Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 97945 / KG ZA 09-204
Vonnis in kort geding van 23 september 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap
DRENTEA KANTOORMEUBELEN B.V.,
gevestigd te Emmen,
eiseres,
advocaten: mrs. P.P.R. Hoekstra en A.J. van Heeswijck, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
de stichting
STICHTING NHL,
gevestigd te Leeuwarden,
gedaagde,
advocaat: mr. L. Cohen, kantoorhoudende te Rotterdam,
alsmede de gevoegde partij:
de besloten vennootschap
GISPEN INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Culemborg,
verzoekster in het incident tot voeging,
advocaat: mr. J.C. Bijlsma te Rotterdam.
Partijen zullen hierna "Drentea", "NHL" en "Gispen" genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Drentea heeft NHL in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 10 september 2009.
1.2. Drentea heeft toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
1. NHL gebiedt de gunningsbeslissing van 26 juni 2009 binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis in te trekken en, voor zover zij tot gunning van de opdracht overgaat, de opdracht te gunnen aan Drentea, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- in geval NHL hiermee in strijd handelt;
subsidiair:
2. NHL gebiedt de gunningsbeslissing van 26 juni 2009 binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis in te trekken en, voor zover zij tot gunning van de opdracht overgaat, de inschrijving van Drentea als passend aan te merken en tot beoordeling van de inschrijvingen over te gaan, althans over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijvingen met inachtneming van het in dezen te wijzen vonnis, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- in geval NHL hiermee in strijd handelt;
meer subsidiair:
3. NHL gebiedt de gunningsbeslissing van 26 juni 2009 binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis in te trekken en, voor zover zij tot gunning van de opdracht wenst over te gaan, een nieuwe gunningleidraad op te stellen en Drentea opnieuw uit te nodigen een inschrijving te doen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- in geval NHL hiermee in strijd handelt;
primair, subsidiair en meer subsidiair:
4. iedere andere voorziening treft die de voorzieningenrechter passend acht en die recht doet aan de belangen van Drentea, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- in geval NHL in strijd handelt met de door de voorzieningenrechter getroffen maatregel;
5. NHL veroordeelt in de kosten van het geding.
1.3. Gispen heeft primair als tussenkomende partij gevorderd dat de voorzieningenrechter haar tussenkomst toestaat en Drentea niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen althans de vorderingen van Drentea afwijst, met veroordeling van Drentea en NHL, althans Drentea, in de kosten van het geding aan de zijde van Gispen, waarbij de wettelijke rente verschuldigd zal zijn indien de proceskosten niet zijn voldaan binnen 14 dagen na het te dezen te wijzen vonnis, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. Subsidiair verzoekt Gispen zich te mogen voegen aan de zijde van NHL.
1.4. Partijen hebben ter terechtzitting hun standpunten toegelicht, waarbij de advocaten van partijen gebruik hebben gemaakt van pleitnotities. NHL heeft daarbij geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Drentea, met veroordeling van Drentea in de kosten van het geding.
1.5. Partijen hebben producties overgelegd.
1.6. Het vonnis is vervolgens bepaald op heden.
2. De feiten
In dit kort geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1. Op 22 januari 2009 heeft NHL een aankondiging geplaatst in het publicatieblad van de Europese Gemeenschappen inzake een overheidsopdracht voor het leveren en plaatsen van onderwijs- en kantoormeubilair. Het betreft een aanbesteding met voorafgaande selectie (niet-openbare aanbestedingsprocedure). Op de aanbesteding zijn van toepassing Richtlijn 2004/18/EG en het Bao. Voorts heeft NHL in het bestek het ARW 2005 van toepassing verklaard. NHL heeft zich bij de uitvoering van de aanbestedingsprocedure laten begeleiden door haar aanbestedingsadviseur DHV.
2.2. NHL heeft de voorwaarden voor gunning van de opdracht vastgelegd in een document, getiteld "Gunningleidraad" d.d. 31 maart 2009. In deze gunningleidraad is
- voor zover van belang - het volgende bepaald:
1. ORGANISATIE EN OPDRACHT
(…)
1.3. Uitgangspunten en omvang
Het te leveren en plaatsen onderwijs- en kantoormeubilair bestaat uit:
- werkplekken (hoofdstuk 2 van bijlage 3)
- stoelen (hoofdstuk 3 van bijlage 3)
- kasten (hoofdstuk 4 van bijlage 3)
- prullenbakken en papierbakken (hoofdstuk 5 van bijlage 3)
De werkplekken omvatten bureau's, benches, raam- en wandtafels, PC houders, beeldschermarmen en statafels. De stoelen zijn onder te verdelen in bureaustoelen, studentenstoelen, hoge baliestoelen, bezoekersstoelen en krukjes. De kasten worden onderverdeeld in hoge en lage roldeurkasten, boekenkasten en tijdschriftkasten. Prullenbakken en papierbakken worden niet verder onderverdeeld.
(…)
Na gunning zal de exacte omvang, kleurstelling en afwerking worden vastgesteld.
(…)
2. PROCEDURE
(…)
2.6. Proefopstelling
Van de inschrijvers wordt verwacht dat ze het aangeboden meubilair kosteloos leveren voor een proefopstelling. Gezien de aard van de beoordeling van de proefopstelling kan deze destructief zijn. De NHL vergoedt geen kosten en schade aan de inschrijver indien dit het geval blijkt te zijn.
De proefopstelling dient te bestaan uit alle genoemde onderdelen van bijlage 3, te weten:
- een duo bureau met kop bureau en los bureau;
- een 6 persoons bench;
- raam-/wandtafels, afmetingen: 1400mm*700mm en 1000mm*700mm;
- een bureau dient voorzien te zijn van een PC houder en een beeldschermarm
- een statafel
- een bureaustoel
- een studentenstoel
- een hoge baliestoel
- een bezoekersstoel
- een krukje
- een lage roldeurkast
- een boekenkast
- een tijdschriftenkast
- een prullenbak en papierbak
Het meubilair in de proefopstelling dient exact hetzelfde te zijn als het meubilair wat opgenomen is in de aanbieding.
(…)
3. EISEN EN BEOORDELING
(…)
3.4. Beoordeling
Het gunningcriterium is de economisch meest voordelige aanbieding.
De beoordeling zal uitgevoerd worden door verschillende groepen van deskundigen en gebruikers.
(…)
De inschrijving wordt als eerste beoordeeld op volledigheid en op passendheid bij het bestek. Volledigheid van de inschrijving heeft betrekking op de eisen zoals gesteld in paragraaf 3.1., 3.2. en 3.3. van deze gunningleidraad en de eisen in de eventuele nota van inlichtingen. Passendheid van de inschrijving heeft betrekking op de mate waarin de aanbieding aansluit bij het gevraagde in de specificatie (bijlage 3) en eventueel hierop betrekking hebbende onderdelen van de nota van inlichtingen. Niet volledige en/of niet passende inschrijvingen worden uitgesloten van de aanbesteding.
De inschrijvingen die als volledig en passend beoordeeld zijn, zullen beoordeeld worden op de volgende subgunningcriteria:
Subgunningcriteria Toetsing o.b.v. Beoordelende groep Weging
1 Prijs Bijlage inschrijfbiljet 6 Werkgroep Inkoop 5
2 Prijsafwijking naleveringen Bijlage inschrijfbiljet 6 Werkgroep Inkoop 1
3a Uitstraling van het aangebodene Proefopstelling Alle 1
3b Kwaliteit van het aangebodene Proefopstelling Alle 2
3c Gebruiksvriendelijkheid van het aangebodene Proefopstelling Alle 1
3d Zitcomfort (alleen voor stoelen) Proefopstelling Alle 1
(…)
De beoordeling van het kwalitatieve deel (3a t/m 3d) zal plaatsvinden met behulp van de proefopstelling. Gedurende een aantal dagen worden vertegenwoordigers van de drie stemgerechtigde groepen in de gelegenheid gesteld het onderwijs- en kantoormeubilair te beoordelen.
(…)
BIJLAGE 3 Specificaties
(…)
Deze specificaties zijn beschreven in de volgende hoofdstukken:
- hoofdstuk 2: werkplekken > hierin zijn de algemene en specifieke specificaties beschreven van de bureau's, benches, raam-/wandtafels, PC houders, beeldschermarmen, statafels en prullenbakken;
- hoofdstuk 3: zitmeubilair > hierin zijn de specificaties opgenomen voor de bureaustoelen, studentenstoelen, hoge baliestoelen, bezoekersstoelen en krukjes;
- hoofdstuk 4: kasten > hierin zijn de specificaties beschreven voor de roldeurkasten, de boekenkasten en tijdschriftkasten;
2.1. Algemene specificaties bureau's, benches en tafels
(…)
Wet- en regelgeving
Het aangeboden meubilair dient te voldoen aan de huidige wetgeving. De kantoorwerkplekken dienen te voldoen aan de NPR 1813 en aan de geldende Arbo-wetgeving.
(…)
Bladafwerking en -maatvoering
Bij montage en demontage van het blad mag geen mechanische verzwakking in de bevestiging optreden. Het blad dient voorzien te zijn van afgeronde hoeken. Kleur nader te bepalen in een lichte effen kleur uit de standaardcollectie.
Constructie
Eisen met betrekking tot de constructie:
- sterkte-eisen: de toegepaste materialen moeten zijn afgestemd op de krachten die gedurende het gebruik kunnen optreden;
- de draagconstructie van het meubilair (met betrekking tot de stabiliteit en doorbuiging) moet voldoende stevig zijn.
Onderhoud
Eisen met betrekking tot onderhoud:
- de materiaalkeuze moet zodanig zijn dat het meubilair eenvoudig schoon te maken is en geen vuil aantrekt.
(…)
- het meubilair dient met gangbare milieuvriendelijke middelen schoongemaakt te kunnen worden. Er mogen geen te smeren mechanieken worden toegepast.
(…)
2.1.1. Specifieke specificaties bureaus
(…)
Aanvullende functionaliteiten:
(…)
- de bureaus dienen voorzien te zijn van een niet-afsluitbare lade voor kantoorartikelen en persoonlijke spullen. Dit dient links en rechts mogelijk te zijn, waarbij de standaardpositie rechts is.
De lade dient geschikt te zijn voor folioformaat (210x330 mm), met een hoogte van 130 mm
(…)
- de duo-werkplekken dienen uitgevoerd te zijn met een tussenschot (hoogte circa 300 mm);
- de bureaus dienen geschikt te zijn om uit te rusten met een 'derde niveau', het tussenschot;
(…)
Hoogte en verstelbaarheid
De kantoorwerkplekken dienen handmatig in hoogte verstelbaar te zijn tussen 620mm en 850mm. De bediening dient uit de loop weggewerkt te zijn.
Bekabelingmogelijkheden:
Eisen met betrekking tot de bekabelingmogelijkheden:
- de data en elektra voor de apparatuur op het bureau komt uit een Cable Cubby (of gelijkwaardig) uit of op het blad (3*230V en 2* data);
- de Cable Cubby (of gelijkwaardig) dient mee geleverd te worden; de insteekzijde van de Cable Cubby (of gelijkwaardig) dient vertikaal te worden geplaatst om te voorkomen dat er stof en vocht in de openingen kan komen;
(…)
- in de kabelgoot moet voldoende ruimte zijn voor het opbergen van een meervoudige contactdoos;
(…)
Frames
Eisen met betrekking tot de frames:
(…)
- de frames dienen in iedere gewenste kleur te spuiten te zijn; uitgangspunt voor de prijsopgave is de kleur RAL 9006;
(…)
2.2. Specificaties PC houders
(…)
Afwerking
Eisen met betrekking tot afwerking en maatvoering:
(…)
- de PC-houder dient enige mate van stootvastheid te bieden.
(…)
2.3. Specificaties beeldschermarmen
Een deel van de werkplekken wordt uitgevoerd met een beeldschermarm. Deze arm dient eenvoudig te bedienen zijn, waarbij het scherm driedimensionaal ingesteld kan worden. Deze beeldschermarmen mogen aan het blad of aan het tussenschot bevestigd worden.
(…)
3.1. Specificaties bureaustoelen
(…)
Vormgeving
- De stoel dient uitgevoerd te worden in een stofgroep Pixel 02, kleur 46 (of gelijkwaardig)
(…)
3.4. Specificaties bezoekersstoelen
Vormgeving
- De vergaderstoel dient bijpassend te zijn bij de bureaustoel (dezelfde uitvoeringslijn).
(…)
4.1. Roldeurkasten
Roldeurkasten zijn stalen kasten met kunststof roldeuren die in de kantooromgeving geplaatst worden. Er zijn in ieder geval de volgende maatvoeringen gewenst:
- hoog: 1950*1200*450 mm, ingedeeld met 3 legborden en 2 uittrekframes;
- laag: 1400*1200*450 mm, ingedeeld met 2 legbord en 2 uittrekframes.
2.3. Ahrend, Drentea en Gispen hebben ingeschreven op de opdracht. Bij brief van 26 juni 2009 is namens NHL aan Drentea bericht dat zij niet voor gunning van de opdracht in aanmerking komt omdat haar aanbieding als niet passend is aangemerkt. Voorts is aan Drentea medegedeeld dat NHL voornemens is om de opdracht te gunnen aan Gispen. Bij de brief van 26 juni 2009 is een gunningsrapport gevoegd, dat - voor zover van belang - het volgende vermeldt:
(…)
2.2. Volledigheid van de offerte
De offerte van Ahrend voldoet niet aan de gestelde eisen in paragraaf 3.1., 3.2. en 3.3. van de gunningleidraad. Als eis is in paragraaf 3.2. gesteld: "Deelname aan de proefopstelling zoals genoemd in paragraaf 2.6." In paragraaf 2.6 staat: "Het meubilair in de proefopstelling dient exact hetzelfde te zijn als het meubilair wat opgenomen is in de aanbieding". Dit is bij de opstelling van Ahrend niet het geval.
De aanbieding van Ahrend voldoet niet aan de gestelde vereisten en is derhalve uitgesloten van verdere deelneming.
Gispen en Drentea voldoen aan de gestelde eis van volledigheid.
2.3. Passendheid bij het bestek
Zowel de offerte van Ahrend als die van Drentea is als niet passend bij het bestek beoordeeld. De aanbiedingen van Ahrend en Drentea voldoen niet aan de gestelde vereisten en worden derhalve uitgesloten van verdere deelneming.
Passendheid van de inschrijving heeft betrekking op de mate waarin de aanbieding aansluit bij het gevraagde in de specificatie (bijlage 3 van de gunningleidraad).
De beoordeling van de passendheid is zowel op basis van de offerte als op basis van de proefopstelling uitgevoerd.
(…)
Bij Gispen wijkt de kleur van het frame in de proefopstelling af van het gestelde in het bestek en van de aanbieding. Deze afwijking is naar het oordeel van de NHL ondergeschikt en wordt niet als een afwijking aangemerkt.
Uit deze beoordeling is opgemaakt dat Gispen als enige inschrijver als passend is aan te merken.
Als bijlage B bij het rapport is een beoordeling van de passendheid van de aanbieding van Drentea gevoegd, waarin de afwijkingen zijn weergegeven. Deze bijlage vermeldt onder meer:
Algemeen
Wet en regelgeving De hendel waarmee de bureaus in hoogte kunnen worden versteld is zodanig uitgevoerd dat men zich hieraan kan bezeren. Voldoet niet aan de eisen van het bestek (foto 1).
(…)
Onderhoud / materiaalkeuze Het tussenscherm is van stof vervaardigd en is daardoor onderhoudsgevoelig en niet eenvoudig schoon te houden. Voldoet niet aan de eisen van het bestek (foto 5).
(…)
Bureaus
(…)
Niet afsluitbare lade Er is een lade met de grootte 210 x 330 x 150 mm gevraagd. De aangeboden en in de proefopstelling gemonteerde lade voldoet hier niet aan. Tijdens de toelichting op de proefopstelling door de leverancier is door een vertegenwoordiger van Drentea op een vraag van de aanbestedende dienst bevestigd dat de lade, zoals deze door Drentea is aangebracht, de besteksinterpretatie is. Voldoet niet aan de eisen van het bestek (foto 6)
(…)
Derde niveau Het derde niveau is niet in de proefopstelling getoond. Het tussenscherm is van onvoldoende kwaliteit en onvoldoende stabiel om het derde niveau met nog daarop aangebrachte artikelen die in/op het derde niveau kunnen worden gelegd, stabiel te kunnen dragen. Voldoet niet aan de eisen van het bestek.
Cable-Cubby De meegeleverde Cable-Cubby is aan de insteekzijde schuin/diagonaal. Gevraagd is een verticale plaatsing van de insteekzijde. Voldoet niet aan de eisen van het bestek (foto 7).
Kabelgoot - grootte De kabelgoot is krap en als onvoldoende aangemerkt voor het opbergen van een meervoudige contactdoos waarbij er naast een contactdoos ook nog bekabeling in moet passen. Voldoet niet aan de eisen van het bestek (foto 8).
(…)
PC houders
PC houders De PC-houders voldoen niet, de PC-kast hangt in sjorbanden zonder frame en heeft niet de gevraagde "enige mate van stootvastheid". Voldoet niet aan de eisen van het bestek (foto 8).
Beeldschermarmen
Beeldschermarm De in hoogte verstelbare beeldschermarm is niet eenvoudig in hoogte verstelbaar. Het rubbertje klemt na enig gebruik en komt tussen de staande as en de klem van de beeldschermarm. Voldoet niet aan de eisen van het bestek (foto 9 en 10).
(…)
Specificaties bezoekersstoelen
Bezoekersstoelen De vergaderstoel is niet bijpassend bij de bureaustoel. Voldoet niet aan de eisen van het bestek (foto 11).
Roldeurkasten afmetingen De roldeurkasten zijn 125 cm hoog. Gevraagd is een kasthoogte van 140 cm. Voldoet niet aan de eisen van het bestek (foto 12).
Samenvatting en conclusie
De genoemde onderdelen wijken, zowel afzonderlijk als geheel, af van het gevraagde in het bestek.
De aanbieding voldoet niet aan de gestelde vereisten en is derhalve uitgesloten van verdere
deelneming.
3. Het standpunt van Drentea
3.1. Drentea stelt dat NHL de inschrijving van Gispen ten onrechte als volledig heeft aangemerkt. Op grond van de gunningleidraad dient de proefopstelling op straffe van uitsluiting exact hetzelfde te zijn als het meubilair in de aanbieding. NHL heeft zelf vastgesteld dat de proefopstelling van Gispen niet aan deze eis voldoet, nu de kleur van het frame in de proefopstelling afwijkt van het gestelde in de aanbieding. Dat er naar de mening van NHL sprake is van een "ondergeschikte afwijking", doet volgens Drentea niet terzake. Geen enkele afwijking is toegestaan. NHL handelt willekeurig door de inschrijving van Ahrend vanwege het niet voldoen aan genoemde eis wél uit te sluiten en die van Gispen niet. NHL had beide inschrijvingen als onvolledig (en daarmee ongeldig) moeten aanmerken, waardoor Drentea als enige kandidaat voor gunning overblijft.
3.2. De inschrijving van Gispen dient volgens Drentea in het licht van de gunningleidraad ook als niet passend te worden aangemerkt, zodat ook op die grond de inschrijving van Gispen uitgesloten diende te worden. Zo voldoet de aangeboden bekabeling niet aan de gestelde eisen, omdat de snoeren niet zijn weggewerkt en voldoen de lage roldeurkasten van Gispen niet, omdat deze te laag zijn (geen 1400 mm). Indien NHL Drentea (mede) uitsluit vanwege een te lage roldeurkast, dan dient zij zulks ook bij Gispen te doen. Voorts is de door Gispen aangeboden bezoekersstoel, anders dan de gunningleidraad eist, niet bijpassend bij de bureaustoel. Er is geen gelijkenis qua vormgeving en stof. Ook hebben de door Gispen aangeboden meubels - in strijd met de gunningleidraad - scherpe randen en hoeken.
3.3. Drentea stelt voorts dat haar eigen inschrijving als passend dient te worden aangemerkt. Zo is de eis gesteld dat meubilair dient te worden aangeboden van materiaal dat eenvoudig schoon te maken is en geen vuil aantrekt. Drentea heeft tussenschermen van stof aangeboden. Deze zijn eenvoudig te reinigen en trekken geen vuil aan. Desondanks worden deze schermen zonder nadere motivering door NHL als niet passend beoordeeld. NHL heeft ook niet voorgeschreven uit welk materiaal de tussenschermen dienen te bestaan. Drentea had uit de gunningleidraad niet hoeven begrijpen dat de door haar aangeboden tussenschermen niet passend zouden zijn. Ook ten aanzien van de kabelgoten heeft NHL ten onrechte gesteld dat deze niet passend zijn, terwijl de door Drentea aangeboden contactdoos gewoon in de kabelgoot past. Dat NHL een en ander als "krap" ervaart, kan geen reden voor uitsluiting van Drentea zijn. Verder kan het door Drentea aangeboden tussenschot worden voorzien van een "derde niveau". Ten slotte heeft Drentea, anders dan NHL meent, voor de gestoffeerde rugleuning en de glans gepolijste kruisvoet van de studentstoelen geen meerprijs opgegeven. Er is sprake van een totaalprijs. De opname van deze posten in de prijsopgave was bedoeld om te kunnen laten zien wat NHL hierop nog zou kunnen bezuinigen.
3.4. Nu Drentea de enig overgebleven inschrijver is, dient de opdracht aan haar te worden gegund, aldus Drentea.
4. Het standpunt van NHL
4.1. Voor zover Drentea bezwaren heeft tegen de inhoud van de gunningleidraad, zijn deze bezwaren tardief. Drentea heeft geen vragen over deze leidraad gesteld, hoewel zij daartoe ruimschoots de gelegenheid had.
4.2. De inschrijving van Drentea is niet passend, omdat deze afwijkt van de specificaties zoals opgenomen in bijlage 3 van de gunningleidraad, de nota van inlichtingen en het bestek. NHL verwijst daartoe onder meer naar de volgende voorbeelden:"
(i)de aangeboden lade is te klein, (ii) er is geen tussenschot aangeboden (in de prijs en/of in de proefopstelling) bij de kop bureaus, (iii) de constructie van de bedieningshendel op de kantoorplekken is zodanig, dat men zich hieraan kan bezeren, (iv) de beeldschermarm is niet eenvoudig verstelbaar aangezien het rubbertje klemt en komt tussen de staande as en de klem van de beeldschermarm, (v) de Cable Cubby is niet vertikaal geplaatst, (vi) er is een constructief zwak tussenscherm aangeboden zonder (een bevestigingsrail voor een) derde niveau, (vii) de stof van het aangeboden tussenscherm is niet eenvoudig te reinigen, (viii) de aangeboden PC houder is niet stootvast, (ix) er is geen kruispoot aangeboden (slechts als meerprijs), (x) er is geen gestoffeerde achterkant rugleuning aangeboden (ook slechts als meerprijs), (xi) de vergaderstoel en de bureaustoel zijn niet bijpassend (deze zijn van verschillende uitvoeringslijnen).
4.3. De inschrijving van Gispen dient als volledig te worden aangemerkt. Gispen had in de proefopstelling de frames van de bureaus in de kleur RAL 9007 aangeboden. In de aanbieding had Gispen vermeld dat de frames in iedere gewenste kleur te spuiten zijn, waarbij als uitgangspunt voor de prijsopgave de kleur RAL 9006 gold. Alle gewenste kleuren zijn aangeboden voor de RAL 9006 prijs. De gunningleidraad laat naar de mening van NHL ruimte voor de definitieve kleurstelling. Deze wordt pas na de gunning van het meubilair bepaald. Om die reden mocht NHL de geringe kleurafwijking (RAL 9007 in plaats van RAL 9006) als ondergeschikt kwalificeren.
4.4. De inschrijving van Gispen is bovendien passend. De aangeboden Cable Cubby is gelijkwaardig, komt uit het tafelblad en is vertikaal aangeboden, zoals vereist. Ten aanzien van de aangeboden roldeurkast geldt dat deze tijdens de proefopstelling op een hoogte was ingesteld van 1350 mm, maar dat deze precies op een hoogte van 1400 mm kan worden ingesteld. Voorts zijn de door Gispen aangeboden bezoekersstoelen en bureaustoelen van dezelfde uitvoeringslijn.
4.5. De door Drentea gevorderde dwangsom is volgens NHL buitensporig hoog. Ook bij een lagere dwangsom bestaat er een prikkel om het vonnis na te leven, aldus NHL.
5. Het standpunt van Gispen
5.1. Uit de gunningleidraad blijkt duidelijk wat NHL beoordeelt bij de toets of de inschrijvingen passend zijn of niet. Ten aanzien van de bezwaren die Drentea opwerpt tegen de beoordeling van de passendheid van de inschrijvingen geldt dat zij haar rechten terzake heeft verwerkt. Indien zij bezwaren had tegen onderdelen van de gunningleidraad, had zij die eerder naar voren moeten brengen dan na de voorlopige gunning aan Gispen. Inschrijvers dienen hun bezwaren tijdig kenbaar te maken zodat de aanbestedende dienst eventuele gebreken nog kan herstellen.
5.2. De inschrijving van Drentea is niet passend. Het aangeboden stoffen tussenscherm sluit niet aan bij de specificatie terzake van het onderhoud van het materiaal, zoals vermeld in de gunningleidraad, waarin wordt gesproken over eenvoudig schoonmaken en het niet aantrekken van vuil. Voorts sluit de inschrijving van Drentea niet aan op de specificaties uit de gunningleidraad terzake van aanvullende functionaliteiten en evenmin terzake van bekabelingsmogelijkheden en de roldeurkasten. Omdat de inschrijving van Drentea niet aan de door NHL gestelde specificaties voldoet, is deze inschrijving terecht als niet passend aangemerkt en uitgesloten. Drentea heeft dan ook geen belang bij dit kort geding en dient daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen.
5.3. Indien Drentea ontvankelijk zou zijn in haar vorderingen, dan kan de gevorderde gunning aan haar niet worden toegewezen. Een eventuele gunning aan een ander dan degene aan wie voorlopig gegund is, dient voorafgegaan te worden door een herbeoordeling van alle inschrijvingen. Op voorhand kan niet worden geconcludeerd dat Drentea dan als eerste uit de bus komt.
5.4. De inschrijving van Gispen is als enige volledig. Aangezien alle mogelijke kleuren in de aanbieding begrepen dienen te zijn en bij Gispen aan alle kleuren hetzelfde prijskaartje hangt, heeft Gispen één van de aangeboden RAL kleuren in de proefopstelling voor de frames gehanteerd. Daarmee is voldaan aan de eis dat het meubilair hetzelfde dient te zijn als het meubilair dat wordt aangeboden.
5.5. De inschrijving van Gispen is passend. Een Cable Cubby is een omschrijving van een gebruiksvriendelijk aansluitpunt voor data en elektra. Gispen heeft niet het merk Cable Cubby aangeboden, maar een gelijkwaardig gebruiksvriendelijk aansluitpunt voor data en elektra. De snoeren van de data en de elektra komen uit op het blad zoals gevraagd in de specificaties. Daarnaast voldoen de door Gispen aangeboden roldeurkasten aan de gevraagde hoogtemaat van 1400 mm. De vergaderstoel en de bureaustoel van Gispen zijn bovendien uit dezelfde serie afkomstig en betreffen dezelfde uitvoeringslijn.
6. De beoordeling
in het incident
6.1. Gispen heeft aanvankelijk een incidentele conclusie tot tussenkomst genomen. Ter zitting heeft zij verklaard dat de tussenkomst is ingesteld voor het geval NHL haar standpunt zou wijzigen dat Gispen de winnende inschrijver is. Indien NHL bij haar standpunt blijft, vraagt Gispen om voeging aan de zijde van NHL. De voorzieningenrechter stelt vast dat NHL bij haar hiervoor bedoelde standpunt is gebleven, zodat uitgegaan dient te worden van een verzoek tot voeging van Gispen. Deze voeging zal worden toegestaan. Gispen heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende belang bij voeging, nu de uitkomst van het geding tussen Drentea en NHL van invloed is op de positie van Gispen in de aanbestedingsprocedure.
in de hoofdzaak
6.2. Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen is voldoende aanwezig, aangezien Drentea slechts via dit kort geding kan opkomen tegen de gunningsbeslissing van NHL.
6.3. Gispen heeft betoogd dat nu NHL op grond van de aanbestedingsdocumentatie heeft geconcludeerd dat de aanbieding van Drentea niet aan de gestelde eisen voldoet en dus moet worden uitgesloten van verdere beoordeling, Drentea geen belang heeft bij onderhavig kort geding, zodat zij niet in haar vorderingen kan worden ontvangen. Dit verweer faalt.
De enkele omstandigheid dat de aanbieding van Drentea als niet passend is aangemerkt door NHL, brengt niet met zich dat Drentea geen belang heeft bij dit kort geding. De inschrijver die vóór de selectie van de voordeligste inschrijving is uitgesloten, behoort in de gelegenheid te worden gesteld om de juistheid van de uitsluitingsgrond te bewisten, op grond waarvan hij is uitgesloten. Indien deze mogelijkheid niet zou bestaan, zou afbreuk worden gedaan aan de nuttige werking van de aanbestedingsrichtlijnen (zie HvJ EG 19 juni 2003, C-249/01 inzake Werner Hackermüller). Ook in het geval dat er van uit zou moeten worden gegaan dat de inschrijving van Drentea ongeldig is, staat Drentea de weg naar de rechter open om het gunningsbesluit aan te vechten. Indien namelijk zowel de inschrijvingen van Drentea en Gispen niet blijken te voldoen aan de door NHL gestelde eisen, staat het NHL naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet vrij om desondanks aan Gispen te gunnen. NHL zou immers willekeurig handelen, indien zij de gebrekkige aanbieding van de één verkiest boven die van de ander. Dit zou in strijd zijn met het in het aanbestedingsrecht essentiële beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers.
6.4. Voor zover in de stellingname van Drentea besloten ligt dat zij bezwaar heeft tegen de in de gunningleidraad opgenomen specificaties/eisen, oordeelt de voorzieningenrechter dat zij deze bezwaren in een eerder stadium naar voren had dienen te brengen. Uit het Grossmann-arrest (HvJ EG 12 februari 2004, zaak C230/02) volgt dat van een inschrijver een proactieve houding mag worden verwacht en dat hij tegen onduidelijkheden of onvolkomenheden in aanbestedingsstukken opkomt in een stadium waarin deze nog ongedaan kunnen worden gemaakt. In dat verband geldt dat verwacht mag worden dat hij behoorljk geïnformeerd en normaal oplettend is (HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99, Succhi di Frutta). De bezwaren van Drentea tegen de toepassing van de gebruikte passendheidscriteria bij de beoordeling van de passendheid van haar inschrijving kon zij evenwel pas aan de orde stellen nadat zij het gunningsrapport had ontvangen. Ten aanzien van die bezwaren gaat het "Grossmann-verweer" van NHL en Gispen derhalve niet op.
6.5. De voorzieningenrechter zal hierna een aantal punten behandelen ten aanzien waarvan de inschrijving van Drentea door NHL als niet-passend is aangemerkt:
a. de bureaulade
Voldoende aannemelijk geworden is dat de door Drentea aangeboden bureaulade een formaat heeft van 330 mm breed, 170 mm diep en 30 mm hoog. Daarmee wordt niet voldaan aan de betreffende eis in de gunningleidraad, waarin een formaat van 330 x 210 x 130 mm is voorgeschreven.
b. de lage roldeurkast
In de gunningleidraad is naar het oordeel van de voorzieningenrechter een wenshoogte voorgeschreven ("er zijn in ieder geval de volgende maatvoeringen gewenst"): 1400 x 1200 x 450 mm. De door Drentea aangeboden roldeurkast heeft evenwel een hoogte van omstreeks 1250 mm. Waar sprake is van een wenshoogte van 1400 mm en niet van een harde eis qua hoogte, kan niet worden geoordeeld dat de inschrijving van Drentea niet passend zou zijn. Bovendien is het verschil in hoogte niet buitensporig groot te noemen.
c. stoffen tussenscherm
Vastgesteld wordt dat in de gunningleidraad geen specifiek materiaal wordt voorgeschreven waaruit het tussenscherm dient te bestaan. Wel wordt geëist dat het meubilair eenvoudig schoon te maken moet zijn en geen vuil aantrekt. Volgens NHL zou het door Drentea aangeboden stoffen tussenscherm niet aan deze eisen voldoen. Dit argument overtuigt de voorzieningenrechter vooralsnog niet, nu Drentea uitdrukkelijk heeft betwist dat het stoffen tussenscherm lastig schoon te maken en vuilaantrekkend zou zijn, terwijl NHL haar stellingen op dit punt niet voldoende heeft onderbouwd.
d. de kabelgoten
Zowel in het gunningsrapport als ter zitting is zijdens NHL erkend dat de contactdozen in de door Drentea aangeboden kabelgoten passen. Dat NHL een en ander als "krap" ervaart, kan op grond van de gunningleidraad geen reden vormen om te concluderen tot niet-passendheid van de inschrijving.
e. de bureauhendel
De door Drentea aangeboden hendel zou volgens NHL niet voldoen aan de geldende regelgeving, omdat men zich hieraan zou kunnen bezeren. Door Drentea is echter gesteld dat de hendel wél voldoet aan de geldende regelgeving en voorts dat de hendel op de door Gispen aangeboden kantoorplek qua vormgeving en functionaliteit vrijwel hetzelfde is. Uitgaande van dat laatste dient NHL beide inschrijvers gelijk te behandelen. Indien de hendel van Drentea op dit punt niet-passend is, is die van Gispen dat ook niet en voldoen zij beide niet aan de gunningleidraad.
f. de beeldschermarm
Drentea heeft gemotiveerd gesteld dat het "gewraakte" stukje rubber gebruikt wordt om de arm in een bepaalde stand of hoogte te zetten, waarop de arm vervolgens kan worden vastgezet. De voorzieningenrechter acht het betoog van NHL dat dit stukje rubber het gebruiksgemak zou belemmeren vooralsnog onvoldoende onderbouwd.
g. bijpassendheid bureaustoel/bezoekersstoel
Ten aanzien van deze eis ziet de voorzieningenrechter zich geconfronteerd met de omstandigheid dat er een tweetal foto's - productie 12 van Drentea en productie 15 van NHL - in het geding zijn gebracht, waarop de stoelen in kwestie afgebeeld staan. Merkwaardig genoeg lijken de daarop afgebeelde bureaustoelen echter verschillend qua kleur van de stof, zodat afgevraagd kan worden welke foto het meubilair van Drentea juist weergeeft. In elk geval kan wel worden vastgesteld dat NHL onbetwist heeft gesteld dat de bureaustoel en de bezoekersstoel uit een verschillende uitvoeringslijn komen: Haarlem (bureaustoel) en NPO (bezoekersstoel).
6.6. Uit het vorenstaande volgt, naar voorlopig oordeel, dat de aanbieding van Drentea ten minste op een aantal punten ten onrechte als niet passend is aangemerkt. Daarentegen wordt ook geconstateerd dat de aanbieding van Drentea op enige punten niet voldoet aan de gunningleidraad. In zoverre heeft NHL de inschrijving van Drentea terecht als niet-passend beoordeeld. De inschrijving van Drentea is daarmee ongeldig, conform artikel 3.27.1. ARW 2005.
6.7. De voorzieningenrechter zal thans de volledigheid van de inschrijving van Gispen beoordelen. In artikel 2.6. van de gunningleidraad is expliciet bepaald dat het meubilair in de proefopstelling exact gelijk dient te zijn aan het meubilair dat is opgenomen in de aanbieding. Het woord 'exact' brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter mee dat er geen afwijkingen zijn toegestaan tussen proefopstelling en aanbieding. De voorzieningenrechter stelt vervolgens vast dat de kleur van het frame in de proefopstelling (RAL 2007) afwijkt van de kleur van het frame in de aanbieding van Gispen (RAL 2006). Zulks is door NHL ook onderkend in het gunningsrapport. NHL heeft deze afwijking echter als van ondergeschikt belang aangemerkt. Nu de gunningleidraad geen afwijkingen tussen proefopstelling en aanbieding toestaat, stond dat NHL echter niet vrij. Aan dit oordeel doet niet af dat de frames in iedere gewenste kleur kunnen worden gespoten en dat de definitieve kleur van het meubilair pas na de gunningsprocedure wordt bepaald. Een en ander zet de eis van exacte gelijkheid tussen proefopstelling en aanbieding niet opzij. De conclusie is dan ook dat Gispen een onvolledige inschrijving heeft gedaan en dat haar inschrijving om die reden - net als die van Ahrend - buiten beschouwing had moeten blijven in het vervolg van de aanbestedingsprocedure. Reeds daarom dient NHL het gunningsbesluit in te trekken. De daartoe strekkende vordering van Drentea is dus toewijsbaar.
6.8. Ten aanzien van de passendheid van de inschrijving van Gispen overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
a. Met betrekking tot de door Gispen aangeboden Cable Cubby wordt geconstateerd dat er terzake twee afwijkende foto's door partijen in het geding zijn gebracht. Op de ene foto (die van Drentea) is een niet weggewerkt snoer te zien - waarmee de inschrijving t.z.v. de Cable Cubby niet conform de gunningleidraad zou zijn - terwijl op de andere foto (die van NHL) het snoer wel is weggewerkt, waarmee de inschrijving op dat punt wel conform de gunningleidraad zou zijn. Binnen het bestek van dit kort geding - waarin voor nadere bewijslevering geen ruimte is - kan niet worden vastgesteld welke foto de door Gispen aangeboden Cable Cubby correct weergeeft. Deze onduidelijkheid komt voorshands voor risico van Drentea, nu zij de partij is die stelt dat de Cable Cubby van Gispen niet in overeenstemming met de gunningleidraad is.
b. Ten aanzien van de bijpassendheid van de door Gispen aangeboden bureaustoel/bezoekersstoel en de (volgens Drentea) scherpe randen/hoeken van het meubilair van Gispen oordeelt de voorzieningenrechter dat NHL de stellingen van Drentea op deze punten gemotiveerd heeft betwist. Binnen dit kort geding is geen ruimte voor nadere bewijslevering. Daarmee bestaat op deze punten vooralsnog onvoldoende duidelijkheid over de passendheid bij de gunningleidraad. Deze onduidelijkheid komt voorshands voor risico van Drentea, nu zij de partij is die stelt dat op deze punten de inschrijving van Gispen niet besteksconform is.
c. Ten aanzien van de door Gispen aangeboden lage roldeurkast geldt het volgende. Hiervoor is reeds geoordeeld dat sprake is van een wenshoogte van 1400 mm en niet van een harde eis terzake de hoogte, zodat niet kan worden geoordeeld dat de inschrijving van Drentea niet besteksconform zou zijn vanwege het niet voldoen aan de hoogte van 1400 mm. Daar komt nog het volgende bij. Als NHL de hoogte van 1400 mm toch als harde eis wil hanteren, dan moet vooralsnog worden aangenomen dat de in de proefopstelling getoonde lage roldeurkast van Gispen evenmin deze hoogte had. Blijkens de door Gispen zelf in het geding gebrachte stukken had haar roldeurkast bij de proefopstelling een hoogte van 1380 mm. De waarneming van Drentea's directeur [x] - bij bezichtiging van de proefopstelling van Gispen - dat de roldeurkast van Gispen de wenshoogte niet haalde, is tegen die achtergrond niet onbegrijpelijk. Waar NHL Drentea wil afrekenen op een te lage roldeurkast, had zij dat vanuit het oogpunt van gelijke behandeling van de inschrijvers ook bij Gispen moeten doen. In zoverre is de inschrijving van Gispen niet passend.
6.9. Al het voorgaande overziende, komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat NHL de inschrijving van Drentea terecht als niet-passend heeft aangemerkt. Tegelijkertijd had NHL de inschrijving van Gispen als niet-volledig dienen aan te merken, hetgeen zij heeft nagelaten. Beide inschrijvingen zijn gezien het voorgaande in elk geval ongeldig en hadden terzijde moeten worden gesteld. Er is dan geen geldige inschrijving meer over.
Een en ander brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter met zich dat heraanbesteding van de opdracht, indien NHL nog steeds wenst te gunnen, geïndiceerd is. NHL zal daartoe op na te melden wijze worden veroordeeld.
6.10. NHL zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in de hoofdzaak worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van Drentea als volgt vastgesteld:
- dagvaardingskosten € 72,25
- vast recht € 262,00
- salaris advocaat € 816,00
________
€ 1.150,25
6.11. Gispen zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incident worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van Drentea vastgesteld op € 816,00 aan salaris advocaat.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in de hoofdzaak:
7.1. gebiedt NHL de gunningsbeslissing van 26 juni 2009 binnen twee dagen na betekening van dit vonnis in te trekken en, voor zover zij tot hernieuwde gunning van de opdracht wenst over te gaan, een nieuwe aanbestedingsprocedure te voeren en Drentea uit te nodigen daartoe een inschrijving te doen;
7.2. bepaalt dat NHL indien zij op enigerlei wijze in strijd met dit gebod handelt een dwangsom zal verbeuren van € 50.000,- ineens;
7.3. veroordeelt NHL in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Drentea vastgesteld op
€ 1.150,25;
7.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7.5. wijst af het meer of anders gevorderde;
in het incident:
7.6. staat de voeging van Gispen aan de zijde van NHL toe;
7.7. veroordeelt Gispen in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Drentea vastgesteld op
€ 816,00 aan salaris van de advocaat.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Molema en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. Postma op 23 september 2009.?
fn 343