De zaken 09/2533, 09/2534, 09/2535 en 09/2536
8.1 In een brief van 24 september 2009 heeft [X] aangegeven dat het centrum kampt met een acuut liquiditeitsprobleem en een dringend beroep gedaan op Ooststellingwerf, Weststellingwerf, Heerenveen en Opsterland om in oktober met een (nood)maatregel te komen om de liquiditeitsproblemen in november en december het hoofd te kunnen bieden. Verzocht is binnen een week uitsluitsel te geven. In een brief van 28 september 2009 heeft [Y] ook gewezen op de door [X] geschetste liquiditeitsproblemen. Onder meer naar aanleiding van deze brieven heeft op 2 oktober 2009 overleg plaats gevonden tussen vertegenwoordigers van de betrokken gemeenten en het centrum, waaronder [X] en [Y]. Bij die gelegenheid heeft het centrum deze gemeenten verzocht hem een vijfjarige geldlening te verstrekken.
8.2 Naar het oordeel van voorzieningenrechter kan uit deze voorgeschiedenis niet anders dan geconcludeerd worden dan dat het centrum heeft verzocht om een vijfjarige geldlening, naast de reeds bestaande subsidiestromen. De afzonderlijke mededelingen van Ooststellingwerf, Weststellingwerf, Heerenveen en Opsterland, in reactie op het verzoek van het centrum, behelzen, gelet op de geschetste voorgeschiedenis, derhalve een weigering een overeenkomst (tot geldlening) met het centrum te sluiten. Deze mededelingen hebben een privaatrechtelijk karakter en bevatten niet een op enig publiekrechtelijk rechtsgevolg gericht besluit noch een weigering zo'n besluit te nemen.
8.3 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan een publiekrechtelijke grondslag voor zo'n besluit niet gevonden worden in het convenant. Zoals hiervoor is overwogen, is het centrum geen partij bij dit convenant. Bovendien kan het centrum aan het convenant geen rechtens afdwingbare aanspraak op subsidie of een andere financiële aanspraak ontlenen. Het convenant is slechts een intentieverklaring op basis waarvan vervolgens door de betrokken gemeenten concrete subsidiebesluiten worden genomen. Deze besluiten hebben wél een publiekrechtelijke basis, namelijk de Awb, en kunnen in bezwaar en bij de bestuursrechter worden aangevochten; het convenant is niet zo'n basis.
8.4 Aan de Wet financiering decentrale overheden (Wet fido) kan evenmin een publiekrechtelijke grondslag voor zo'n besluit ontleend worden. Op grond van deze wet is een gemeente gerechtigd een lening te verstrekken, met dien verstande dat de lening dient te worden verstrekt onder marktconforme voorwaarden. Zoals mr. Van Ophem ter zitting terecht heeft opgemerkt kan een geldlening onder bijzondere omstandigheden een subsidie zijn. Het moet dan gaan om een lening die verleend is ruimschoots onder de normale, marktconforme voorwaarden die een bank, zoals de Rabobank te Heerenveen, waar het centrum op 17 september 2009 tevergeefs heeft verzocht om verhoging van de kredietlimiet, zou stellen aan een geldlening. Hiervan is in het onderhavige geval geen sprake. Het centrum heeft verzocht om een vijfjarige geldlening en het centrum heeft ook tot uitdrukking gebracht -kortgezegd- dat deze lening te zijner tijd in haar geheel wordt afgelost, alsmede de over de geldlening verschuldigde rente. De door het centrum gevraagde financiële steun zal dus in zijn geheel worden terugbetaald. Dit valt ook af te leiden uit de opmerking van mr. Nijenhuis in zijn pleitnota (ter zake van de zaken 09/2533, 09/2534, 09/2535 en 09/2536) dat "als een lening wordt verstrekt dat de gemeenten in principe niets [kost]". In dat opzicht onderscheidt een geldlening zich van een subsidie. Een subsidie hoeft immers in beginsel niet terugbetaald te worden, waarbij dient te worden opgemerkt dat "terugvordering" iets anders is dan "terugbetalen". Van een subsidieaanvraag die zijn grondslag vindt in de Wet fido, voor zover dit al mogelijk zou zijn, is dus geen sprake.
8.5 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen de mededelingen van Ooststellingwerf, Weststellingwerf, Heerenveen en Opsterland ten aanzien van het verzoek om een geldlening derhalve niet worden aangemerkt als besluiten in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, waartegen bezwaar gemaakt kan worden.
8.6 Zoals hiervoor is overwogen hebben Weststellingwerf en Opsterland het verzoek om een geldlening tevens, aanvullend, opgevat als een subsidieaanvraag. De hierop gegeven beslissingen zijn dus wél besluiten in de zin van de Awb. Deze besluiten komen in aanmerking voor een inhoudelijke beoordeling.
8.7 In zijn brief van 9 oktober 2009 heeft Opsterland aangegeven dat het door de gemeenteraad van Opsterland vastgestelde subsidieplafond overschreden wordt indien de door het centrum gevraagde financiële injectie toegekend wordt. Gesteld noch gebleken is dat dit een onjuiste voorstelling van zaken is. Reeds in verband hiermee heeft Opsterland, met toepassing van artikel 4:25, tweede lid, van de Awb, terecht subsidie geweigerd.
8.8 Het al dan niet verstrekken van subsidie met toepassing van de hiervoor in 6.3 en 6.4 vermelde subsidiebepalingen uit de Awb betreft een discretionaire bevoegdheid van -in dit geval- Weststellingwerf en Opsterland. Dit brengt mee dat de voorzieningenrechter de subsidiebesluiten terughoudend moet toetsen. Beoordeeld moet worden of Weststellingwerf en Opsterland in redelijkheid hebben kunnen weigeren subsidie te verstrekken dan wel de gemeenteraad voor te stellen extra subsidie beschikbaar te stellen voor het centrum.
8.9 Bij brief van 5 maart 2009 heeft [Y] onder meer een herstel- en verbeterplan ingediend. Dit plan is tijdens een bijeenkomst op 12 maart 2009 gepresenteerd aan (vertegenwoordigers van) de betrokken gemeenten, aan de hand van een zogenoemde Powerpoint presentatie (sheets). In deze presentatie zijn de huidige slechte financiële situatie en de oorzaken van het ontstaan hiervan uiteengezet. In het plan heeft het centrum zich de volgende doelen gesteld: een neutrale exploitatie, het verbeteren van de liquiditeitspositie, het herstel van het (weerstands)vermogen en het versterken van de markpositie. Het centrum heeft gesteld dat het een neutrale exploitatie kan bereiken door tal van acties te ondernemen, onder meer ten aanzien van locaties, (de afvloeiing van) personeel en (de hoogte van het) lesgeld. Volgens het centrum leveren deze acties zodanige besparingen op dat de exploitatie weer neutraal wordt. Dit is volgens het centrum echter onvoldoende om zijn maatschappelijke opdracht in de toekomst te kunnen vervullen. Hiervoor is het verbeteren van de liquiditeitspositie nodig, in welk kader een éénmalige financiële injectie, het herstel van het (weerstands)vermogen en het versterken van de marktpositie noodzakelijk zijn. Voor wat betreft het verbeteren van de liquiditeitspositie heeft het centrum onder meer voorgesteld de verkoop van activa (naar de voorzieningenrechter begrijpt: locaties waar het centrum activiteiten ontplooit) aan de gemeenten, op voorwaarde dat de gemeenten deze locaties om niet verhuren aan het centrum. Volgens het centrum kan, indien het herstelplan ten uitvoer wordt gebracht, de exploitatie over 2010 en 2011 een batig saldo van circa € 100.000, totaal dus circa € 200.000, opleveren. Onder meer dit bedrag komt ten goede aan (het opbouwen van) het (weerstands)vermogen, aldus het centrum.
8.10 Naar aanleiding van het door het centrum ingediende plan, heeft Deloitte Management Support (hierna: DMS) vanaf april 2009 op verzoek van de betrokken gemeenten onderzoek gedaan naar de financiële problematiek van het centrum en de oorzaken hiervan, de verantwoordelijkheden van de directie en de RvT bij het ontstaan van de situatie en mogelijke oplossingsrichtingen. Voor wat betreft dit laatste punt hebben de betrokken gemeenten aangegeven behoefte te hebben aan een plan van aanpak voor een betere exploitatie, een betere liquiditeitspositie en de opbouw van het weerstandsvermogen. Ook is verzocht het juridisch, bestuurlijk en beleidsmatig functioneren van de directie en de RvT te betrekken bij het onderzoek. In het kader van dat onderzoek heeft DMS onder meer de financiële feiten en aanverwante zaken in kaart gebracht (documentatiestudie over de boekjaren 2006-2009) en diverse gesprekken gevoerd, onder meer met leden van de directie en de RvT. Op basis van de documentatiestudie en de gevoerde gesprekken heeft DMS drie belangrijke thema's onderzocht: de overname van creativiteitscentrum De Cirkel (per 1 april 2007), de ICT- en interne beheersingsproblematiek in 2007 en 2008 en het vertrek van directeur [naam ]. De bevindingen van het onderzoek zijn neergelegd in het rapport "Rapportage Centrum voor de Kunsten a7" van 14 september 2009. DMS heeft geconcludeerd dat de oplossing voor de financiële problemen van het centrum op een hoger niveau ligt dan alleen het realiseren van een verbeterplan door het centrum. De huidige financiële problemen, de onderlinge verhoudingen met (een deel van) de gemeenten en de wijze waarop contractspartijen momenteel naar het centrum "kijken", bieden volgens DMS de kans én de noodzaak tot een meer fundamentele discussie inzake de toekomst van het centrum. Het door DMS voorgestane verbeterplan heeft derhalve een andere strekking dan het door het centrum opgestelde plan, aldus het rapport.
8.11 De voorzieningenrechter stelt vast dat DMS niet heeft geconcludeerd dat het centrum geen bestaansrecht heeft. DMS ziet kansen en mogelijkheden om het centrum voort te zetten, echter niet op een wijze zoals is voorgesteld door het centrum. Voor een voortzetting van het centrum is namelijk een structureel andere, op de toekomst gerichte, aanpak noodzakelijk. De stukken geven er echter blijk van dat het centrum de bevindingen van DMS ter zijde heeft gelegd en is blijven vasthouden aan zijn eigen verbeterplan, overigens zonder dat dit plan concreet is uitgewerkt. Ook heeft het centrum voortdurend de schuld van de ontstane slechte financiële situatie bij de betrokken gemeenten gelegd, althans aangegeven dat de gemeenten ook in gebreke zijn geweest. In dit verband wijst de voorzieningenrechter onder meer op het verslag van het overleg op 2 oktober 2009. Ter zitting is gebleken dat het centrum zijn standpunt ten aanzien van de rol van de gemeenten niet heeft verlaten, ondanks een brief van 13 oktober 2009 van de RvT waarin is aangegeven dat de financiële problemen van het centrum in 2007 en 2008 zijn ontstaan buiten de schuld van de gemeenten.
8.12 Gelet op al het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, hebben Weststellingwerf en Opsterland zich op het standpunt kunnen stellen dat zij er niet langer op vertrouwen dat zicht bestaat op een sluitende exploitatie en dat voldoende maatregelen zijn of worden genomen om de continuïteit van de door het centrum ontplooide activiteiten te garanderen. Dat inmiddels door het centrum voor 2010 een sluitende begroting is ingediend kan aan dit gebrek aan vertrouwen niet afdoen, nu deze begroting nog niet op deugdelijkheid is gecontroleerd. In verband hiermee hebben Weststellingwerf en Opsterland terecht aangenomen dat een gegronde reden bestaat om aan te nemen dat de door het centrum ontplooide activiteiten niet of niet geheel zullen plaatsvinden. Op die grond hebben Weststellingwerf en Opsterland, met toepassing van artikel 4:35, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb, de subsidieverlening kunnen weigeren. Wel heeft Weststellingwerf zijn besluit tot weigering subsidie te verstrekken in zijn brief van 8 oktober 2009 onvoldoende gemotiveerd. Ter zitting heeft Weststellingwerf echter nader en voldoende gemotiveerd waarom is besloten subsidie te weigeren. De voorzieningenrechter gaat er daarom vanuit dat dit motiveringsgebrek in de beslissing op bezwaar van Weststellingwerf wordt hersteld.