Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 96625 / KG ZA 09-133
Vonnis in kort geding van 29 mei 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BIOFOOD DIERVOEDING B.V.,
gevestigd te Drachten,
eiseres,
advocaat mr. Tj.H. Pasma,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
YARRAH ORGANIC PETFOOD B.V.,
gevestigd te Harderwijk,
gedaagde,
advocaat mr. F.W. Aartsen.
Partijen zullen hierna Biofood en Yarrah genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de mondelinge behandeling en de ten behoeve daarvan op voorhand overgelegde stukken
- de pleitnota van Yarrah.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Biofood en Yarrah houden zich beiden bezig met de productie van en handel in huisdierenvoer.
2.2. Op 30 mei 2002 heeft Yarrah, toen nog genaamd Vink Sales B.V. (hierna: Vink Sales), Biofood doen dagvaarden voor de rechtbank Leeuwarden en onder meer gevorderd dat Biofood zich in de toekomst zou onthouden van het gebruik van de aanduidingen biologisch, ecologisch, bio en/of aanduidingen van gelijke strekking.
2.3. Deze bodemprocedure is geëindigd in een vaststellingsovereenkomst die partijen op 15 oktober 2002 ter comparitie hebben gesloten. In deze vaststellingsovereenkomst is
- voor zover van belang - het volgende bepaald:
"1. Biofood zal ervoor zorgdragen dat op uiterlijk 1 november 2002 alle aanduidingen die verwijzen naar de biologische productiemethode op de gangbare producten, zoals de termen biologisch, ecologisch, eco(food), en combinaties met bio- en/of soortgelijke termen, alsmede de verwijzing naar de Skal door middel van goed hechtende stickers en/of plakkers worden afgedekt/afgeplakt.
2. Biofood zal ervoor zorgdragen dat op uiterlijk 1 november 2002 in haar tot publiek in de ruimste zin des woords gerichte uitingen, waaronder in ieder geval advertenties en internetsite, geen verwijzingen meer zullen plaatsvinden naar de biologische productiemethode van de gangbare producten, zoals onder 1 genoemd."
2.4. Enige maanden later heeft Vink Sales Biofood doen dagvaarden in kort geding en gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Biofood zou veroordelen om voormelde vaststellingsovereenkomst na te komen op straffe van een dwangsom van EUR 10.000,- per overtreding, met veroordeling van Biofood in de kosten van het geding. In deze procedure heeft de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 6 februari 2003 Biofood veroordeeld om voormelde vaststellingsovereenkomst na te komen, zulks op straffe van verbeurte van EUR 1.000,- per dag, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van EUR 20.000,-. Dit vonnis is op 7 februari 2003 aan Biofood betekend.
2.5. Biofood heeft na het vonnis in kort geding haar verpakkingen aangepast alsook haar website. Medio 2003 heeft Yarrah geconstateerd dat Biofood het vonnis had overtreden, waarna Biofood EUR 4.000,- aan Yarrah heeft betaald.
2.6. Tot 2005/2006 waren Biofood en Yarrah beiden aangesloten bij Skal, de stichting die in opdracht van het ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit toezicht houdt op naleving van de publiekrechtelijke regelgeving voor de biologische productie in Nederland. Sinds 2005/2006 is Biofood niet langer aangesloten bij Skal.
2.7. Bij e-mail van 2 augustus 2006 heeft de heer [x], werkzaam bij Skal,
- voor zover van belang - het volgende aan Biofood bericht:
"Indien het diervoeding betreft (petfood) dan valt dit niet onder de werking van de Verordening 2092/91. Skal heeft wel Skal-normen gemaakt voor petfood op verzoek van de sector. Een ieder mag het petfood biologisch noemen, slechts degene die gecertificeerd is door Skal en voldoet aan het reglement voor het gebruik van het EKO-keurmerk mag ook het EKO-keurmerk voeren. Ik hoop hiermede uw vraag naar tevredenheid te hebben beantwoord."
2.8. Op zeker moment heeft Biofood haar website aangepast in die zin dat zij de term biologisch op haar website is gaan gebruiken. Op 20 november 2008 heeft Yarrah dit bij een bezoek aan de website van Biofood ontdekt.
2.9. Bij schrijven van 1 december 2008 heeft mr. Aartsen voornoemd namens Yarrah aan Biofood bericht dat Yarrah gebleken was dat vanaf 20 november 2008 op de website van Biofood verwijzingen naar de biologische productiemethode voorkwamen door middel van woordcombinaties met bio, biologisch e.d. en dat zij van mening was dat dit in strijd was met de vaststellingsovereenkomst. Volgens Yarrah had Biofood derhalve dwangsommen verbeurd van EUR 1.000,- per dag vanaf 20 november 2008 en zij vorderde in dit schrijven betaling van deze dwangsommen.
2.10. In reactie hierop heeft Biofood bij schrijven van 11 december 2008 -kort gezegd- aan Yarrah bericht dat de website sinds lange tijd de betreffende woorden vermeldt, dat Biofood van mening is dat zij hiermee de vaststellingsovereenkomst niet heeft overtreden, maar dat zij na ontvangst van voormelde brief van 1 december 2008 zekerheidshalve de website heeft aangepast en bepaalde termen van de website en uit advertenties heeft verwijderd.
2.11. Bij exploot van 13 januari 2009 is Biofood gesommeerd EUR 14.000,- aan Yarrah te betalen ter zake van verbeurde dwangsommen in de periode 20 november 2008 tot en met 4 december 2008.
2.12. Op 27 april 2009 heeft Yarrah executoriaal beslag laten leggen op een voertuig van Biofood, waarna op 29 april 2009 de openbare verkoop van dit voertuig werd aangezegd tegen woensdag 3 juni 2009 om 09:00 uur.
3. Het geschil
3.1. Biofood vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. het door Yarrah gelegde executoriaal beslag van 27 april 2009 zal opheffen;
II. primair Yarrah zal verbieden de voorgenomen en aangekondigde executie op woensdag 3 juni 2009 te 09:00 uur voort te zetten dan wel te doen plaatsvinden,
subsidiair Yarrah zal veroordelen om de aangekondigde executie op te schorten totdat ondubbelzinnig is komen vast te staan dat Biofood onrechtmatig jegens Yarrah handelt dan wel heeft gehandeld middels haar reclame-uitingen, één en ander op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van EUR 1.000,- per dag te rekenen vanaf 2 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis voor iedere dag dat Yarrah nalaat aan de inhoud van dit vonnis te voldoen.
3.2. Biofood legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. Biofood heeft niet in strijd gehandeld met de vaststellingsovereenkomst en als al zou kunnen worden geoordeeld dat zij dit wel heeft gedaan, dan is deze overtreding van de vaststellingsovereenkomst van dermate geringe aard dat deze overtreding niet de verbeurte van dwangsommen rechtvaardigt. Voorts stelt Biofood dat gezien het tijdsverloop tussen de datum van het vonnis en de gestelde overtreding van het vonnis in 2008 Yarrah na ontdekking van deze overtreding het vonnis opnieuw aan Biofood had moeten betekenen en Biofood op die manier een korte termijn had moeten gunnen om tot herstel van het gestelde verzuim te kunnen overgaan. Dit heeft Yarrah nagelaten. Volgens Biofood maakt Yarrah bovendien misbruik van haar executiebevoegdheid door het vonnis te executeren, terwijl de omstandigheden op basis waarvan dit vonnis is gewezen, inmiddels zijn gewijzigd. Indien partijen tijdens het voeren van de twee procedures in 2003 wetenschap hadden gehad van de onduidelijkheid binnen de EU omtrent de werking van Verordening 2092/91 en het later door de EU ingenomen standpunt dat de huisdiervoeding niet valt onder de werking van de verordening, was het volgens Biofood nimmer tot een veroordelend vonnis gekomen. Tot slot stelt Biofood dat, als het gebruik van het woord biologisch op de website van Biofood al in strijd is met de vaststellingsovereenkomst, Biofood ruim zes maanden vóór 20 november 2008 het maximum aan dwangsommen reeds heeft verbeurd, nu de website toen ook al dit woord bevatte, en dat de vordering tot betaling van de dwangsommen derhalve, gelet op het bepaalde in artikel 611g lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), is verjaard.
3.3. Yarrah voert gemotiveerd verweer, met conclusie tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Biofood - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten. Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Vooropgesteld zij dat Yarrah haar bevoegdheid tot executie van het kort geding vonnis van 6 februari 2003 baseert op de stelling dat Biofood door het gebruik van het woord biologisch op haar website in strijd zou hebben gehandeld met de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst en daarom op grond van het kort geding vonnis van 6 februari 2003 dwangsommen zou hebben verbeurd aan Yarrah.
4.2. Het meest verstrekkende standpunt van Biofood is dat de bevoegdheid van Yarrah tot invordering van door Biofood verbeurde dwangsommen is verjaard. Ter zitting heeft Biofood hiertoe gesteld dat zij in 2006, na voormeld e-mailbericht van [x], waarin deze aangaf dat een ieder diervoeding biologisch mag noemen, haar website heeft aangepast onder meer in die zin dat zij op de website het woord biologisch is gaan hanteren. Als al geoordeeld zou moeten worden dat het gebruik van het woord biologisch op de website in strijd is met de vaststellingsovereenkomst, is derhalve in 2006 reeds het maximum aan dwangsommen verbeurd en is de bevoegdheid tot invordering van dwangsommen een half jaar nadien verjaard, nu de verjaring niet tijdig is gestuit, aldus Biofood.
4.3. Yarrah heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat de website eerder is aangepast dan het moment waarop de wijziging door haar werd ontdekt, te weten 20 november 2008. Het komt de voorzieningenrechter echter aannemelijk voor dat Biofood, zoals zij stelt, haar website reeds enige tijd na het bericht van [x] dat een ieder diervoeding biologisch mag noemen heeft aangepast in die zin dat zij op die website het woord biologisch is gaan hanteren, en dat zij dat niet pas in november 2008 heeft gedaan. Met de enkele betwisting bij gebrek aan wetenschap heeft [x] hier naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende tegenover gesteld.
4.4. Yarrah heeft voorts ten verwere aangevoerd dat op grond van het bepaalde in artikel 611g, derde lid, Rv de verjaring van dwangsommen is geschorst zolang Yarrah redelijkerwijs niet bekend kon zijn met het verbeuren van dwangsommen. Volgens Yarrah is het niet aan haar om op de voet te volgen of Biofood de vaststellingsovereenkomst en daarmee het kort geding vonnis nakomt. De voorzieningenrechter volgt Yarrah hierin niet. Nu de website van Biofood, waarop het woord biologisch stond vermeld, voor Yarrah makkelijk toegankelijk was, kan moeilijk volgehouden worden dat Yarrah redelijkerwijs niet bekend kon zijn met het verbeuren van dwangsommen.
4.5. Indien er derhalve veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat Biofood door gebruik van het woord biologisch op haar website in strijd heeft gehandeld met de vaststellingsovereenkomst en daarmee met het kort geding vonnis, is het maximum aan te verbeuren dwangsommen reeds ruim een half jaar voor november 2008 bereikt en is de vordering tot betaling van dwangsommen verjaard, nu Yarrah eerst in november 2008 aanspraak heeft gemaakt op betaling van dwangsommen.
4.6. Het vorenstaande dient tot de conclusie te leiden dat Yarrah ten onrechte is overgegaan tot executie van het kort geding vonnis. De voorzieningenrechter zal haar derhalve verbieden de voorgenomen en aangekondigde executie op woensdag 3 juni 2009 voort te zetten dan wel te doen plaatsvinden. Voorts zal het beslag worden opgeheven, nu dit op onjuiste gronden is gelegd en mitsdien onrechtmatig is.
4.7. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding een dwangsom aan de veroordeling tot staking van de executie te verbinden, nu gesteld noch gebleken is dat Yarrah niet vrijwillig aan dit vonnis zal voldoen. Voorts laat de rechtbank hierbij wegen dat gesteld noch gebleken is dat de zaak bij beslaglegging uit de macht van Biofood is gehaald. Nu er derhalve voorshands vanuit wordt gegaan dat de zaak zich nog in de macht van Biofood bevindt, zal het, gezien het feit dat het executoriaal beslag wordt opgeheven, lastig voor Yarrah worden om het vonnis te executeren.
4.8. Yarrah zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Biofood worden vastgesteld op:
- dagvaarding EUR 72,25
- vast recht 254,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.142,25
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1. heft het op 27 april 2009 door Yarrah ten laste van Biofood gelegde executoriale beslag op;
5.2. verbiedt Yarrah om de voorgenomen en aangekondigde executie op woensdag 3 juni 2009 te 09:00 uur voort te zetten dan wel te doen plaatsvinden;
5.3. veroordeelt Yarrah in de proceskosten, aan de zijde van Biofood tot op heden vastgesteld op EUR 1.142,25;
5.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Jansen en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. W. van Seijen op 29 mei 2009.?
fn: 445