Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 79866 / HA ZA 06-1012
Vonnis van 17 maart 2010
in de zaak van
RAYMOND JEAN LÉON GUSTENHOVEN,
wonende te Sneek,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschappen FanoFineFood B.V. te Oosterwolde, Asia Choice B.V. te Oosterwolde, Profood B.V. te Oldenzaal en Algemene Broodjescentrale B.V. te Rotterdam,
eiser,
advocaat mr. R. Bremer, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
1. [X],
wonende te Oldeholtpade,
2. [Y],
wonende te Opeinde,
3. [Z],
wonende te Opeinde,
gedaagden,
advocaat mr. P. Tuinman, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Eiser zal hierna als de curator worden aangeduid en gedaagden als [X], [Y] en [Z].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenvonnis van 24 juni 2009, in welk tussenvonnis de zaak naar de rol is verwezen voor vonnis, nadat was overwogen dat geen gelegenheid zou worden gegeven voor pleidooien.
2. De feiten
2.1. Op 29 oktober 2003 heeft deze rechtbank surséance van betaling verleend aan de besloten vennootschap FanoFineFood B.V. te Oosterwolde (hierna: FanoFineFood), met benoeming van mr. J.B. Dijkema en mr. R.J.L. Gustenhoven tot bewindvoerders.
2.2. Op 5 december 2003 is de surséance van betaling omgezet in een faillissement. Rond dezelfde datum werden ook drie Nederlandse dochtervennootschappen van FanoFineFood in staat van faillissement verklaard, te weten Profood B.V. te Oldenzaal (hierna: Profood), Asia Choice B.V. te Oosterwolde (hierna: Asia Choice) en Algemene Broodjescentrale B.V. te Rotterdam (hierna: Algemene Broodjescentrale). In al deze faillissementen zijn mr. J.B. Dijkema en mr. R.J.L. Gustenhoven tot curator benoemd.
2.3. FanoFineFood exploiteerde tot 8 december 2003 te Oosterwolde een fabriek waar salades, sauzen en broodjes werden geproduceerd en verhandeld. Daarnaast exploiteerde de vennootschap een fabriek te Emmen, waar salades en sauzen werden geproduceerd en verhandeld. Via de verschillende dochtervennootschappen van FanoFineFood werden vergelijkbare werkzaamheden verricht in Oldenzaal en Rotterdam en op diverse locaties in België. Bij FanoFineFood en haar Nederlandse dochters waren ten tijde van de surséance van betaling ongeveer 400 werknemers in dienst.
2.4. Naast Profood, Asia Choice en Algemene Broodjescentrale, had FanoFineFood nog een Belgische dochtervennootschap, te weten Subliem BVBA. Deze laatste vennootschap had op haar beurt twee dochtervennootschappen, te weten Freshcom Food België N.V. (hierna: Freshcom) en Le Cobourg N.V.
2.5. FanoFineFood maakte tot april 2001 deel uit van de Koninklijke Smilde Groep. In april 2001 vond er een "Management Buy Out" plaats, waarbij overigens niet alleen het vroegere management in het verzelfstandigde FanoFineFood participeerde. Sindsdien werden alle aandelen in het kapitaal van FanoFineFood gehouden door de besloten vennootschap FanoFineFood Holding B.V., welke gevestigd is te Amsterdam.
2.6. [X] was van 18 juni 2001 tot en met 22 juli 2003 statutair bestuurder van FanoFineFood. [X] hield zich voornamelijk bezig met de financiële gang van zaken binnen de onderneming (financieel directeur).
2.7. [Y] was van 1 juli 1997 tot en met 22 juli 2003 statutair bestuurder van FanoFineFood. [Y] fungeerde daarbij als algemeen directeur.
2.8. De aandelen in FanoFineFood Holding werden gehouden door verschillende aandeelhouders. De belangrijkste daarvan zijn de commanditaire vennootschap Alpinvest Partners Direct Investments 2000 C.V. (hierna: Alpinvest), de besloten vennootschap Koninklijke Smilde B.V. (hierna: Koninklijke Smilde) en de stichting Stichting Administratie Medewerkers Participatie FanoFineFood.
2.9. Bij FanoFineFood Holding was een raad van commissarissen aangesteld. Deze raad van commissarissen hield mede toezicht op de gang van zaken bij FanoFineFood.
2.10. FanoFineFood werd na de "Management Buy Out" gefinancierd door een bankenconsortium, bestaande uit Fortis Bank (Nederland) N.V. te Rotterdam, Commerzbank Nederland N.V. te Amsterdam, de coöperatieve Rabobank Heerenveen U.A. te Heerenveen en Friesland Bank N.V. te Leeuwarden. Fortis Bank (Nederland) N.V. trad op als agent van dit bankenconsortium. In de gesloten financieringsovereenkomsten werden eisen gesteld aan de financiële resultaten van FanoFineFood. Er moesten bepaalde financiële ratio's worden gehaald, bij gebreke waarvan de verstrekte leningen konden worden opgezegd. Op grond van de overeenkomsten moest FanoFineFood iedere maand en ieder kwartaal uitgebreid verslag uitbrengen van haar financiële positie.
2.11. Naast de twee statutaire bestuurders kende FanoFineFood een managementteam.
2.12. Freshcom en Algemene Broodjescentrale zijn door een dochtervennootschap van FanoFineFood (Subliem BVBA) respectievelijk door FanoFineFood overgenomen na de Management Buy Out en wel in het jaar 2001 respectievelijk in het jaar 2002. Alvorens tot een overname van Freshcom is overgegaan, heeft KPMG een beperkt due diligence onderzoek uitgevoerd en daarvan een stuk genaamd "voorlopige bemerkingen due diligence" uitgebracht. Hierin is onder meer vermeld dat een aantal essentiële gegevens nog niet door Freshcom was verstrekt en dat het rapport om die reden slechts kon worden beschouwd als een voorlopig rapport.
2.13. In de jaarrekening over 2001 is vermeld dat de FanoFineFood-groep in de periode na de Management Buy Out (1 mei - 31 december 2001) een verlies leed van € 474.000,00 bij een netto omzet van € 72.335.000,00. In de voorlopige resultatenverantwoording over 2002 - die ook aan de Raad van Commissarissen en het bankenconsortium is gepresenteerd - is vermeld dat de groep over het jaar 2002 een verlies leed van € 1.730.000,00 bij een netto omzet van € 102.013.000,00.
2.14. In het voorjaar van het jaar 2003 vond de controle van de jaarrekening over het jaar 2002 door de externe accountant van de onderneming (KPMG) plaats. In opdracht van de Raad van Commissarissen heeft KPMG een vervolgonderzoek gedaan. Als gevolg van dit onderzoek zijn de resultaten over het boekjaar 2002 naar beneden toe bijgesteld. In een brief van KPMG van 21 juli 2003 wordt onder meer het volgende vermeld:
[…]
1.1. Algemeen
Zowel in Nederland als in België zijn de werkzaamheden inzake de controle van de jaarcijfers vrijwel afgerond. Zoals bekend hebben wij u - op grond van de voorlopige uitkomsten van onze controle van de jaarcijfers - moeten informeren, dat wij zijn gestuit op aanwijzingen voor directiefraude in zowel Nederland als België. […]
Op basis van de thans bekende informatie, zijn een groot aantal noodzakelijke correcties aangebracht in de administraties van de onderscheiden vennootschappen. De effecten daarvan op het jaarresultaat zijn materieel.
Een overzicht van de geconsolideerde balans per 31 december 2002 en van het resultaat over het jaar 2002 uitgaande van hetgeen thans bekend is, treft u aan in bijlage I bij deze brief. Daaruit blijkt dat het groepsresultaat na belastingen ten opzichte van 2001 met ruim EUR 8 miljoen is gedaald en vooralsnog uitkomt op een verlies van EUR 10,9 miljoen. De belangrijkste oorzaken moeten - wanneer de uitkomsten worden vergeleken met die van 2001 - aan de lastenkant worden gezocht in een stijging van de loonkosten met circa EUR 2,4 miljoen, een toename van de afschrijvingen met ongeveer EUR 1 miljoen, een stijging van de overige kosten met circa EUR 5,7 miljoen en een toename van de rentekosten met ruim EUR 0,8 miljoen. […]
De recente gebeurtenissen hebben aan het licht gebracht dat de tussentijds verstrekte informatie niet aan de noodzakelijke betrouwbaarheidscriteria voldeed. De oorzaken zijn voor een deel gelegen in het feit dat gedurende het jaar geen hard closings worden uitgevoerd, waarbij een overall aansluiting met de financiële administratie wordt uitgevoerd. Daarnaast zijn er concrete aanwijzingen dat de hoogste leiding de zaken te rooskleurig voorstelde. Voorts kan worden geconcludeerd dat trends die concreet werden benoemd in de tussentijdse verslagen (voorbeeld: stijging van de loonkosten) niet hebben geleid tot het tussentijds aanpassen van de forecast voor het gehele jaar. Met andere woorden, de samenhang tussen het verhaal en de trends enerzijds en de financiële vertaling daarvan anderzijds werd verbroken.
Onze ervaringen gedurende de afgelopen weken geven het beeld van een onderneming die beslist in staat moet worden geacht voldoende betrouwbare tussentijdse cijfers op te leveren. De managers van de diverse onderdelen hebben een goed inzicht in de actuele stand van zaken en ook de control functie op de operations (Nederland) fungeert goed. Essentieel blijft uiteindelijk echter het tussentijds vaststellen van aansluiting met de financiële administratie. Dat voorkomt excessen zoals die zich thans hebben voorgedaan. […]
2.15. Naar aanleiding van het door KPMG uitgevoerde vervolgonderzoek zijn [Y] en [X] op 16 juli 2003 door de Raad van Commissarissen als bestuurders van FanoFineFood Holding geschorst. Op 22 juli 2003 zijn zij door de algemene vergadering van aandeelhouders van FanoFineFood als bestuurders van FanoFineFood ontslagen.
2.16. Eind juli 2003 is door het bankenconsortium en (de rechtsvoorganger van) Alpinvest een tijdelijke financiering verstrekt aan FanoFineFood met de bedoeling om de nieuwe (interim)directie van FanoFineFood de tijd te geven om een herstructurering/herfinanciering van de onderneming mogelijk te maken. In de maand augustus 2003 werd deze tijdelijke financiering uitgebreid en voor korte tijd verlengd. Nadat gebleken was dat het niet mogelijk was om van alle financieel betrokkenen de noodzakelijke medewerking voor een herstructurering te verkrijgen, is er op 29 oktober 2003 surséance van betaling aangevraagd. De bewindvoerders hebben vervolgens gepoogd om tot een herstructurering/herfinanciering van de onderneming over te gaan. Toen bleek dat dat niet lukte, is een verkooptraject ingezet en is de surséance van betaling omgezet in een faillissement. De onderneming is door middel van een activatransactie vanuit faillissement verkocht.
2.17. Per 12 maart 2008 is mr. J.B. Dijkema op eigen verzoek door deze rechtbank ontslagen als curator van FanoFineFood en Asia Choice. Per 11 maart 2008 is hij door de rechtbank Almelo op eigen verzoek ontslagen als curator van Profood en op 28 april 2008 door de rechtbank Rotterdam als curator van Algemene Broodjescentrale. Waar oorspronkelijk ook mr. J.B. Dijkema in zijn functie van curator als eiser in de onderhavige procedure optrad, is dat na de akte strekkende tot schorsing van het geding van 4 juni 2008 niet langer het geval, zodat de overgebleven curator mr. R.J.L. Gustenhoven sindsdien als enige eiser optreedt.
2.18. [Z] is gehuwd met [Y]. Tot 12 juni 2003 bestond tussen hen een huwelijksgoederengemeenschap. Op 12 juni 2003 hebben [Y] en [Z] staande huwelijk huwelijkse voorwaarden gemaakt, waarbij de huwelijksgoederengemeenschap is gescheiden en verdeeld. In de huwelijkse voorwaarden is een zogenaamde Dozy-clausule opgenomen met de volgende tekst:
dat partijen ieder hoofdelijk aansprakelijk blijven voor de schulden die tijdens de huwelijksgemeenschap zijn aangegaan;
3. De vordering
3.1. De curator vordert, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I.
primair:
[Y] en [X] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het faillissementstekort in het faillissement van FanoFineFood, Profood, Asia Choice en Algemene Broodjescentrale, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zulks met inbegrip van het aanvullende tekort dat ontstaat indien ter zake de door [X] c.s. te betalen vergoeding een nadere aanslag inzake de vennootschapsbelasting wordt opgelegd;
en
[Y] en [X] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de schade (met inbegrip van de buitengerechtelijke incassokosten) die de vennootschap heeft geleden door het handelen van [Y] en [X], zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 22 juli 2003 tot aan de dag van algehele voldoening;
subsidiair:
[Y] en [X] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de schade (met inbegrip van de buitengerechtelijke incassokosten), nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die FanoFineFood en haar dochtervennootschappen als ook de crediteuren van deze vennootschappen hebben geleden door het onrechtmatig handelen van [Y] en [X], te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 22 juli 2003 tot aan de dag van algehele voldoening;
II. [Y] en [X] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot ad € 20.000.000,00 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
III. [Y] en [X] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure, de kosten van de gelegde beslagen daaronder begrepen;
IV. [Y] en [X] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het nasalaris procureur ad € 131,00 voor zover betaling wordt verkregen zonder dat betekening van het in dezen te wijzen vonnis nodig is, respectievelijk ad € 199,00 voor zover betaling binnen 14 dagen na aanschrijving uitblijft en betekening van het in deze te wijzen vonnis nodig is;
V.
primair:
[Z] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van al hetgeen [Y] uit hoofde van het in dezen te wijzen vonnis gehouden is aan de curator te voldoen;
subsidiair:
voor recht te verklaren dat de curator terecht de vernietiging heeft ingeroepen van de bij notariële akte van 12 juni 2003 opgestelde huwelijkse voorwaarden tussen [Y] en [Z], zodat deze huwelijkse voorwaarden geen werking hebben jegens de curator.
3.2. [X], [Y] en [Z] voeren ieder afzonderlijk verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna - voor zover van belang - nader ingegaan.
4. Het geschil en de beoordeling
4.1. De curator heeft primair - in zijn hoedanigheid van beredderaar van de boedel ter behartiging van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de rechtspersoon
- gesteld dat [X] en [Y] hun bestuurstaak bij FanoFineFood in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van FanoFineFood en haar dochtermaatschappijen. [X] en [Y] hebben bij het verrichten van hun bestuurstaak gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gedaan, aldus de curator. Volgens de curator hebben [X] en [Y] niet voldaan aan hun verplichtingen uit zowel artikel 2:10 Burgerlijk Pro Wetboek (de boekhoudplicht) als - zoals de curator bij conclusie van repliek heeft aangevuld - artikel 2:394 Burgerlijk Pro Wetboek (de publicatieplicht). Ook overigens is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur waardoor de continuïteit van de onderneming van FanoFineFood ernstig in gevaar is gebracht en waardoor uiteindelijk een voorzetting van de onderneming binnen de rechtspersoon (al dan niet in afgeslankte vorm) onmogelijk is gebleken. Kort samengevat heeft de curator daartoe het volgende gesteld:
- er was sprake van zodanige malversaties in de boekhouding van FanoFineFood dat het vertrouwen van de financiers en de aandeelhouders in de onderneming wegviel;
- er was sprake van fraude bij de Belgische (klein)dochtervennootschappen van FanoFineFood waaraan [X] en [Y] hebben meegewerkt althans waarvan zij op de hoogte waren, waardoor de dochtervennootschappen van FanoFineFood en uiteindelijk ook FanoFineFood zelf ernstig zijn benadeeld en/of waardoor hun goede naam ernstig werd geschaad;
- er werd onjuist en onvolledig gerapporteerd aan de financiers en de Raad van Commissarissen hetgeen gezien de omvang van de onderneming, de bestaande contractuele verplichtingen en de mogelijke gevolgen van onjuist informeren onacceptabel en onverantwoord was;
- de verhouding met de belangrijkste afnemer van de onderneming (Albert Heijn) werd op onverantwoorde wijze onder druk gezet door het alsmaar laten oplopen van de zogenaamde fustenschuld;
- door de pensioenpremies niet af te dragen is grote onrust ontstaan onder het personeel van FanoFineFood. Het is voor iedere ondernemer - en zeker in het geval van een onderneming van deze omvang - onverantwoord om op dergelijke wijze met werknemers om te gaan, temeer nu hiermee een groot risico op discontinuïteit werd genomen (stakingen, werkonderbrekingen e.d.).
4.2. [X] en [Y] hebben betwist dat zij hun bestuurstaak bij FanoFineFood kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld. Volgens [X] en [Y] hebben zij er alles aan gedaan om de financiële problemen op te lossen, waarbij zij toegeven dat er methodieken zijn toegepast die niet toegepast hadden moeten en mogen worden, zoals kasrondjes en het opstellen van fictieve facturen. Alles was erop gericht om de liquiditeit te verbeteren en niet om [X] en [Y] zelf te bevoordelen. Integendeel, zij zijn zelfs in privé een lening aangegaan omdat geen aanvullende financiering was te krijgen. Enige schade is door hun handelen niet ontstaan, aldus [X] en [Y]. Volgens [X] en [Y] is de oorzaak van de faillissementen gelegen in een te strakke en zware financiering, tegenvallende resultaten ten gevolge van tegenzittende marktontwikkelingen en de overname van Freshcom.
4.3. Ingevolge artikel 2:248 lid 2 Burgerlijk Pro Wetboek (hierna: BW) heeft het bestuur zijn taak onbehoorlijk vervuld indien het niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW (boekhoudplicht) of 2:394 BW (publicatieplicht). Hieraan is het vermoeden verbonden dat zulks een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.
4.4. Ten aanzien van de - met overzichten uit het handelsregister onderbouwde - stelling van de curator dat artikel 2:394 BW Pro is geschonden, wordt het navolgende overwogen.
4.4.1. Het bestuur van een besloten vennootschap maakt - op grond van het bepaalde in artikel 2:210 lid 1 BW Pro - binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar een jaarrekening op. Deze termijn voor het opstellen van de jaarrekening kan met ten hoogste zes maanden worden verlengd door de algemene vergadering van aandeelhouders. De jaarrekening wordt vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders.
4.4.2. Op grond van het bepaalde in artikel 2:394 lid 1 BW Pro is de rechtspersoon verplicht tot openbaarmaking van de jaarrekening binnen acht dagen nadat deze is vastgesteld. Indien de jaarrekening niet binnen twee maanden na afloop van de voor het opmaken voorgeschreven termijn is vastgesteld, dan moet het bestuur de opgemaakte - maar nog niet vastgestelde - jaarrekening onverwijld publiceren (artikel 2:394 lid 2 BW Pro). In artikel 2:394 lid 3 BW Pro is bepaald dat de rechtspersoon de jaarrekening uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar openbaar moet hebben gemaakt door deze bij het handelsregister te deponeren. Op grond van artikel 2:248 lid 6 BW Pro kan een vordering, zoals de onderhavige, slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Voor de beoordeling van de onderhavige vordering is derhalve van belang of de uiterste datum voor publicatie van de jaarrekeningen al dan niet vallen binnen een termijn van drie jaar vóór het faillissement.
4.4.3. Of tijdig een besluit tot verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening is genomen, is ingevolge vaste jurisprudentie in het kader van de beoordeling van de vraag of een bestuurder in het kader van het bepaalde in artikel 2:248 lid 2 BW Pro niet heeft voldaan aan de publicatieplicht niet van betekenis. Voor de crediteuren is slechts van belang dat de jaarrekening niet later wordt gepubliceerd dan op het uiterste tijdstip dat in geval van verlenging van de termijn voor het opmaken geldt, dus uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar.
4.4.4. De jaarrekeningen over de boekjaren 2000, 2001 en 2002 hadden gelet op hetgeen hiervoor is overwogen uiterlijk op 31 januari 2002, 31 januari 2003 respectievelijk 31 januari 2004 openbaar moeten worden gemaakt. De uiterste datum voor publicatie van de jaarrekeningen over de jaren 2000 en 2001 vallen binnen de termijn van drie jaar vóór het faillissement.
4.4.5. [X] en [Y] hebben niet weersproken dat FanoFineFood over de jaren 2000 en 2002 geen verklaringen zoals bedoeld in artikel 2:403 lid 1 sub b en Pro f BW bij het handelsregister heeft gedeponeerd, zodat niet is voldaan aan de voorwaarden voor de in genoemd artikel opgenomen groepsvrijstelling. FanoFineFood was dan ook op grond van artikel 2:403 lid 3 BW Pro gehouden om over de jaren 2000 en 2002 zelfstandig een jaarrekening te publiceren. De curator heeft onweersproken gesteld dat FanoFineFood geen jaarrekening heeft gepubliceerd over de jaren 2000 en 2002.
4.4.6. [X] en [Y] hebben op juiste gronden aangevoerd dat zij niet verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor het niet deponeren van de jaarrekening over het boekjaar 2002. Hun positie als bestuurders is immers geëindigd op 22 juli 2003, terwijl de jaarrekening over het jaar 2002, zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.4.4. is overwogen, eerst op 31 januari 2004 gepubliceerd moest zijn.
4.4.7. Wat betreft het jaar 2001 heeft de curator onweersproken gesteld dat de verklaringen zoals bedoeld in artikel 2:403 lid 1 sub b en Pro f pas op 17 maart 2003 zijn opgemaakt en dat de geconsolideerde jaarrekening, waarin de gegevens van FanoFineFood en haar Nederlandse dochters zijn opgenomen eerst op 21 maart 2003 is gepubliceerd. Gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.4.4 is overwogen, is de jaarrekening (en ook de in artikel 2:403 lid 1 sub b en Pro f bedoelde verklaringen) te laat gepubliceerd. Of een schending van de in artikel 2:394 BW Pro opgenomen voorschriften als een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de derde volzin van artikel 2:248 lid 2 BW Pro kan gelden, hangt af van de aard van het overtreden voorschrift en de door de aangesproken bestuurder te stellen en zonodig te bewijzen verdere omstandigheden van het geval (zie onder meer: HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 2). Gelet op de omstandigheid dat de jaarrekening over 2001 (en de hiervoor bedoelde verklaringen) 49 dagen te laat openbaar is gemaakt, voor welke overschrijding [X] en [Y] geen verklaring hebben gegeven, is de rechtbank van oordeel dat van een onbelangrijk verzuim geen sprake is.
4.4.8. Ten aanzien van Profood, Asia Choise en Algemene Broodjescentrale heeft de curator onweersproken gesteld dat deze vennootschappen over de jaren 2000, 2001 en 2002 geen verklaringen zoals bedoeld in artikel 2:403 lid 1 sub b en Pro f hebben gedeponeerd bij het handelsregister waar de respectievelijke rechtspersonen zijn ingeschreven (zoals artikel 2:403 lid 1 sub g eist Pro), zodat niet is voldaan aan de voorwaarden voor de in genoemd artikel opgenomen groepsvrijstelling. Zij waren dan ook op grond van artikel 2:403 lid 3 BW Pro gehouden om over de jaren 2000, 2001 en 2002 zelfstandig een jaarrekening te publiceren. De curator heeft onweersproken gesteld dat Profood en Asia Choise over de jaren 2000, 2001 en 2002 geen jaarrekening hebben gedeponeerd en dat Algemene Broodjescentrale alleen over het jaar 2000 (tijdig) een jaarrekening heeft gedeponeerd.
4.4.9. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [X] en [Y] ten aanzien van zowel FanoFineFood, Profood, Asia Choise als Algemene Broodjescentrale niet hebben voldaan aan de op hen als bestuurders rustende verplichtingen ingevolge artikel 2:394 BW Pro. De enkele omstandigheid dat - zoals [X] en [Y] stellen - het de accountant was die regelde wat wel en niet gedeponeerd moest worden en die er op toezag dat de betreffende stukken tijdig werden gedeponeerd, kan hieraan niet afdoen. De verantwoordelijkheid ten aanzien van de publicatieplicht rust immers op het bestuur van de vennootschap.
4.5. Hoewel in artikel 2:248 lid 2 BW Pro geen cumulatieve schending van artikel 2:394 BW Pro en artikel 2:10 BW Pro als voorwaarde wordt gesteld om een onbehoorlijke taakvervulling te kunnen aannemen, zal de rechtbank toch ingaan op de door de curator gestelde schending van artikel 2:10 BW Pro (de boekhoudplicht). De rechtbank ziet hiertoe aanleiding omdat bij de parlementaire behandeling ten aanzien van de invoering van artikel 2:248 BW Pro is opgemerkt dat ingeval alleen de publicatieplicht is verwaarloosd, de bestuurders gemakkelijker het in artikel 2:248 lid 2 BW Pro bedoelde tegenbewijs kunnen leveren dan indien tevens de boekhoudplicht is geschonden.
4.6. Op basis van artikel 2:10 lid 1 BW Pro is het bestuur verplicht een zodanige administratie te voeren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschap kunnen worden gekend.
4.6.1. De rechtbank constateert op grond van de in rechtsoverweging 2.14 geciteerde brief van KPMG van 21 juli 2003 - waarvan de juistheid van de inhoud onvoldoende gemotiveerd is weersproken door [X] en [Y] - dat de tussentijds verstrekte informatie ter zake van FanoFineFood en haar Nederlandse dochters niet aan de noodzakelijke betrouwbaarheidscriteria voldeed. Uit de geconsolideerde balans per 31 december 2002 volgt immers dat het verlies uitkomt op een bedrag van 10,9 miljoen euro, terwijl in de voorlopige resultatenverantwoording over 2002 was vermeld dat de groep over het jaar 2002 een verlies leed van ruim 1,7 miljoen euro, dit terwijl de managers van de diverse onderdelen wél een goed inzicht hadden in de actuele stand van zaken. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank reeds dat [X] en [Y] hun boekhoudplicht niet zijn nagekomen. De belangrijkste oorzaken van de omstandigheid dat er onvoldoende aansluiting bestond tussen de tussentijdse cijfers en de financiële administratie zijn - zoals de curator onder verwijzing naar de onder 2.14 geciteerde brief van KPMG van 21 juli 2003 heeft gesteld en door [X] en [Y] onvoldoende is weersproken:
- dat er gedurende het jaar geen hard closings werden uitgevoerd;
- dat trends die concreet werden benoemd in de tussentijdse verslagen - en waarvan [Y] en [X] dus op de hoogte waren - niet hebben geleid tot het tussentijds aanpassen van de forecast voor het gehele jaar;
- dat FanoFineFood fustennota's die betrekking hadden op de laatste weken/maanden van een kalenderjaar niet boekte in de financiële administratie van het betreffende kalenderjaar maar in de administratie van het volgende kalenderjaar;
- dat [Y] en [X] tegenover de accountant van KPMG altijd hebben beweerd dat Albert Heijn geen rente in rekening bracht over de openstaande fustenschuld, hetgeen - zoals [Y] en [X] zelf wisten - niet juist was;
- dat [Y] en [X] de zaken te rooskleurig voorstelden door middel van kasrondjes en het opstellen van fictieve facturen.
4.7. Het vorenstaande leidt ertoe dat moet worden vastgesteld dat [X] en [Y] niet hebben voldaan aan de op hen als bestuurders rustende verplichtingen ingevolge de artikelen 2:10 BW en 2:394 BW. Dit betekent dat [X] en [Y] hun taak als bestuurders onbehoorlijk hebben vervuld en dat vermoed wordt dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van de faillissementen.
De rechtbank overweegt in dit kader dat artikel 2:248 lid 2 BW Pro niet met zich brengt dat uitsluitend het veronachtzamen van genoemde boekhoudplicht en publicatieplicht als "onbehoorlijke taakvervulling" wordt gekwalificeerd maar dat zonder meer als vaststaand moet worden aangenomen, dat ieder der bestuurders zijn taak ook voor het overige onbehoorlijk heeft vervuld.
4.8. De omstandigheid dat artikel 2:248 lid 2 BW Pro spreekt van een wettelijk vermoeden dat het niet, dan wel te laat deponeren van de jaarrekening en/of het voeren van een gebrekkige administratie belangrijke oorzaken zijn van het faillissement, impliceert dat de bestuurder dit vermoeden kan ontzenuwen. Volgens de Hoge Raad (HR 30 november 2007, NJ 2008, 91) is voor het ontzenuwen van dit vermoeden voldoende dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW Pro aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, aldus de Hoge Raad in voormeld arrest.
4.9. [X] en [Y] hebben gesteld dat andere omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling de diverse faillissementen hebben veroorzaakt. Zij hebben daartoe aangevoerd dat de oorzaak van de faillissementen is gelegen in een door vertegenwoordigers van de participatiemaatschappij geregelde te strakke en zware financiering, waarbij het vertrekpunt was maximaal te lenen om zo weinig mogelijk eigen vermogen in het bedrijf te hoeven inbrengen, tegenvallende resultaten ten gevolge van tegenzittende marktontwikkelingen en de overname van Freshcom, hetgeen op een financieel drama is uitgelopen.
4.10. De rechtbank constateert dat [X] en [Y] na de gemotiveerde betwisting door de curator, ten aanzien van hun stelling dat de oorzaak van de faillissementen (mede) is gelegen in tegenzittende marktontwikkelingen, hebben volstaan met het in enkele trefwoorden en zonder nadere onderbouwing aangeven welke ontwikkelingen dit waren. Dit moet bepaald onvoldoende worden geacht.
4.11. Naar het oordeel van de rechtbank hebben [Y] en [X] hun stelling dat de faillissementen (mede) zijn veroorzaakt door een te strakke en zware financiering en door de overname van Freshcom - na de gemotiveerde betwisting door de curator - onvoldoende onderbouwd. Met deze (niet nader onderbouwde) stelling hebben zij niet aannemelijk gemaakt dat het onbehoorlijk bestuur niet een belangrijke oorzaak van de faillissementen is geweest. Het wettelijk vermoeden dat het niet, dan wel te laat deponeren van de jaarrekening en het voeren van een gebrekkige administratie belangrijke oorzaken zijn van het faillissement, is daarmee niet ontzenuwd.
4.12. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat [X] en [Y] op grond van artikel 2:248 lid 1 en Pro 2 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van FanoFineFood, Profood, Asia Choice en Algemene Broodjescentrale voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan.
4.13. [X] en [Y] hebben een beroep gedaan op matiging, zoals bedoeld in artikel 2:248 lid 4 BW Pro. [X] en [Y] hebben hun beroep niet gestaafd door concrete feiten en omstandigheden aan te voeren die een beroep op matiging rechtvaardigen, doch hebben in zijn algemeenheid verwezen naar de hele gang van zaken. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, ziet de rechtbank echter onvoldoende aanleiding om tot matiging over te gaan.
4.14. Op grond van het voorgaande zal de vordering van de curator die ertoe strekt [Y] en [X] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het faillissementstekort in het faillissement van FanoFineFood, Profood, Asia Choice B.V. en Algemene Broodjescentrale, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, worden toegewezen. De rechtbank ziet geen aanleiding om te bepalen dat daarbij is inbegrepen het aanvullende tekort dat ontstaat indien ter zake de door [X] c.s. te betalen vergoeding een nadere aanslag inzake de vennootschapsbelasting wordt opgelegd. In dat geval behoort dit bedrag van de nadere aanslag immers tot het faillissementstekort. Een afzonderlijke veroordeling tot dit bedrag is daartoe niet nodig, zodat de curator in zoverre geen belang heeft bij zijn vordering.
4.15. De curator heeft voorts - in zijn hoedanigheid van belangenbehartiger van de failliete contractspartij van de aangesproken bestuurder, te weten de onderhavige in staat van faillissement verkerende rechtspersonen - (primair) gesteld dat [X] en [Y] niet aan hun verplichting ex artikel 2:9 Burgerlijk Pro Wetboek hebben voldaan om de vennootschap op behoorlijke wijze te besturen. De curator verwijst daartoe naar hetzelfde feitencomplex als hij ten grondslag heeft gelegd aan zijn vordering uit hoofde van artikel 2:248 BW Pro. De curator vordert op grond van artikel 2:9 Burgerlijk Pro Wetboek schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en wel naast de vordering ex artikel 2:248 BW Pro.
4.15.1. De rechtbank stelt voorop dat artikel 2:248 lid 8 BW Pro bepaalt dat het instellen van een vordering uit hoofde van artikel 2:248 BW Pro het instellen van een vordering op grond van artikel 2:9 BW Pro onverlet laat. Omdat de curator echter niet heeft gesteld dat aannemelijk is dat de door het bestuur veroorzaakte schade groter is dan het faillissementstekort, zal de rechtbank deze vordering wegens gebrek aan belang afwijzen.
4.16. Subsidiair heeft de curator gesteld dat [X] en [Y] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de vennootschappen en op die grond gehouden zijn tot het vergoeden van de geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Evenals ten aanzien van de vordering uit hoofde van artikel 2:9 BW Pro is overwogen, zal deze vordering wegens gebrek aan belang worden afgewezen omdat de curator niet heeft gesteld dat aannemelijk is dat de door het bestuur veroorzaakte schade groter is dan het faillissementstekort.
4.17. De curator vordert voorts een voorschot op de schadevergoeding van € 20.000.000,00.
4.17.1. De rechtbank stelt voorop dat naast de hiervoor in rechtsoverweging 4.15. en 4.16 bedoelde vorderingen - die zoals in die rechtsoverwegingen is overwogen, zullen worden afgewezen - ook de toe te wijzen vordering uit hoofde van artikel 2:248 BW Pro als schadevergoeding dient te worden gekarakteriseerd, zij het dat deze schade door de wetgever is gefixeerd op (kort gezegd) het boedeltekort. De rechtbank begrijpt de vordering strekkende tot het betalen van een voorschot dan ook aldus, dat deze (mede) ziet op de toe te wijzen vordering uit hoofde van artikel 2:248 BW Pro.
4.17.2. De curator heeft per vennootschap aangegeven hoe hoog de boedelschulden, de preferente vorderingen en de concurrente vorderingen ten tijde van het nemen van de conclusie van repliek waren, te weten uitgaande van de op dat moment bij de curator ingediende vorderingen. In totaal beloopt dit een bedrag van € 24.643.572,17, aldus de curator. Tevens heeft de curator gesteld dat het actief op dat moment een bedrag van € 1.701.329,76 beloopt.
4.17.3. Naar het oordeel van de rechtbank hebben [X] en [Y] terecht aangevoerd dat het er niet om gaat welke vorderingen op dit moment bij de curator zijn ingediend. Het gaat er om hoe hoog de vorderingen zijn na verificatie. Volgens [X] en [Y] mist een voorschot van € 20.000.000,00 ieder realiteitsgehalte. Omdat op dit moment geen enkel inzicht bestaat omtrent de hoogte van de vorderingen na verificatie - zo heeft de curator niet aangegeven of en zo ja, in hoeverre hij de bij hem ingediende vorderingen erkent - ziet de rechtbank aanleiding om thans slechts een voorschot toe te kennen dat overeenkomt met het bedrag waarmee de boedelschulden het door de curator gestelde actief overtreffen. De rechtbank merkt hierbij op dat [X] en [Y] de juistheid van de door de curator genoemde bedragen aan boedelschulden en het bedrag van het aanwezige actief niet hebben weersproken. Omdat de boedelschulden volgens de curator een bedrag van in totaal
(€ 2.110.148,72 + € 118.977,56 + € 79.639,95 =) € 2.308.766,20 beloopt en het door de curator gestelde actief een bedrag van € 1.701.329,76, zal als voorschot een bedrag van (afgerond) € 600.000,00 worden toegewezen.
4.18. Ten aanzien van [Z] heeft de curator primair gesteld dat zij op grond van de zogenaamde Dozy-clausule die is opgenomen in de op 12 juni 2003 opgemaakte huwelijkse voorwaarden van [Y] en [Z] hoofdelijk aansprakelijk is voor de onderhavige schuld van [Y], welke clausule volgens de curator als een derdenbeding dient te worden aangemerkt.
4.18.1. [Z] heeft hiertegen aangevoerd dat de onderhavige vordering geen vordering is zoals in de Dozy-clausule is bedoeld. Een vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid is geen vordering waarvoor partijen verplichtingen zijn aangegaan en waarvoor zij op grond van de Dozy-clausule hoofdelijk aansprakelijk kan worden gesteld, aldus [Z]. Bovendien ontstaat de onderhavige vordering van de curator volgens [Z] pas op het moment dat de vordering van de curator zou worden toegewezen en het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, te weten op een moment nadat de huwelijkse voorwaarden waren opgemaakt.
4.18.2. De rechtbank stelt voorop dat een Dozy-clausule als een derdenbeding dient te worden aangemerkt. Door het instellen van de onderhavige vordering jegens [Z] is het derdenbeding door de curator aanvaard. Ingevolge de Dozy-clausule zijn [Y] en [Z] hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden die tijdens de huwelijksgemeenschap zijn aangegaan. Naar het oordeel van de rechtbank valt onder de in de Dozy-clausule genoemde "schulden die tijdens de huwelijksgemeenschap zijn aangegaan" in redelijkheid ook de onderhavige door de curator ingestelde en toe te wijzen vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. De rechtbank wijst er daarbij op dat ook ten aanzien van bijvoorbeeld artikel 1:85 BW Pro (welk artikel betrekking heeft op de "ten behoeve van de huishouding aangegane verbintenissen") in de literatuur in het algemeen wordt aangenomen dat daaronder ook die verbintenissen vallen die uit een onrechtmatige daad voortvloeien. Omdat de schuld is ontstaan in de periode dat [Y] bestuurder was van FanoFineFood en partijen nog in gemeenschap van goederen waren gehuwd, is [Z] hoofdelijk aansprakelijk voor deze destijds ontstane maar eerst nu vastgestelde schuld. De primaire vordering van de curator strekkende tot een hoofdelijke veroordeling van [Z] tot betaling van al hetgeen [Y] gehouden is om aan de curator te voldoen, zal derhalve worden toegewezen.
4.18.3. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank niet toe aan de subsidiaire vordering van de curator - die is ingesteld voor het geval de rechtbank tot het oordeel zou komen dat de curator de huwelijkse voorwaarden wél tegen zich moet laten gelden - strekkende tot vernietiging van de huwelijkse voorwaarden op grond van artikel 2:248 lid 9 BW Pro.
4.19. De curator vordert ten slotte een veroordeling van [X] en [Y] in de proceskosten (waaronder de kosten van de gelegde beslagen) en in de nakosten. De vordering zal in zoverre worden afgewezen. Tot de schulden die (na aftrek van de baten) het boedeltekort vormen en waarvoor [X] en [Y] reeds aansprakelijk zijn geacht, behoort immers ook reeds het salaris van de curator (dat door de faillissementskamer van de rechtbank zal worden vastgesteld), alsmede de kosten van de gelegde beslagen en de nakosten.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt [X], [Y] en [Z] hoofdelijk tot betaling aan de curator van het faillissementstekort in het faillissement van FanoFineFood, van Profood, van Asia Choice en van Algemene Broodjescentrale, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
5.2. veroordeelt [X], [Y] en [Z] hoofdelijk tot betaling aan de curator van een voorschot van € 600.000,00;
5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.4. wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. G. Tangenberg, C.M. Telman en M. Jansen en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2010.?