.
4.13. Slotsom is dat de door De Friesland gestelde voorwaarde voor het aangaan van een contract, te weten het beschikken over een StAr-certificaat, niet onredelijk kan worden geacht. Nu De Friesland tot op heden niet voldoet aan deze voorwaarde, heeft De Friesland derhalve kunnen weigeren met Hans Anders c.s. een contract te sluiten. De vorderingen als bedoeld in r.o. 3.1. onder I zullen daarom worden afgewezen. Nu deze vorderingen worden afgewezen behoeft de vordering bedoeld in r.o. 3.1. onder IV geen bespreking meer, nu deze vordering voorwaardelijk, namelijk voor het geval de voorzieningenrechter de vorderingen bedoeld in r.o. 3.1. onder I mocht toewijzen, is ingesteld.
4.14. Ten aanzien van de vorderingen, als bedoeld in r.o 3.1. onder II en III overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Ter zitting heeft De Friesland aangegeven dat de onjuiste instructie, als genoemd in r.o. 2.17. inmiddels is hersteld. Ter adstructie van deze stelling heeft zij een artikel uit het verzekerdenmagazine ‘Lekker gezond bezig’ van voorjaar 2009 overgelegd waarin - kort gezegd - wordt aangegeven dat verzekerden die na 1 april 2009 bij een niet-gecontracteerde aanbieder een gehoorapparaat kopen 80% van het gecontracteerde tarief vergoed krijgen. Voorts heeft De Friesland een e-mail overgelegd van [Y], teamleider Zorggebruik van De Friesland, van 9 maart 2009 waarbij hij onder meer aan de Kennissupport binnen De Friesland een wijziging in de interne instructie heeft gestuurd, met het verzoek deze bekend te maken bij het call center en de winkels en de wijziging op te nemen in de kennisdatabank. De wijziging ziet er - voor zover van belang - op dat voortaan in de interne instructie is aangegeven dat bij niet-gecontracteerde leveranciers 80% van de gecontracteerde vergoeding wordt vergoed en dat verzekerden vooraf toestemming nodig hebben van De Friesland voor de aanschaf van gehoorhulpmiddelen bij dergelijke leveranciers om in aanmerking te komen voor deze vergoeding. Volgens een latere e-mail is de gewijzigde instructie op 12 maart 2009 door Kennissupport uitgezet naar de winkels en het call center. Voorts heeft De Friesland aangegeven dat haar uit een query in haar database was gebleken dat drie van haar verzekerden als gevolg van de onjuiste instructie verkeerd waren geïnformeerd en dat zij deze drie verzekerden bij brief van de juiste informatie heeft voorzien en haar excuses heeft aangeboden voor de eerdere onjuiste berichtgeving. Ook heeft De Friesland per e-mail de KNO-artsen die eveneens onjuist waren geïnformeerd, voorzien van de juiste informatie en haar excuses aangeboden voor de eerdere onjuiste berichtgeving, aldus De Friesland.
4.15. Tegenover deze onderbouwde stellingen legt de stelling van Hans Anders c.s. dat weliswaar is gesteld dat de gewijzigde instructie is verstuurd, maar dat niet is na te gaan of dit daadwerkelijk is gebeurd, naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende gewicht in de schaal. Gelet op hetgeen De Friesland heeft aangevoerd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat De Friesland, zij het in een laat stadium, voldoende actie heeft ondernomen op de ontdekking van de onjuiste informatie in de instructie en dat Hans Anders c.s. daarom thans onvoldoende belang hebben bij toewijzing van de vorderingen als bedoeld in r.o. 3.1. onder II en III.
4.16. Hans Anders c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Friesland worden vastgesteld op vastrecht EUR 262,00 en salaris advocaat EUR 816,00 en in totaal op EUR 1.078,00.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter,
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Hans Anders c.s. in de proceskosten, aan de zijde van De Friesland tot op heden vastgesteld op EUR 1.078,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. G. Tangenberg en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. W. van Seijen op 22 april 2009.?