Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 102188 / KG ZA 10-18
Vonnis in kort geding van 24 februari 2010
in de zaak van
MR. KAREL CHRISTIAAN MENSINK,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Drafcentrum Wolvega B.V.,
kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
eiser,
advocaat mr. H.F.C. Hoogendoorn, kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DRAFBAAN WOLVEGA B.V.,
gevestigd te Wolvega,
gedaagde,
advocaten mrs. W.J. Aardema en E. Bosscher, kantoorhoudende te Heerenveen.
Partijen zullen hierna Mensink q.q. en Drafbaan Wolvega genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Mensink q.q.
- de pleitnota van Drafbaan Wolvega.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 23 maart 2000 is er een overeenkomst houdende nadere afspraken tot stand gekomen tussen enerzijds [A], handelend als enig bestuurder van DRN Holding B.V. (hierna: DRN Holding) en voor zich in privé en anderzijds [B], handelend als enig bestuurder van Stichting Nederlandse Draf- en Rensport (hierna: NDR) en als enig bestuurder van Draf -en renbanen Nederland N.V. (hierna: DRB Nederland), welke vennootschap op haar beurt handelde voor zich als vennootschap almede als enig bestuurder van Drafcentrum Wolvega B.V. (hierna: DCW).
2.2. In deze overeenkomst is - voor zover van belang - het volgende bepaald:
"DCW is eigenaar en exploitant van de ook wel onder de naam "Lindetrek" bekende draf- en renbaan cum annexis te Wolvega. (...) Deze draf- en renbaan wordt gevormd door het perceel, kadastraal bekend gemeente Wolvega, sectie D nummer 9262 9...) (hierna ook te noemen: het Registergoed).
(...)
DRB Nederland garandeert jegens DRN dat - indien de exploitatie van Lindetrek als draf - en renbaan toch gestaakt wordt - DCW bij aangetekende brief binnen twee maanden na die staking het Registergoed aan DRN te koop zal aanbieden voor een vaste koopprijs van zevenmiljoenvijfhonderdduizend gulden (NLG 7.500.000,-) kosten koper, een en ander op dezelfde voorwaarden en condities zoals vermeld in de aan deze akte gehechte concept koopovereenkomst. DRN verplicht zich bij deze jegens DRB Nederland en DCW om binnen twee maanden na ontvangst van de hiervoor bedoelde koopaanbieding bij aangetekende brief het Registergoed te kopen voor een vaste koopprijs van zevenmiljoen vijfhonderdduizend gulden (NLG 7.500.000,-) kosten koper, een en ander op dezelfde hiervoor bedoelde voorwaarden en condities."
2.3. Aan DCW en de Stichting Beheer Renbaan Duindigt (hierna SBRD), de eigenaar van drafbaan Duindigt te Wassenaar (hierna: Drafbaan Duindigt), is een geldlening van € 6.800.000,- verstrekt door zeven financiers. Tot zekerheid van de terugbetaling van deze geldlening is ten behoeve van deze zeven financiers een hypotheekrecht gevestigd op vorenbedoelde draf- en renbaan te Wolvega (hierna: de drafbaan te Wolvega) en Drafbaan Duindigt.
2.4. Drafbaan Wolvega is huurder en gebruiker van de drafbaan te Wolvega. De huurovereenkomst tussen haar als huurder en DCW als verhuurder is niet op schrift gesteld. De jaarhuur bedraagt sedert in elk geval 2008 € 238.000,- incl. BTW. Jaarlijks zegde de NDR aan Drafbaan Wolvega een exploitatievergoeding toe ter hoogte van deze huurprijs en betaalde deze rechtstreeks aan DCW.
2.5. Bij schrijven van 9 april 2009 is door NDR aan Drafbaan Wolvega - voor zover van belang- het volgende bericht:
"Hierbij delen wij u mede dat het bestuur van NDR heeft besloten dat de exploitatievergoeding en de huur voor 2009 gelijk is gesteld aan 2008, te weten € 200.000,- exclusief BTW. Vanwege financiële redenen zal de NDR de financiële nota's hieromtrent u doen toekomen aan het einde van het jaar 2009."
2.6. Bestuurders van NDR zijn de heren [X] (hierna: [X]) en [Y] (hierna: [Y]), die samen met de heer [Z] (hierna: [Z]) het bestuur vormen van Vereniging NDR, enig bestuurder van DRB Nederland. DRB Nederland is op haar beurt weer enig bestuurder van DCW. [X], [Y] en [Z] vormen voorts het bestuur van SBRD.
2.7. Op 9 juni 2009 heeft de rechtbank 's-Gravenhage voorlopige surseance van betaling verleend aan NDR, met benoeming van mr. Mensink tot bewindvoerder.
2.8. Op 7 augustus 2009 heeft de rechtbank 's-Gravenhage de aan de exploitant van Drafbaan Duindigt, Draf- en Renbaan Duindigt B.V., voorlopig verleende surseance van betaling overeenkomstig artikel 242 Faillissementswet Pro (Fw.) ingetrokken en DCW in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. Mensink als curator.
2.9. Op 24 augustus 2009 heeft de rechtbank 's-Gravenhage voorlopig surseance van betaling verleend aan DCW. Op 29 september 2009 heeft de rechtbank 's-Gravenhage deze voorlopig verleende surseance van betaling overeenkomstig artikel 242 Fw Pro. ingetrokken en DCW in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. Mensink als curator.
2.10. Mensink q.q. heeft Drafbaan Wolvega gesommeerd de gehele huur over 2009 alsmede vorderingen van DCW op andere bedrijven, voor de betaling waarvan Drafbaan Wolvega zich garant had gesteld, voor 7 december 2009 aan hem te betalen. Hierbij heeft Mensink q.q. aangegeven dat, indien niet aan deze sommatie zou worden voldaan, hij geen andere mogelijkheid zag dan de drafbaan te Wolvega te ontruimen. Er heeft geen ontbinding in rechte van de huurovereenkomst plaatsgevonden.
2.11. Drafbaan Wolvega heeft afwijzend op deze sommatie gereageerd.
2.12. Nadat twee van voormelde zeven financiers hadden aangegeven over te willen gaan tot executie van de drafbaan te Wolvega en Drafbaan Duindigt is eind januari 2010 tussen de zeven financiers een overeenkomst tot stand gekomen, waarin - voor zover van belang - het volgende is bepaald:
"Indien niet uiterlijk op 31 mei 2010 een onherroepelijke overeenkomst tot stand is gekomen tussen Drafcentrum Wolvega B.V. en een koper van Drafbaan Wolvega en betaling van de overeengekomen koopprijs heeft plaatsgevonden, zullen partijen het ertoe leiden dat zowel Drafbaan Wolvega als Drafbaan Duindigt executoriaal zullen worden verkocht."
2.13. Op 9 februari 2010 heeft deze rechtbank voorlopige surseance van betaling verleend aan Drafbaan Wolvega, met benoeming van mr. A.J. Brink tot bewindvoerder.
3. Het geschil
3.1. Mensink q.q. vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. Drafbaan Wolvega zal veroordelen de drafbaan te Wolvega binnen 8 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis te verlaten en te ontruimen met al het zijne en de zijnen, onder afgifte van de sleutels aan de curator;
II. Mensink q.q. zal machtigen om, indien Drafbaan Wolvega in gebreke mocht blijven met voormelde ontruiming, deze zelf op kosten van Drafbaan Wolvega te doen bewerkstelligen door een deurwaarder, zonodig met behulp van de sterke arm van politie en justitie;
III. Drafbaan Wolvega zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Mensink q.q. te voldoen een bedrag van € 238.000,- wegens verschuldigde huurpenningen over de periode van 1 januari 2009, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
IV. Drafbaan Wolvega zal veroordelen in de kosten van het geding.
3.2. Mensink q.q. heeft het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd. De NDR heeft ook voor 2009 een exploitatievergoeding van € 238.000,- aan Drafbaan Wolvega toegezegd, maar door de aan NDR verleende surseance van betaling kan vooralsnog niet daadwerkelijk worden betaald. De surseance van betaling van NDR gaat DCW echter niets aan: Drafbaan Wolvega dient haar huurverplichting jegens DCW na te komen. Drafbaan Wolvega heeft ondanks aanmaningen van Mensink q.q. over heel 2009 geen huur betaald. Inmiddels is tot en met december de huurachterstand opgelopen tot € 238.000,-. De huurachterstand van twaalf maanden levert een ontruimingsgrond op. De boedel van DCW is gebaat bij een snelle ontruiming. De onderhandse verkoopwaarde van de drafbaan te Wolvega is getaxeerd op een bedrag van € 2.315.000,- k.k.. Echter, zodra de exploitatie van deze drafbaan is gestaakt, is DRN Holding op grond van voormelde overeenkomst van 23 maart 2000 verplicht de drafbaan te kopen voor NLG 7.500.000,- ( = € 3.403.351,62).
Op grond van voormelde overeenkomst van eind januari 2010 tussen de zeven financiers dient deze verkoop aan DRN Holding voor 31 mei 2010 plaats te vinden, anders wordt de drafbaan executoriaal verkocht. Bovendien is de zaak naar haar aard spoedeisend, nu de schade aan de zijde van de boedel van DCW met de dag oploopt door verschuldigdheid van hypotheekrente, terwijl daar geen enkele vorm van betaling of zekerheid van betaling tegenover staat.
3.3. Drafbaan Wolvega voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De voorzieningenrechter overweegt dat voor toewijzing in kort geding van een ontruimingsvordering in het algemeen is vereist dat hoogstwaarschijnlijk is dat de bodemrechter in een ontbindingsprocedure de huurovereenkomst tussen partijen zal ontbinden op de grond dat de verhuurder is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen.
4.2. Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding is vereist dat het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling - bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.
4.3. Drafbaan Wolvega heeft ten verwere aangevoerd dat [Y] en [X] er als bestuurders van SBRD belang bij hebben om Drafbaan Duindigt te behouden en dat zij dit ten koste van Drafbaan Wolvega hebben proberen te bewerkstelligen, door misbruik te maken van hun positie als bestuurders van NDR en middellijk bestuurders van DCW. Ook het handelen van Mensink q.q. in zijn dubbelrol van curator van DCW, curator van Draf- en Renbaan Duindigt B.V. en bewindvoerder van NDR is er volgens Drafbaan Wolvega op gericht om Drafbaan Duindigt ten koste van de drafbaan Wolvega te behouden. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt.
4.4. De voorzieningenrechter stelt vast dat gedurende enkele jaren - in elk geval in 2008 en 2009 - de huurpenningen die Drafbaan Wolvega aan DCW verschuldigd was integraal werden betaald door NDR. In de toezeggingsbrief van NDR voor 2009 is zelfs met zoveel woorden duidelijk gemaakt dat de vaststelling van de huursom gekoppeld is aan de betalingstoezegging door NDR ("het bestuur van NDR heeft besloten dat de exploitatievergoeding en de huur voor 2009 gelijk is gesteld aan 2008, te weten € 200.000,- exclusief BTW", uit de brief van NDR van 9 april 2009, sub 2.5 hiervoor). [Y] en [X] hebben als bestuurder van NDR surseance van betaling van NDR aangevraagd, waardoor NDR haar jaarlijkse toezegging aan Drafbaan Wolvega om voor haar de huur van de drafbaan te Wolvega aan DCW te betalen niet gestand kon doen, terwijl anderzijds DCW, waar [Y] en [X] middellijk bestuurder van zijn, aanspraak heeft gemaakt op betaling van die huur. Waar Drafbaan Wolvega voor de betaling van de huur afhankelijk is van de betalingen van de NDR heeft dit tot gevolg dat Drafbaan Wolvega niet langer aan haar huurverplichting kan voldoen en de exploitatie van de drafbaan te Wolvega zou moeten staken.
Vast staat dat op DRN Holding ingevolge voormelde overeenkomst van 23 maart 2000 de verplichting rust om bij staking van de exploitatie van de drafbaan de drafbaan van DCW te kopen voor een bedrag van € 3.403.351,62 (NLG 7.500.000,-). Met dit bedrag, zo heeft Mensink q.q. ter zitting aangegeven, zouden de vorderingen van de twee financiers die over zouden willen gaan tot executie van de drafbaan te Wolvega en Drafbaan Duindigt kunnen worden voldaan, zodat executie van Drafbaan Duindigt kan worden voorkomen.
4.5. Mensink q.q. heeft ter terechtzitting aangegeven dat hij met betrokken belanghebbenden van mening is dat het wenselijk is dat Drafbaan Duindigt overeind gehouden wordt. Dat zou - zo stelt Mensink q.q. - alleen mogelijk zijn wanneer DRN Holding (en anderen) gehouden zouden worden tot nakoming van de overeenkomst van 23 maart 2000 zodat een opbrengst bij verkoop behaald kan worden die ruim boven de executiewaarde ligt en waarmee een of meer schuldeisers afgehouden zou worden van executie van Drafbaan Duindigt.
Drafbaan Wolvega stelt - zo begrijpt de voorzieningenrechter - dat met dergelijk handelen haar belangen geheel veronachtzaamd zijn. Alleen doordat er een samenval is van de (middelijk) bestuurders van NDR en DCW is dat mogelijk, terwijl de opzet bij het inrichten van de verschillende rechtspersonen nu juist is geweest dat er gescheiden verantwoordelijkheden zouden zijn. De juistheid daarvan, en de mogelijkheid dat er sprake is van wanprestatie c.q. onrechtmatig handelen van (bestuurders van) NDR, laat zich in kort geding niet op eenvoudige wijze onderzoeken.
Datzelfde geldt voor de vraag of Mensink q.q. met het instellen van de onderhavige vorderingen van een dergelijk vermeend wanpresteren of onrechtmatig handelen zou profiteren. Uitgesloten is dat echter niet. Gelet op de dubbelfunctie van Mensink q.q. - zowel curator van DCW als bewindvoerder van NDR - is ook in de huidige situatie geen sprake van gescheiden beoordelingen.
4.6. In het licht van dit vorenstaande kan voorshands niet gezegd worden dat het hoogstwaarschijnlijk is dat de bodemrechter in een ontbindingsprocedure de huurovereenkomst zal ontbinden. Een dergelijke procedure is overigens ook (nog) niet geëntameerd. Ook het bestaan van de geldvordering is in het licht van het vorenoverwogene niet in hoge mate aannemelijk, waarbij nog komt dat het restitutierisico - DCW verkeert in staat van faillissement - zeer groot is.
4.7. De vorderingen zullen worden afgewezen. Mensink q.q. zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Drafbaan Wolvega worden vastgesteld op:
- vast recht EUR 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.079,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Mensink q.q. in de kosten van deze procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van Drafbaan Wolvega vastgesteld op EUR 1.079,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. G. Tangenberg en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. W. van Seijen op 24 februari 2010.
fn: 442