Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 104383 / KG ZA 10-131
Vonnis in kort geding van 30 juni 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZIEGLER BRANDWEERTECHNIEK B.V.,
gevestigd te Winschoten,
eiseres,
advocaat mr. R.W. Lagerwaard, kantoorhoudende te Roden,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Openbaar lichaam op basis van gemeenschappelijke regeling HULPVERLENINGSDIENST FRYSLÂN,
gevestigd te Leeuwarden,
gedaagde,
advocaten mrs T.G. Zweers-te Raaij en M.J. Mutsaers, kantoorhoudende te Zwolle,
alsmede de tussengekomen partij:
de besloten vennootschap
DUTCH RESCUE VEHICLES B.V.,
gevestigd te Hoogeveen,
tussengekomen partij,
advocaat mr. M.J. Pesch, kantoorhoudende te Arnhem.
Partijen zullen hierna Ziegler, HVD en DRV genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de incidentele vordering tot tussenkomst c.q. voeging van DRV
- de mondelinge behandeling
- de beslissing van de voorzieningenrechter tot toewijzing van het (primaire) verzoek van DRV tot tussenkomst
- de pleitnota van Ziegler
- de pleitnota van HVD
- de pleitnota van DRV.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bij Europese advertentie/publicatie van 8 januari 2010 op de aanbestedingskalender heeft HVD een aankondiging gedaan betreffende het afsluiten van een raam-/mantelovereenkomst met een looptijd van 5 jaar (1 mei 2010 tot en met 30 april 2015) voor de levering van tankautospuiten met daarbij behorende dienstverlening voor reparatie, onderhoud en banden (ROB) voor alle 31 gemeenten in de provincie Fryslân.
2.2. Als gunningcriterium is de "economisch meest voordelige aanbieding" gehanteerd. Gunningcriterium 1 bestaat uit "functionaliteit" en gunningcriterium 2 uit "prijs".
2.3. Op deze aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) van toepassing verklaard.
2.4. In het (gewijzigd) bestek van 10 maart 2010 is onder meer het volgende vermeld:
[…]
Inschrijver moet aan de minimumeisen voldoen. Een minimumeis houdt in: minimaal aan voldoen, maar meer aanbieden mag ook. Indien inschrijver niet voldoet aan een minimumeis wordt hij zonder enige vergoeding van kosten uitgesloten van verdere deelname van deze aanbestedingsprocedure.
Bij het gunningcriterium Functionaliteit zal zowel voor deel 1 als voor deel 2 een conformiteitenoverzicht worden opgenomen (respectievelijk bijlagen 16, 17 en 18 van de offerteaanvraag). Inschrijver dient deze conformiteitenoverzichten in te vullen (ja of nee) en daar waar dat wordt gevraagd inhoudelijke informatie of een toelichting te verschaffen. Opdrachtgever geeft in paragraaf 9.3 van de offerteaanvraag duidelijk aan welke minimumeisen op punten worden beoordeeld en hoe de beoordeling zal plaatsvinden.
[…]
Minimumeisen DLS: DLS 1. Algemeen
Nummer Minimumeisen
[…]
TEA-DLS.03 De DLS techniek dient eigenschappen te bezitten, zodanig dat het blusmiddel ook over grotere afstanden min. 1000 mtr. te transporteren is en daarna nog effectief is in te zetten.
[…]
2.5. In de gewijzigde offerte-aanvraag van 10 maart 2010 is onder meer het volgende vermeld:
[…]
9. Gunningcriteria: algemene informatie en door inschrijver op te leveren informatie
Opdrachtgever wenst de opdracht te gunnen op basis van de economisch meest voordelige inschrijving. Getracht is de op te leveren informatie zoveel mogelijk aan te laten sluiten bij de geformuleerde gunningcriteria.
In paragraaf 9.3 is een beoordelingsmatrix opgenomen voor de verschillende gunningcriteria.
Indien de gevraagde informatie en gegevens, inclusief bijlagen niet of niet op de gevraagde wijze, d.w.z. minimaal besteksconform, zijn aangeleverd, volgt uitsluiting van deze aanbestedingsprocedure.
9.1. Gunningcriterium 1: Functionaliteit
Dit gunningcriterium bestaat uit:
A drie conformiteitenoverzichten die als bijlagen 16, 17 en 18 zijn toegevoegd aan deze offerteaanvraag:
- Bijlage 16 bevat de minimumeisen Tankautospuit met DLS uit deel 1 hoofdstuk 1 van het bestek. Inschrijver dient dit conformiteitenoverzicht als bijlage G-1a toe te voegen aan zijn offerte.
[…]
Gunningscriterium 1: Functionaliteit
[…]
Per categorie vindt de puntenverdeling als volgt plaats:
- het minimum aantal punten wordt toegekend als exact aan de minimumeisen is voldaan […]
Beoordeling bijlage 16 (bijlage G-1a van de offerte)
[…]
- TEA-DLS.03:
a. waarderingscategorie midden, waarderingfactor: 6, maximaal 60 punten en minimaal 6 punten;
Hoe groter de afstand, hoe meer punten.
[…]
5.12 Tegenstrijdigheden
De aanbestedingsstukken met alle bijbehorende bijlagen zijn met de grootst mogelijke zorgvuldigheid samengesteld. Desondanks kunnen er toch onduidelijkheden/onvolkomenheden in deze aanbestedingsstukken voorkomen. De aanbestedende dienst verwacht een pro-actieve houding van inschrijver, hetgeen betekent dat inschrijver eventuele onduidelijkheden/onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken zo spoedig mogelijk schriftelijk aan de aanbestedende dienst moet melden en wel op een zodanig moment dat deze onduidelijkheden/onvolkomenheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Dat wil zeggen uiterlijk één kalenderdag voordat de Nota van Inlichtingen wordt verzonden (24 februari 2010). Inschrijver is dus zelf verplicht te onderzoeken of, en de opdrachtgever onverwijld te waarschuwen indien de aan hem verschafte informatie zodanige onduidelijkheden/onvolkomenheden bevat, dat hij in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou handelen als hij zonder waarschuwing bij het verlenen van de opdracht op deze informatie zou voortbouwen.
Indien en voorzover inschrijver gebruik maakt van de aan hem verstrekte informatie:
- wordt hij geacht die inhoud volledig te hebben gecontroleerd, én
- maakt hij die inhoud tot de zijne en accepteert hij de uitsluitende verantwoordelijkheid daarvoor.
Na het verstrijken van de uiterste termijn waarbinnen de inschrijvingen moeten zijn ingediend kan inschrijver geen bezwaar meer maken tegen eventuele onduidelijkheden/onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken. Derhalve verwerkt inschrijver haar recht om na de aanbesteding alsnog bezwaar te maken tegen (de gevolgen van) eventuele schendingen van het (aanbestedings-)recht, voor zover daarvan sprake zou zijn in de aanbestedingsstukken en wordt de inschrijver geacht onverkort en onvoorwaardelijk met de inhoud van de documenten te hebben ingestemd. De aanbestedende dienst is op geen enkele wijze aansprakelijk voor de gevolgen van de eventuele onduidelijkheden/onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken. Deze onduidelijkheden/onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken zijn dan voor risico van inschrijver.
[…]
2.6. In bijlage 16 bij de offerte-aanvraag, te weten "Conformiteitenoverzicht minimumeisen Tankautospuit met DLS (toevoegen aan offerte als bijlage G-1a)", is ten aanzien van het onderdeel TEA-DLS.03 het volgende vermeld:
Minimumeis Voldoet inschrijver aan eis? Door inschrijver op te leveren inhoudelijke informatie
[…]
TEA-DLS.03 Ja/Nee Het DLS-systeem dient de mogelijk te bieden het blusmengsel over grotere afstanden te transporteren. Inschrijver dient onderstaande vragen te beantwoorden:
a. Inschrijver dient aan te geven wat de te realiseren afstand van transport is (in mtr), waarna nog met ca. 75% van de nominale worplengte kan worden gewerkt.
[…]
2.7. Op 16 maart 2010 hebben vier partijen - waaronder Ziegler en DRV - op de onderhavige aanbestedingsprocedure inschrijvingen gedaan. De inschrijving van één partij is ongeldig verklaard.
2.8. Ziegler heeft ten aanzien van onderdeel TEA-DLS.03 de hiervoor in 2.6 geciteerde, in de gewijzigde offerte-aanvraag van 10 maart 2010 opgenomen vraag of inschrijver aan de minimumeis voldoet, beantwoord met "Ja". De in onderdeel a gestelde vraag wat de te realiseren afstand van transport is (in mtr), waarna nog met ca. 75% van de nominale worplengte kan worden gewerkt, heeft zij beantwoord met 750 meter.
2.9. Nadat Dijkgraaf Public Affairs en Advies - de contactpersoon van HVD - Ziegler bij brief van 24 maart 2010 had verzocht om aanvullende informatie wat betreft onder meer onderdeel TEA-DLS.03a, heeft Ziegler bij brief van 29 maart 2010 op dit punt het volgende vermeld:
Vraag 3
Bijlage G-1a: TEA-DLS.03 a en b
U heeft ons verzocht de opgegeven waarde te verifiëren
Bij punt a. dienen wij een transportlengte op te geven waarbij nog 75% van de nominale worplengte beschikbaar is. De enige worplengte die in uw bestek genoemd wordt is die bij TEA.DLS.06 genoemd wordt: 20 meter. Wij hebben allereerst deze worplengte berekend (75% x 20 meter = 15 meter) en daarna gekeken bij welke transportlengte wij nog een worplengte overhouden van 15 meter. Dit is volgens onze metingen: 750 meter.
NB1.
Bij het beoordelen van deze waarden dient u rekening te houden met de definitie van het woord worplengte. Met andere woorden; wordt de worplengte bepaald door het meten van het hart van de straal of van de voor/achterzijde van de straal.
De door ons opgegeven waarde is "voorzichtig" bepaald.
NB2.
De hiervoor genoemde transportlengte en worplengtes zijn bepaald met een droog concentraat. (1 deel water/schuim en 20 delen lucht). U begrijpt dat de luchtdruk hierbij de grootste factor is voor het realiseren van een grote transportlengte en een grote worplengte. Het Ziegler DLS systeem werkt met een uitgaande luchtdruk van 10 bar. dit in tegenstelling tot een aantal andere systemen die met 8 bar werken. Het vergelijken van worplengte en transportlengte kan door het concreet vergelijken vanuit de natuurkundige benadering. Het is logisch aan te nemen dat de worplengte en de transportlengte groter zijn bij een hogere uitgaande systeemdruk (10 bar i.p.v. 8 bar).
NB3.
Recente meting heeft overigens bepaald dat bij een transportlengte van 1015 meter de worplengte nog meer dan 12 meter bedraagt.
2.10. Bij brief van 21 april 2010 is onder meer aan Ziegler medegedeeld dat haar offerte als rechtgeldig is gekwalificeerd maar dat haar aanbieding niet is geselecteerd om in aanmerking te komen voor een voorlopige gunning. Tevens is aangegeven dat HVD het voornemen heeft om de opdracht te gunnen aan DRV. Uit een in die brief opgenomen tabel blijkt dat Ziegler een totaalscore heeft behaald van 89,3% en DRV van 89,8%. Tevens is daarop een toelichting gegeven. Als toelichting bij onderdeel TEA-DLS 03-a is vermeld:
* TEA-DLS.03a: op dit onderdeel scoorde uw aanbieding een derde plaats. Uw aanbieding heeft op dit punt geen punten gescoord, omdat de waarde die in uw aanbieding is opgenomen geen antwoord geeft op de gestelde vraag. Bij brief d.d. 24 maart 2010 heeft opdrachtgever u om aanvullende informatie gevraagd over o.a. dit onderdeel, maar daarbij heeft u weer dezelfde waarde opgegeven. Opdrachtgever is daarom van mening dat aan uw aanbieding geen punten toegekend konden worden.
2.11. Naar aanleiding van de brief van 21 april 2010 heeft Ziegler vragen gesteld. Bij brief van 4 mei 2010 heeft Dijkgraaf public Affairs & Advies de score van Ziegler bijgesteld van 89,3 naar 89,4%. Tevens is Ziegler het volgende medegedeeld:
[…]
Als gevolg van uw vragen hebben wij de inschrijving van Ziegler nog eens nauwkeurig onder de loep genomen. Wij komen op grond daarvan alsnog tot de conclusie dat wij uw inschrijving ongeldig is. Deze ongeldigheid wordt hieronder (punt I) nader toegelicht.
Als gevolg van deze ongeldigheid zijn wij van mening dat Ziegler geen enkel belang meer heeft bij de beantwoording van de hiervoor aangehaalde nadere vragen. Niettemin zijn wij u graag ter wille om de door u gestelde vragen in het kort - en voor alle duidelijkheid: geheel ten overvloede - te beantwoorden. […]
I. (NADERE) MOTIVERING ONGELDIGHEID/AFWIJZING ZIEGLER
I.1 Inschrijving voldoet niet aan bestekeis TEA-DLS 03
Wij hebben geconstateerd, dat de inschrijving van Ziegler niet voldoet aan de minimumeis TEA-DLS 03 in het bestek. Over de beantwoording van de vraag als vermeld in de gewijzigde offerteaanvraag betreffende deze eis hebben wij bij brief van 24 maart jl. een verduidelijkingsvraag gesteld, namelijk:
"De minimumeis luidt als volgt: "De DLS techniek dient eigenschappen te bezitten, zodanig dat het blusmiddel ook over grotere afstanden minimaal 1000 mtr. te transporteren is en daarna nog effectief is in te zetten."
Zijn de door u opgegeven waarden correct ten opzichte van de minimumeis.
Opdrachtgever verzoekt u dit te verifiëren."
Uw antwoord in uw brief van 29 maart jl:
"Bij punt a. dienen wij een transportlengte op te geven waarbij nog 75% van de nominale worplengte beschikbaar is. De enige worplengte die in uw bestek genoemd wordt is die bij TEA.DLS.06 genoemd wordt: 20 meter. Wij hebben allereerst deze worplengte berekend (75% x 20 meter = 15 meter) en daarna gekeken bij welke transportlengte wij nog een worplengte overhouden van 15 meter. Dit is volgens onze metingen: 750 meter."
Uit uw antwoord blijkt derhalve dat u niet heeft ingeschreven met een DLS-techniek waarmee het blusmiddel over minimaal 1000 meter is te transporteren. In ons gesprek van 26 april jl. dat heeft plaatsgevonden naar aanleiding van uw nadere vragen heeft u uw antwoord, namelijk dat de transportlengte 750 meter bedraagt, nogmaals bevestigd.
In par. 9.1 van de gewijzigde offerteaanvraag wordt het volgende vermeld:
"Indien inschrijver niet voldoet aan een minimumeis wordt hij zonder enige vergoeding van kosten uitgesloten van verdere deelname van deze aanbestedingsprocedure."
De inschrijving van Ziegler voldoet op grond van het vorenvermelde niet aan de minimumeis van TEA-DLS 03 van het bestek en wordt om die reden dan ook (alsnog) ongeldig verklaard. Dit brengt met zich dat de inschrijving van Ziegler (alsnog) wordt uigesloten van de aanbestedingsprocedure.
2.12. In opdracht van Ziegler hebben ir. [A] en [B] van Efectis Nederland B.V. in de maand juni 2010 een "deskundigenadvies met betrekking tot beoordeling van Ziegler drukluchtschuimsysteem" uitgebracht. Ten aanzien van het onderdeel TEA-DLS 03 is in dit rapport het volgende vermeld:
[…]
3.5 Criterium 4: Transportafstand en worplengte
De definitie van worplengte is volgens Efectis: het bereik van een blusstraal in horizontale richting.
Letterlijke tekst: "Inschrijver dient aan te geven wat de te realiseren afstand van transport is (in meter), waarna nog met ca. 75% van de nominale worplengte kan worden gewerkt."
Context: DLS 1: Algemeen, TEA-DLS-06
Deze "nominale worplengte" wordt door HVD Friesland niet omschrijven. Dit begrip is om twee redenen niet duidelijk:
* De term "nominaal" is niet gedefinieerd (paragraaf 3.6 gaat hierop nader in).
* Er is niet vastgelegd of de worplengte door HVD Friesland wordt bepaald (in TEA-DLS-06), of dat de aanbieder de worplengte van hun eigen systeem mag toepassen.
Ziegler hanteert de worplengte uit TEA-DLS-06. Die bedraagt 20 m.
Het antwoord van Ziegler op de gestelde vraag luidt dan "750 m".
HVD Friesland is waarschijnlijk van oordeel dat een "effectieve inzet" op 1000 m afstand (zoals in TEA-DLS03) tenminste 75% van de nominale worplengte impliceert. De vraag blijft open of volgens HVD Friesland is effectieve inzet ook mogelijk bij een worplengte van minder dan 75% van de nominale worplengte.
NB: Ziegler beschrijft in NB2 dat zij de metingen heeft uitgevoerd met droogschuim, terwijl de 20 m in TEA-DLS-06 uitgaat van natschuim. De invloed van dit verschil kan Efectis niet betrouwbaar inschatten.
Samenvattend:
De vraagstelling van HVD Friesland en hun programma van eisen op dit punt zijn niet vanaf het begin helder, en ook nu nog blijft ruimte voor interpretatie. Een inhoudelijke beoordeling is pas mogelijk als de vragen en eisen geheel duidelijk zijn. HVD Friesland lijkt in tweede instantie te eisen dat na een transportafstand van 1000 m het systeem nog een worplengte van 15 m biedt, en dit waarschijnlijk uitgaand van gebruik van natschuim.
Advies: Efectis stelt voor dat deze aannamen door Ziegler bij HVD Friesland worden geverifieerd. Nadat HVD Friesland de nodige duidelijkheid verschaft kan Ziegler vervolgens aangeven of en zo ja hoe hun systeem aan deze eisen kan voldoen, bijvoorbeeld door metingen met natschuim uit te voeren.
3. Het geschil
3.1. Ziegler vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en bij wege van voorlopige voorziening:
I. HVD te verbieden om op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure tot (voorlopige) gunning over te gaan, dan wel in ieder geval HVD te verbieden om tot (voorlopige) gunning over te gaan aan DRV en wel op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 5.000,00 per dag, dan wel dagdeel, althans een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren, dat zij daarmee in gebreke blijft;
II. HVD te gebieden om gedurende de duur van deze voorlopige voorzieningenprocedure en totdat er een vonnis in kort geding is gewezen, de onderhavige aanbestedingsprocedure stop te zetten en wel op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 5.000,00 per dag, dan wel dagdeel, althans een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren, zolang zij daarmee in gebreke blijft;
III.
primair:
HVD te gebieden om alsnog op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure tot gunning over te gaan van de Europese aanbesteding voor de levering van tankautospuiten met daarbij behorende dienstverlening voor reparatie, onderhoud en banden voor alle 31 gemeenten in de provincie Fryslân, bekend onder nummer 2010/S 15-019231, aan Ziegler en wel op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 5.000,00 per dag, danwel dagdeel, althans een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren dat zij daarmee in gebreke blijft;
subsidiair:
HVD te gebieden om alsnog op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure tot herwaardering van de Ziegler toegekende punten over te gaan met het gunningscriterium "economisch meest voordelinge inschrijving" waarbij rekening dient te worden gehouden met de omstandigheden/feiten van Ziegler, zoals verwoord in het besprekingsverslag d.d. 26 april 2010 en de criteria die in het lichaam van de dagvaarding zijn opgenomen en/of zijdens de voorzieningenrechter ter adstructie bepaalt/neerlegt in dit vonnis en wel op straffe van een dwangsom van EUR 5.000,00 per dag, danwel dagdeel, althans een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren, dat zij daarmee in gebreke blijft;
IV. in ieder geval een zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter passend acht;
V. HVD te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder de kosten van rechtsbijstand.
3.2. HVD en DRV voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak.
4.2. Ziegler heeft gesteld dat aan haar op een dertiental onderdelen ten onrechte geen, dan wel te weinig punten zijn toegekend. Bij een juiste toekenning van punten zou de onderhavige opdracht aan haar gegund dienen te worden, aldus Ziegler.
4.3. HVD en DRV hebben hiertegen aangevoerd dat - zoals in de brief van 4 mei 2010 aan Ziegler is medegedeeld - de inschrijving van Ziegler ongeldig is omdat de inschrijving van Ziegler (op een tweetal onderdelen) niet aan de minimumeisen voldoet. HVD en DRV hebben subsidiair betwist dat aan Ziegler ten onrechte geen, dan wel te weinig punten zijn toegekend. Meer subsidiair heeft HVD voorts nog aangevoerd dat de bezwaren van Ziegler zonder enig belang zijn omdat Ziegler hoe dan ook - derhalve ook indien haar méér punten zouden worden toegekend op de door Ziegler genoemde onderdelen - geen eerste plaats zou scoren.
4.4. De voorzieningenrechter zal eerst één van de onderdelen, waarvan HVD en DRV stellen dat de inschrijving van Ziegler niet aan de minimumeisen voldoet, te weten het onderdeel TEA-DLS 03, bespreken.
4.5. Volgens HVD en DRV is de inschrijving van Ziegler ongeldig omdat Ziegler de in de gewijzigde offerte-aanvraag van 10 maart 2010 opgenomen vraag wat de te realiseren afstand van transport is (in mtr), waarna nog met ca. 75% van de nominale worplengte kan worden gewerkt, heeft beantwoord met 750 meter - ook nadat haar bij brief van 24 maart 2010 was gevraagd de door haar opgegeven waarde te verifiëren - in plaats van met de minimumeis van tenminste 1000 meter. HVD heeft hier nog aan toegevoegd dat uit de bestekseis TEA-DLS 03 in combinatie met de vraag over de worplengte - die 20 meter beloopt, zodat 75% van de worplengte een afstand van 15 meter beloopt - onomstotelijk blijkt dat van effectief inzetten van het blusmiddel sprake is, als bij 1000 meter transportlengte een worplengte van 15 meter kan worden gehaald. Hoe beter er ten opzichte van de mimimumeis van 1000 meter werd gescoord, hoe meer punten er konden worden behaald. In de offerte-aanvraag is immers vermeld: "hoe groter de afstand, hoe meer punten". Indien er bij Ziegler al enige onduidelijkheid zou hebben bestaan omtrent de vraag wat onder "effectief inzetten" werd verstaan, had het volgens HVD op de weg van Ziegler gelegen om daarover vragen te stellen. Ook de door Ziegler bij brief van 29 maart 2010 opgegeven waarde van 12 meter bij een transportlengte van 1015 meter voldoet volgens HVD niet aan de minimumeis, waaraan zij nog heeft toegevoegd dat zij met deze eerst bij genoemde brief opgegeven waarde gelet op het gelijkheidsbeginsel geen acht heeft geslagen/heeft mogen slaan.
4.6. Ziegler heeft opgemerkt dat het verweer van HVD dat de inschrijving van Ziegler ongeldig is een nieuw verweer betreft dat voor het eerst is gevoerd op het moment dat de advocaat van Ziegler de verhinderdata opvroeg voor het onderhavige kort geding. Ziegler heeft weersproken dat haar inschrijving ongeldig is. Ziegler heeft daartoe aangevoerd dat uit haar brief van 29 maart 2010, waarin zij heeft vermeld dat een recente meting heeft uitgewezen dat bij een transportlengte van 1015 meter de worplengte meer dan 12 meter beloopt, blijkt dat zij aan de minimumeis van 1000 meter voldoet. Ziegler verwijst voorts naar het deskundigenrapport van Efectis, waaruit volgt dat de vraagstelling niet duidelijk is en dat er zelfs thans nog ruimte is voor interpretatie. Niet duidelijk is wat onder "nominale worplengte" wordt verstaan en evenmin is duidelijk hoe de worplengte moet worden vastgesteld. Tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding heeft Ziegler aan het voorgaande nog toegevoegd, dat in het bestek het woord "effectief" niet is omschreven, dat het volgens het bestek een minimumvereiste is dat het blusmiddel over een afstand van tenminste 1000 meter is te transporteren, maar dat het werken met 75% van de nominale worplengte slechts een wens is.
4.7. Voor zover Ziegler met haar opmerking dat het verweer van HVD, inhoudende dat de inschrijving van Ziegler ongeldig is, een nieuw verweer is dat (volgens Ziegler) voor het eerst is gevoerd op het moment dat de advocaat van Ziegler de verhinderdata op vroeg voor het onderhavige kort geding, al heeft willen betogen dat HVD haar rechten heeft verwerkt door zich niet eerder tijdens de aanbestedingsprocedure op de ongeldigheid van de inschrijving van Ziegler te beroepen, zal dit verweer worden verworpen. De algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, hier meer in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling en transparantie, brengen mee dat de gestelde criteria en de regelgeving in beginsel strikt dienen te worden gehanteerd. Als uitgangspunt geldt dan ook dat een ongeldige inschrijving tot terzijdelegging van de aanbieding zal moeten leiden, ook indien dit pas in een later stadium wordt geconstateerd of als zodanig wordt aangevoerd. HVD dient ingevolge het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers immers niet alleen de belangen van Ziegler, maar ook die van DRV voor ogen te houden.
4.8. De voorzieningenrechter komt thans toe aan een beoordeling van de vraag op welke wijze de in TEA-DLS 03 van het bestek opgenomen minimumeis dient te worden uitgelegd.
4.9. Voorop wordt gesteld dat bij die beoordeling in ogenschouw dient te worden genomen hetgeen het Europese Hof van Justitie in de zaak "Succhi di Frutta" (HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P) heeft overwogen en de Hoge Raad in zijn arrest van 4 november 2005, NJ 2006, 204, bij de vraag of sprake is van schending van het transparantiebeginsel, ook als uitgangspunt heeft gesteld. Het Europese Hof van Justitie overwoog: "Het beginsel van doorzichtigheid […] heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn."
4.10. Daarnaast is bij die beoordeling van belang dat de aanbestedingsstukken naar hun aard bestemd zijn om de rechtspositie van derden ((potentiële) inschrijvers) te beïnvloeden, zonder dat deze derden wezenlijke invloed hebben op de inhoud of de formulering van die stukken, zodat bij de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan de bewoordingen van die stukken, toepassing van de CAO-norm in de rede ligt (HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (DSM/Fox). Die norm houdt in dat voor de uitleg van (in dat geval) bepalingen uit een CAO de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekening zijn (HR 17 september 1993, NJ 1994, 173).
4.11. Met inachtneming van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de minumumeis zoals opgenomen in onderdeel TEA-DLS 03 gelet op alle aanbestedingsstukken (met name het bestek en de gewijzigde offerte-aanvraag) zoals hiervoor in rechtsoverweging 2 geciteerd, in onderling verband en samenhang bezien, aldus moet worden uitgelegd dat het blusmiddel over een afstand van minimaal 1000 meter te transporteren is en daarna nog effectief is in te zetten, waarbij effectief inzetten aldus is ingevuld dat een worplengte van ten minste 15 meter (te weten 75% van de nominale worplengte) kan worden gehaald. De rechtbank constateert dat ook Efectis in haar rapport tot deze uitleg komt. Anders dan Efectis in haar rapport heeft gesteld, is de voorzieningenrechter van oordeel dat hiermee tevens duidelijk is dat een effectieve inzet níet mogelijk is bij een worplengte van minder dan 15 meter. Anders dan Ziegler tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding heeft betoogd, is van een wens dat er met 75% van de nominale worplengte kon worden gewerkt, dan ook geen sprake. Als minimumeis is immers (mede) opgenomen dat het blusmiddel nog effectief is in te zetten, hetgeen - zoals hiervoor is overwogen - nader is ingevuld in de gewijzigde offerte-aanvraag. Deze eis is op een zodanig duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in het bestek geformuleerd dat Ziegler als een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de juiste draagwijdte daarvan had kunnen en moeten begrijpen. Daarbij merkt de rechtbank op dat het op de weg van Ziegler had gelegen om bij twijfel of onduidelijkheid over de uitleg van onderdeel TEA-DLS 03 hierover een vraag te stellen aan HVD. In haar visie zou de eis dat het blusmiddel nog effectief is in te zetten niet nader omschreven zijn, zodat het stellen van vragen daaromtrent in de rede had gelegen. Daartoe heeft Ziegler ook alle mogelijkheden gehad (te weten in een drietal informatierondes). Vast staat dat Ziegler op dit punt geen vragen heeft gesteld, hetgeen voor haar rekening dient te blijven. Zoals in paragraaf 5.12 van de gewijzigde offerte-aanvraag is bepaald (de zogenaamde Grossmann-clausule), kan Ziegler een beroep op de (vermeende) onduidelijkheid van de in onderdeel TEA-DLS 03 van het bestek gestelde eis haar in dit stadium dan ook niet meer baten.
4.12. Het verweer van Ziegler dat uit het deskundigenrapport van Efectis volgt dat de vraagstelling ten aanzien van onderdeel TEA-DLS 03 niet duidelijk is omdat niet duidelijk is wat onder "nominale worplengte" wordt verstaan en evenmin hoe de worplengte moet worden vastgesteld, zal bij gebrek aan belang worden verworpen. Ziegler heeft immers de door HVD bedoelde nominale worplengte van 20 meter (hetgeen resulteert in een worplengte van 15 meter, uitgaande van 75% daarvan) ook daadwerkelijk in acht genomen. Gesteld noch gebleken is voorts dat Ziegler bij een andere - volgens haar: minder terughoudende - berekening van de worplengte wél aan de minimumeisen zou hebben voldaan.
4.13. Omdat Ziegler in haar offerte-aanvraag heeft vermeld dat de te realiseren afstand van transport, waarna nog met ca. 75% van de nominale worplengte - derhalve 15 meter - kan worden gewerkt, 750 meter beloopt, heeft Ziegler niet voldaan aan de minimumeis van 1000 meter. Ook indien al acht zou (mogen) worden geslagen op haar toevoeging in haar brief van 29 maart 2010 dat uit recente meting is gebleken dat bij een transportlengte van 1015 meter de worplengte nog meer dan 12 meter bedraagt, heeft zij niet aan de minimumeis voldaan. Bij een transportlengte van 1015 meter is in dat geval immers geen sprake meer van de minimumeis dat het blusmiddel nog effectief moet kunnen worden ingezet, hetgeen - blijkens de gewijzigde offerte-aanvraag - eerst het geval is bij een worplengte van 15 meter. Op grond van het voorgaande acht de voorzieningenrechter dan ook voorshands voldoende aannemelijk dat de inschrijving van Ziegler niet-besteksconform en dus ongeldig is. Volgens vaste jurisprudentie moet een inschrijving die ongeldig is en derhalve buiten beschouwing moet worden gelaten, geacht worden niet te zijn gedaan, zodat zij geen deel uitmaakt van het aanbestedingsproces. Ziegler heeft dan ook geen belang meer bij haar vorderingen, zodat zij daarin niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
4.14. Ziegler zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
De kosten aan de zijde van HVD worden vastgesteld op:
- griffierechten EUR 263,00
- salaris voor de advocaat 816,00
Totaal EUR 1.079,00
De kosten aan de zijde van DRV worden vastgesteld op:
- griffierechten EUR 263,00
- salaris voor de advocaat 816,00
Totaal EUR 1.079,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verklaart Ziegler niet-ontvankelijk in haar vorderingen,
5.2. veroordeelt Ziegler in de kosten van het geding, aan de zijde van DHV vastgesteld op EUR 1.079,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt Ziegler in de kosten van het geding, aan de zijde van DRV vastgesteld op EUR 1.079,00,
5.4. verklaart de veroordeling onder 5.2 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Jansen en in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2010.
82.