Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 98650 / KG ZA 09-238
Vonnis in kort geding van 14 september 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap
DIJKSTRA-KOUDUM B.V.,
gevestigd te Koudum,
eiseres,
advocaat: mr. E.H. Elgersma, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
WETTERSKIP FRYSLÂN,
zetelend te Leeuwarden,
gedaagde,
advocaat: mr. Th. Dankert, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Partijen zullen hierna "Dijkstra" en "Wetterskip" genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Dijkstra heeft Wetterskip in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 14 september 2009.
1.2. Dijkstra heeft toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. Wetterskip beveelt binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis Dijkstra afschriften te verstrekken van alle bewijsstukken die DVJ aan Wetterskip heeft overgelegd om aan te tonen dat zij voldoet aan de gestelde ervaringseis, alsmede van de correspondentie waarin om de verstrekking van deze stukken door Wetterskip is verzocht en waarmee deze stukken vervolgens door DVJ zijn verzonden, althans Wetterskip beveelt op een door de voorzieningenrechter te bepalen wijze inzage en afschrift in/van deze bescheiden te verschaffen aan Dijkstra, op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 50.000,- voor iedere dag, ieder dagdeel daaronder begrepen, dat Wetterskip hiermee in strijd handelt;
II. Wetterskip beveelt binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de voorlopige gunningsbeslissing van 27 juli 2009 in te trekken en Wetterskip verbiedt de opdracht te gunnen aan DVJ, op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 50.000,- voor iedere dag, ieder dagdeel daaronder begrepen, dat Wetterskip hiermee in strijd handelt;
III. Wetterskip beveelt binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de opdracht te gunnen aan Dijkstra, voor zover Wetterskip de opdracht gaat gunnen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- voor iedere dag, ieder dagdeel daaronder begrepen, dat Wetterskip hiermee in strijd handelt;
IV. Wetterskip veroordeelt in de kosten van het geding.
1.3. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, waarbij de advocaten van partijen gebruik hebben gemaakt van pleitnotities. Wetterskip heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Dijkstra, met veroordeling van Dijkstra - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding.
1.4. Partijen hebben producties overgelegd.
1.5. De voorzieningenrechter heeft ter zitting mondeling uitspraak gedaan. Dit vonnis vormt daarvan de schriftelijke uitwerking.
2. De feiten
In dit kort geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1. Op 20 mei 2009 heeft Wetterskip een aankondiging geplaatst op de website www.aanbestedingskalender.nl voor een overheidsopdracht voor werken inzake kadeverbeteringswerkzaamheden. De werkzaamheden moeten worden uitgevoerd op twee locaties, de Sjuwepolder te Uitwellingerga en Terherne. De werkzaamheden zijn vastgelegd in een bestek getiteld "Kadeverbetering Sjuwepolder - Terherne besteksnummer WF-09-01" (hierna te noemen: het bestek). De geraamde waarde van de opdracht blijft beneden de toepasselijke drempelwaarde van € 5.150.000,-, zodat het Bao niet van toepassing is. Er is sprake van een nationale openbare aanbestedingsprocedure, waarop door Wetterskip het ARW 2005 van toepassing is verklaard. Het gunningscriterium is de laagste prijs.
2.2. In afdeling III.2.3. van de aankondiging van de opdracht zijn de eisen inzake de vakbekwaamheid van de inschrijvers opgenomen. Hierin is onder meer bepaald:
Inlichtingen en formaliteiten om na te gaan of aan de vereisten is voldaan:
Voor het verstrekken van de informatie wordt verwezen naar het gestelde in deze aankondiging met betrekking tot de EIGEN VERKLARING in afdeling VI.3) NADERE INLICHTINGEN
Eventueel vereiste minimumeisen:
Met betrekking tot de technische bekwaamheid, bedoeld in artikel 2.9. van het ARW 2005, verlangt de aanbestedende dienst als bewijs van de inschrijver:
- een referentielijst waaruit blijkt dat uw onderneming gedurende de laatste 5 jaren voorafgaand aan de datum van aanbesteding van dit bestek, tijdig heeft opgeleverd, verleend uitstel daaronder begrepen, tenminste 2 werken op een vakkundige en regelmatige wijze te hebben uitgevoerd op het gebied van:
a. oever- en kadewerkzaamheden met een aandeel in de aannemingssom van 450.000,-- EURO (excl. BTW);
(…)
Voorts is in afdeling VI.3 van de aankondiging onder meer bepaald:
NADERE INLICHTINGEN
(…)
EIGEN VERKLARING
Ter beoordeling van de criteria, verwoord in artikel 2.7 tot en met 2.13. van het ARW 2005, maakt de aanbesteder gebruik van een eigen verklaring, als bedoeld in artikel 2.14 van het ARW 2005.
Het formulier voor de eigen verklaring is als (digitale) bijlage bijgevoegd bij het bestek.
De ondertekende eigen verklaring vormt een onderdeel van de aanbieding.
Bewijsstukken dienen na een schriftelijk verzoek daartoe binnen 7 dagen aan de aanbesteder overlegd te worden, tenzij uitdrukkelijk is aangegeven dat deze bewijsstukken als onderdeel van de aanbieding moeten worden ingediend.
(…)
In het hiervoor genoemde formulier diende te worden toegelicht welke oever- en kadewerkzaamheden de betrokken opdracht omvatte en tevens welk aandeel deze werkzaamheden in de totale aanneemsom vertegenwoordigden.
2.3. In de aankondiging van de opdracht is bepaald dat de uiterste termijn voor ontvangst van inschrijvingen 23 juni 2009 te 11.00 uur is. Op dat tijdstip zijn de inschrijvingen geopend. DVJ en Dijkstra hadden naast een aantal anderen ingeschreven op de opdracht. DVJ bleek de laagste inschrijver te zijn met een bedrag van € 599.950,-. Dijkstra had de op één na laagste prijs met een bedrag van € 721.000,-.
2.4. DVJ heeft in haar inschrijving twee referentieprojecten opgevoerd in het kader van de in de aankondiging gestelde eisen inzake technische bekwaamheid. DVJ heeft voor het werk "Uitbreiding Goïngarijp" een aanneemsom van ruim € 908.000,- met daarin een bedrag van € 475.624,72 aan oever- en kadewerkzaamheden opgevoerd. Voorts heeft DVJ het werk "Aanleg klassieke schepenhaven te Terherne" opgevoerd met een aanneemsom van ruim € 990.000,-, waarin begrepen was een bedrag van € 564.868,75 aan oever- en kadewerkzaamheden.
2.5. Bij brief van 23 juni 2009 zijn door Wetterskip de in de aankondiging bedoelde bewijsstukken - onder meer met betrekking tot de eisen inzake de technische vakbekwaamheid - bij DVJ opgevraagd. DVJ heeft deze bij brief van 26 juni 2009 aan Wetterskip gezonden.
2.6. Omstreeks eind juli 2009 heeft ten kantore van Wetterskip een bespreking plaatsgevonden tussen de heer [a], senior projectleider bij Wetterskip, en [b], de directeur van Dijkstra. Tijdens dat gesprek heeft Wetterskip aan Dijkstra inzage verschaft in de stukken die DVJ had overgelegd om aan te tonen dat zij aan de ervaringseis voldoet.
2.7. Wetterskip heeft nadien, bij brief van 27 juli 2009, aan Dijkstra bericht dat de opdracht voorlopig wordt gegund aan DVJ.
2.8. Acera Accountants heeft in een op 9 september 2009 opgestelde accountantsverklaring onder meer verklaard:
Opdracht
Wij hebben gecontroleerd dat de referentieprojecten behorende bij de inschrijving bestek Kadeverbetering Sjuwepolder Terherne van DVJ Infra en Milieu B.V. te Joure inzake de ervaringseisen oever- en kadewerkzaamheden exclusief staartkosten zijn opgegeven.
(…)
Oordeel
Naar ons oordeel is de opgave van de referentieprojecten behorende bij de inschrijving bestek Kadeverbetering Sjuwepolder Terherne van DVJ Infra en Milieu B.V. exclusief staartkosten. Dit betreft de referentieprojecten D&C Uitbreiding Goingarijp met een aandeel oever- en kadewerken voor een bedrag van € 475.624 exclusief staartkosten en het project Klassieke schepenhaven Terherne, met een aandeel in oever- en kadewerken van € 564.869 exclusief staartkosten.
(…)
2.9. Wetterskip heeft desgevraagd geweigerd om aan Dijkstra inzage in en afschrift van bepaalde expliciet omschreven financiële stukken ten aanzien van de inschrijving van DVJ te verstrekken.
3. Het standpunt van Dijkstra
3.1. Dijkstra stelt dat DVJ met de door haar opgegeven referentieprojecten niet voldoet aan de ervaringseisen die Wetterskip heeft gesteld, zodat de inschrijving van DVJ terzijde had moeten worden gesteld. Daartoe voert Dijkstra in de eerste plaats aan dat de referentieprojecten van DVJ geen, althans niet in hun geheel of grotendeels, werken zijn op het gebied van oever- en kadewerken en in de tweede plaats dat oever- en kadewerkzaamheden niet voor een bedrag van minimaal € 450.000,- deel uitmaken van de aanneemsom.
3.2. Ten aanzien van dat laatste wijst Dijkstra erop dat DVJ in de specificatie van de aanneemsom van haar referentieprojecten ten onrechte posten heeft opgevoerd, die geen betrekking hebben op de uitvoering van oever- en kadewerkzaamheden. DVJ heeft onder meer de levering van 7.000 m³ zand - met een waarde van ongeveer € 70.000,- - als post opgevoerd. Zand is volgens Dijkstra echter niet geschikt voor de uitvoering van oever- en kadewerkzaamheden. Bij de versterking en/of ophoging van kades wordt uitsluitend gebruik gemaakt van klei en/of teelaarde. Het bedrag aan zand had dus niet in aanmerking mogen worden genomen bij de vaststelling of de uitvoering van oever- en kadewerkzaamheden voor minimaal € 450.000,- deel uitmaakte van de totale aanneemsom. Voorts heeft DVJ, aldus Dijkstra, in de specificatie van de aanneemsom van haar referentieprojecten staartkosten als post opgevoerd. Staartkosten betreffen geen werkzaamheden, maar slechts algemene bedrijfskosten, winst en opslag en verzekeringen. Deze kosten hebben dus geen betrekking op de uitvoering van oever- en kadewerkzaamheden en hadden derhalve evenmin in aanmerking mogen worden genomen bij de vaststelling of de oever- en kadewerkzaamheden voor een bedrag van minimaal € 450.000,- deel uitmaakten van de aanneemsom. Indien de kosten van het zand en de staartkosten in mindering worden gebracht, kan DVJ met de door haar opgegeven referentieprojecten niet aan de eis voldoen dat minimaal € 450.000,- van de aanneemsom betrekking heeft op oever- en kadewerkzaamheden.
3.3. Wetterskip had de inschrijving van DVJ volgens Dijkstra ook terzijde moeten stellen, omdat DVJ onmogelijk kan hebben voldaan aan de eis dat de verlangde bewijsstukken binnen zeven dagen na de aanbesteding aan Wetterskip moesten worden verstrekt. Daartoe verwijst Dijkstra naar de tijd die verstreken is tussen de termijn voor ontvangst van de inschrijvingen en de voorlopige gunningsbeslissing.
3.4. Nu de inschrijving van DVJ op voormelde gronden terzijde had moeten worden gesteld, komt DVJ niet voor gunning van de opdracht in aanmerking en dient Wetterskip de opdracht te gunnen aan Dijkstra, als één na laagste inschrijver. Door dit niet te doen, handelt Wetterskip onrechtmatig jegens Dijkstra.
3.5. Verder vordert Dijkstra op de voet van artikel 843a Rv inzage in en afschrift van de bewijsstukken die DVJ aan Wetterskip heeft aangeleverd. Daarmee kan worden aangetoond dat DVJ niet aan de ervaringseis voldoet en tevens dat DVJ de bewijsstukken niet tijdig aan Wetterskip heeft doen toekomen. Deze bewijsstukken hebben volgens Dijkstra geen vertrouwelijk karakter dat in de weg staat aan de verlangde inzage en afschrift. Omdat Wetterskip ten onrechte inzage en afschrift aan Dijkstra heeft geweigerd, dient de bewijslast op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid te worden omgekeerd, in die zin dat het aan Wetterskip is om in dit kort geding aannemelijk te maken dat DVJ wél aan de in het bestek gestelde ervaringseis heeft voldaan. In elk geval rust er te dien aanzien een verzwaarde stel- en motiveringsplicht op Wetterskip, aldus Dijkstra.
4. Het standpunt van Wetterskip
4.1. Wetterskip stelt dat de door DVJ opgevoerde referentieprojecten, anders dan Dijkstra meent, wel degelijk oever- en kadewerkzaamheden omvatten. Het gaat om oevers met onder andere damwandconstructies en stortsteenconstructies, met daarachter kaden met een waterkerende hoogte. Kaden behoeven niet alleen uit klei of teelaarde te bestaan, maar kunnen ook van zand zijn gemaakt. Voorts betwist Wetterskip dat DVJ staartkosten heeft opgevoerd in de specificatie van de aanneemsom van haar referentieprojecten. Het aandeel van de oever- en kadewerkzaamheden in de aanneemsom van de referentieprojecten ligt volgens Wetterskip ruim boven de minimale waarde van € 450.000,-. Derhalve voldoet de inschrijving van DVJ aan de in het bestek gestelde ervaringseisen.
4.2. Wetterskip voert verder aan dat DVJ de verlangde bewijsstukken tijdig heeft aangeleverd, namelijk bij brief van 26 juni 2009, dus binnen de gestelde termijn van 7 dagen.
4.3. Ten aanzien van de door Dijkstra gevorderde inzage in en afschrift van de door DVJ aangeleverde bewijstukken wijst Wetterskip erop dat het aanbestedingsrecht en een kort geding zich niet lenen voor een vordering ex artikel 843a Rv. Voorts is niet gesteld of gebleken dat Dijkstra een spoedeisend belang heeft bij de onderhavige vordering. Op grond van artikel 843a Rv is deze vordering ook niet toewijsbaar, omdat de financiële onderbouwing van de inschrijving van DVJ bestaat uit de eenheidsprijzen die zij op de markt hanteert. Dergelijke eenheidsprijzen bepalen de concurrentiepositie van een aannemer. Bekendheid bij een concurrent met dergelijke informatie is in strijd met het commerciële belang van DVJ en druist in tegen de doelstelling van de mededingingsregels, die uitgaan van zelfstandig ondernemerschap, waarbij een ondernemer ongewis is van het inschrijfgedrag van zijn concurrenten.
4.4. Indien de gevraagde financiële gegevens aan Dijkstra moeten worden verstrekt, dan bestaat er een groot belang aan de zijde van Wetterskip dat niet ook een verbod op gunning aan DVJ wordt uitgesproken. Het onderhavige werk dient zo snel mogelijk te worden uitgevoerd om in het kader van het uitvoeringstempo op grond van het Oever en Kade Herstelprogramma en de prioritering in het Veiligheidsplan onderhavige kaden zo snel mogelijk te laten voldoen aan de vigerende veiligheidseisen. De uitvoeringstermijn van het werk is ongeveer vier maanden. Indien er op korte termijn gegund wordt, kunnen de werkzaamheden nog net voor het broedseizoen (15 maart - 15 juli 2009) - waarin er niet mag worden gewerkt - afgerond worden en kan Wetterskip met een volgende nog te herstellen kade aan de slag. Als er niet gegund mag worden, is het werk niet voor het broedseizoen gereed en loopt het werk dus grote vertraging op. Voormeld belang van Wetterskip weegt zwaarder dan het belang van Dijkstra bij gunning. Indien achteraf komt vast te staan dat er toch aan Dijkstra had moeten worden gegund, dan kan zij in een eventuele bodemprocedure schadevergoeding vorderen van Wetterskip.
5. De beoordeling
5.1. Het spoedeisend belang bij het gevraagde verbod op gunning aan DVJ is voldoende aanwezig, aangezien Dijkstra slechts via dit kort geding kan opkomen tegen de gunningsbeslissing van Wetterskip.
5.2. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het aan Dijkstra is - als partij die de gunningsbeslissing aanvecht - om in dit kort geding genoegzaam aannemelijk te maken dat de inschrijving van haar concurrent DVJ niet aan de in het bestek gestelde ervaringseisen voldoet. Voor de door Dijkstra bepleite omkering van de bewijslast op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid - in die zin dat het aan Wetterskip is om aannemelijk te maken dat DVJ wél aan de ervaringseisen voldoet - is geen plaats. De wettelijke regels van het bewijsrecht zijn in kort geding niet van toepassing, terwijl omkering van de bewijslast bovendien slechts met terughoudendheid en onder bijzondere omstandigheden kan geschieden (zie HR 9 september 2005, NJ 2006, 99).
5.3. Wetterskip heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat de inschrijving van DVJ voldoet aan de in het bestek gestelde ervaringseis dat het aandeel van de oever- en kadewerkzaamheden in de opgevoerde referentieprojecten boven de minimale waarde van € 450.000,- ligt. Uit de door Wetterskip in het geding gebrachte accountantsverklaring van Acera volgt dat genoemde staartkosten door DVJ niet als post zijn meegenomen in de specificatie van de aanneemsom van haar referentieprojecten. Voorts heeft Wetterskip ter zitting uitvoerig en gemotiveerd betoogd dat het bij het verrichten van oever- en kadewerkzaamheden bepaald niet ongebruikelijk is om zand te gebruiken. In het bestek zijn bovendien geen eisen gesteld aan de bij de oever- en kadewerkzaamheden te gebruiken grondsoort. Derhalve stond het DVJ vrij om bij de specificatie van de aanneemsom van de referentieprojecten de post "zand" mee te nemen. Tegenover dit alles heeft Dijkstra onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat de door DVJ opgevoerde referentieprojecten van onvoldoende gewicht zouden zijn.
5.4. Uit de ter zitting door Wetterskip getoonde correspondentie blijkt dat Wetterskip DVJ bij brief van 23 juni 2009 om bewijsstukken heeft gevraagd, welke bewijsstukken DVJ vervolgens bij brief van 26 juni 2009 - ingekomen bij Wetterskip op 29 juni 2009 - heeft verstrekt. Daarmee is voldaan aan de in het bestek gestelde eis dat de verlangde bewijsstukken binnen zeven dagen na de aanbesteding aan Wetterskip moesten worden verstrekt.
5.5. Gelet op het vorenstaande heeft Wetterskip de inschrijving van DVJ terecht als geldig aangemerkt en de opdracht aan DVJ als laagste inschrijver gegund. Het gevorderde verbod op gunning aan DVJ zal dan ook worden afgewezen.
5.6. Dijkstra heeft tevens op de voet van artikel 843a Rv inzage in en afschrift van de financiële bescheiden gevorderd die DVJ bij haar inschrijving heeft verstrekt ter onderbouwing van het voldoen aan de in het bestek gestelde ervaringseisen. Nog daargelaten dat twijfel gerechtvaardigd is of een dergelijke vordering in kort geding mogelijk is, is de voorzieningenrechter van oordeel dat - in de inleidende dagvaarding alsook ter zitting - onvoldoende feiten of omstandigheden zijn gesteld, waaruit volgt dat Dijkstra een spoedeisend belang heeft bij deze vordering, zodat de vordering reeds daarom voor afwijzing gereed ligt. Bovendien geldt dat, indien in later stadium alsnog zou komen vast te staan dat DVJ niet aan de in het bestek gestelde ervaringseisen voldeed, deze kwestie zich oplost in een schadevergoeding ten gunste van Dijkstra op grond van onrechtmatig handelen van Wetterskip. Ten slotte, als over voorgaande belemmeringen zou worden heengestapt, geldt dat Wetterskip als aanbestedende dienst op grond van artikel 2.29.9 ARW 2005 geen informatie openbaar dient te maken die de rechtmatige commerciële belangen van een inschrijver zou kunnen schaden of afbreuk aan de eerlijke mededinging tussen de inschrijvers zou kunnen doen. Wetterskip heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat de financiële gegevens waarvan Dijkstra inzage en afschrift verlangt (ook) betrekking hebben op de eenheidsprijzen die DVJ op de markt hanteert. Dergelijke informatie is naar zijn aard zeer concurrentiegevoelig en bekendmaking daarvan zou dan ook afbreuk doen aan de commerciële belangen van DVJ. Voorts is de eerlijke mededinging erbij gebaat is dat inschrijvers niet op de hoogte zijn van het marktgedrag van hun concurrenten. Ook op deze gronden dient de vordering tot inzage en afschrift derhalve te worden afgewezen.
5.7. De gevraagde voorzieningen zullen worden geweigerd.
5.8. Dijkstra zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, als hierna te melden.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1. weigert de gevraagde voorzieningen;
6.2. veroordeelt Dijkstra in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Wetterskip vastgesteld op € 262,00 aan vast recht en € 816,00 aan salaris van de advocaat;
6.3. verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G. Tangenberg en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. Postma op 14 september 2009.?
fn 343