Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 106078 / KG ZA 10-216
Vonnis in kort geding van 29 juli 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM WEGEN B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst/voeging,
advocaten: mrs. P.F.C. Heemskerk en B. Braat, kantoorhoudende te Utrecht,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE FRYSLÂN,
zetelend te Leeuwarden,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst/voeging,
advocaat: mr. Th. Dankert, kantoorhoudende te Leeuwarden,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MNO VERVAT-NOORD B.V.,
gevestigd te Groningen,
verzoekster in het incident tot tussenkomst/voeging,
advocaten: mrs. L. Knoups en M.J. Bruis, kantoorhoudende te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna "BAM Wegen", "de provincie" en "MNO-Vervat Noord" genoemd worden.
1. De procedure
1.1. BAM Wegen heeft de provincie in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 15 september 2010. Op verzoek van de provincie en met instemming van BAM Wegen is de zitting vervroegd naar 29 juli 2010.
1.2. BAM Wegen heeft toen op de bij dagvaarding vermelde gronden en na wijziging van eis gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. de provincie verbiedt om het werk Aanbrengen definitieve deklaag deeltraject Midden t.b.v. realisatie Rijksweg 7 Sneek contractnummer 10-15-WN op te dragen aan een ander dan BAM Wegen, zulks, in geval van overtreding van dit verbod, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000,-, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom;
II. alle maatregelen treft die hij in goede justitie nodig acht;
III. de provincie veroordeelt in de kosten van het geding, de nakosten daaronder begrepen, met bepaling dat deze kosten binnen twee weken na dagtekening van het vonnis aan BAM zijn voldaan, bij gebreke waarvan de provincie zonder nadere aankondiging over die kosten wettelijke rente verschuldigd zal zijn.
1.3. MNO Vervat-Noord heeft bij incidentele conclusie verzocht dat de voorzieningenrechter:
a. haar tussenkomst toestaat;
voorwaardelijk
b. voor zover de voorzieningenrechter mocht oordelen dat de wet een vordering vereist voor tussenkomst, de provincie gebiedt om het werk - zo zij dit wenst op te dragen - aan geen ander dan MNO Vervat Noord op te dragen;
subsidiair en onvoorwaardelijk
c. toestaat dat MNO Vervat Noord zich aan de zijde van de provincie voegt;
onvoorwaardelijk:
d. BAM niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen, althans deze vorderingen afwijst;
e. BAM en/of de provincie in de kosten van het geding veroordeelt, een tegemoetkoming in de kosten van juridische bijstand daaronder begrepen.
1.4. Ter terechtzitting hebben partijen hun standpunten toegelicht, waarbij de provincie heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van BAM Wegen, met veroordeling van BAM Wegen in de kosten van het geding in de hoofdzaak en tot niet-ontvankelijkheid van MNO Vervat Noord in haar vordering tot tussenkomst, althans ontzegging daarvan, met veroordeling van MNO Vervat Noord in de kosten van het geding in tussenkomst, een en ander voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
1.5. BAM Wegen en de provincie hebben producties overgelegd.
1.6. De voorzieningenrechter heeft op 29 juli 2010 vonnis gewezen, waarvan het dictum is vastgelegd in het audiëntieblad van de terechtzitting van die datum. Deze uitspraak vormt de schriftelijke uitwerking van genoemd vonnis.
2. De feiten
In dit kort geding wordt van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.
2.1. De provincie heeft op 12 mei 2010 een aankondiging gedaan van de aanbesteding van de opdracht tot het aanbrengen van een definitieve deklaag deeltraject Midden t.b.v. de realisatie van de Rijksweg 7 Sneek, meer in het bijzonder het ontwerpen en aanbrengen van de definitieve deklaag voor Rijksweg 7 tussen de Geeuw en de Woudvaart inclusief de toe- en afritten van de aansluitingen. Het contractnummer is 10-15-WN. In de aankondiging (alsook in na te noemen Inschrijvingsdocument) staat vermeld dat het gunningscriterium de laagste prijs is en dat op de aanbesteding van toepassing is de openbare Europese procedure uit het ARW 2005, hoofdstuk II.
2.2. De provincie heeft de voorwaarden voor gunning vastgelegd in een document getiteld "Inschrijvingsdocument voor de Europese openbare aanbesteding (van het contract) voor het ontwerpen en realiseren van de maatregelen voor het "Aanbrengen definitieve deklaag deeltraject Midden t.b.v. realisatie rijksweg 7 Sneek" contractnummer 10-15-WN.
In dit Inschrijvingsdocument is - voor zover van belang - het volgende bepaald:
(…)
2.3. Inschrijving
Uiterlijk 28 juni 2010, 17:00 uur dienen de inschrijvingen ingediend te zijn op de in deze paragraaf beschreven wijze. De inschrijving dient te bestaan uit de volgende documenten:
(…)
Vragenlijst BIBOB Bijlage E [TAB5]
(…)
2.3.1. Indienen van inschrijvingen
(…)
2). De inschrijving dient uiterlijk te zijn ontvangen op het tijdstip als hierboven vermeld. Dit tijdstip is een fatale termijn. Inschrijvingen die na dit tijdstip zijn ontvangen, zijn ongeldig en zijn uitgesloten van verdere deelname aan deze aanbesteding. Dit laatste geldt ook voor per fax en/of e-mail ingediende inschrijvingen.
(…)
8) Het openen van de inschrijvingen geschiedt door de notaris. Van de inschrijvingen zal een proces-verbaal van de aanbesteding worden opgemaakt door de notaris. De notaris toetst de inschrijvingen op compleetheid. Het originele exemplaar van de inschrijvingen zal in bewaring worden genomen door de notaris.
(…)
10) De aanbestedende dienst wijst er uitdrukkelijk op dat model K, als bedoeld in artikel 2.25.3. van het ARW 2005, bij de inschrijving ingediend moet worden. Het ontbreken van model K op het moment van aanbesteden leidt onherroepelijk tot ongeldigheid van de inschrijving.
(…)
3. Inschrijvingsvereisten
3.1. Inleiding
De in te dienen documenten die bij de inschrijving moeten worden gevoegd, worden in dit hoofdstuk nader toegelicht. In paragraaf 3.2. wordt de inhoud van TAB 1 t/m TAB 9 van de inschrijving nader toegelicht. In paragraaf 3.3. worden de aanvullende documenten weergegeven die na schriftelijk verzoek van de aanbestedende dienst moeten worden ingediend. In paragraaf 3.4. wordt de regeling t.a.v. samenwerkingsverbanden van ondernemers toegelicht.
3.2. In te dienen documenten bij de inschrijving
(…)
TAB 5: Vragenlijst BIBOB
De inschrijver dient de vragenlijst BIBOB in te vullen en bij de inschrijving te voegen. Bij het invullen van de vragenlijst, conform bijlage E van dit inschrijvingsdocument, kan volstaan worden met antwoorden die gelden als een Eigen Verklaring van de inschrijver als bedoeld in artikel 2.14. van het ARW 2005. Dit betekent dat de bijbehorende formele bewijsstukken als genoemd in artikel 2.7.5. van het ARW 2005, pas overgelegd hoeven te worden binnen 7 dagen na dagtekening van een daartoe schriftelijk gedaan verzoek van de aanbestedende dienst.
Indien een beroep wordt gedaan op derden voor de inschrijving, zoals bedoeld in paragraaf 4.4., dient elke derde een ingevulde vragenlijst BIBOB in te dienen. Hetzelfde geldt voor alle leden van een samenwerkingsverband (zie in dit verband paragraaf 3.4.)
(…)
4. Uitsluitingsgronden en minimumeisen
(…)
4.3. Minimum eisen technische bekwaamheid
Inschrijver dient in de periode van 5 jaar voorafgaande aan de datum van inschrijving tijdig te hebben opgeleverd, verleend uitstel daaronder begrepen:
1. Ten minste twee op een vakkundige en regelmatige wijze uitgevoerde werken op het gebied van wegenbouw met een (op hoofdonderdelen) vergelijkbare scope als in de aanbestedingsdocumenten (zie paragraaf 6.1.) omschreven, met een aannemingssom of een gefactureerd bedrag gelijk aan of groter dan € 500.000,- exclusief BTW.
4.4. Voldoen aan minimumeisen m.b.v. derden
Indien de inschrijver zich, met betrekking tot het voldoen aan de minimumeisen genoemd in paragraaf 4.2. en/of 4.3. van dit inschrijvingsdocument, beroept op de draagkracht en/of de bekwaamheid van één of meerdere derden (onderaannemers, waaronder ook te verstaan moeder-, dochter- of -zustervennootschappen) dient de inschrijver bij inschrijving het bijgevoegde format van bijlage G van dit inschrijvingsdocument in te dienen. Zowel de inschrijver als die derde dient dat ingevulde format te hebben ondertekend.
5. Gunningscriteria en beoordeling
(…)
5.2. Toets op compleetheid
De ingediende mappen worden in de eerste plaats door de notaris getoetst op compleetheid. Het ontbreken van verklaringen en/of bescheiden leidt in beginsel tot uitsluiting. De aanbestedende dienst behoudt zich echter het recht voor nadere aanvulling en/of toelichting te vragen van inschrijvers. Zulks uitsluitend naar eigen oordeel van de aanbestedende dienst.
2.3. De notaris heeft een proces-verbaal van de aanbesteding d.d. 29 juni 2010 opgesteld, waarin - voor zover van belang - vermeld staat:
"Op negenentwintig juni tweeduizend tien heb ik, mr. Gerrit Mulder, notaris te Leeuwarden, mij om elf uur in de ochtend op het kantoor van Trip Advocaten en Notarissen, gevestigd aan de Wiardaplantage 9 te Leeuwarden, bevonden en ben ik, notaris, op verzoek van de aanbestedende dienst, de PROVINCIE FRYSLÂN (hierna ook te noemen: de opdrachtgever) overgegaan tot het toetsen op compleetheid in de zin van paragraaf 3.2. van het inschrijvingsdocument van de hierna te noemen aanbesteding, van de op mijn kantoor op achtentwintig juni tweeduizend tien vóór vijf uur in de middag binnengekomen poststukken betreffende de Europese openbare aanbesteding (van het contract) voor het ontwerpen en realiseren van de maatregelen voor de "Aanbrengen definitieve deklaag deeltraject Midden t.b.v. realisatie Rijksweg 7 Sneek" met contractnummer 10-15-WN.
Ik, notaris heb geconstateerd dat deze poststukken afkomstig zijn van de navolgende rechtspersonen, (…), en voorts dat de betreffende rechtspersonen zich blijkens de door hen ingediende inschrijfstaten bereid hebben verklaard tot de uitvoering van het ontwerpen en realiseren van de maatregelen voor de "Aanbrengen definitieve deklaag deeltraject Midden t.b.v. realisatie Rijksweg 7 Sneek" met contractnummer 10-15-WN, voor een bedrag, de omzetbelasting daarin niet begrepen, zoals hierna achter de betreffende rechtspersonen vermeld:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MNO Vervat-Noord B.V., statutair gevestigd te Groningen en kantoorhoudende te 9351 VN Leek, De Hoogte 3, ingeschreven in het handelsregister onder nummer 02081779: een bedrag van één miljoen tweehonderdéénentwintigduizend euro (€ 1.221.000,00) exclusief omzetbelasting;
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAM Wegen B.V., statutair gevestigd te Utrecht, kantoorhoudende te 3526 KV Utrecht, Winthontlaan 28, ingeschreven in het handelsregister onder nummer 30187075, te dezen tevens handelend onder de naam BAM Wegen Regio Noord, kantoorhoudende te 9482 WE Tynaarlo, Handelsweg 26: een bedrag van één miljoen vierhonderddertigduizend euro (€ 1.430.000) exclusief omzetbelasting.
Voorts heb ik, notaris, geconstateerd dat de ordners in ieder geval de gevraagde gegevens bevatten zoals opgesomd in paragraaf 3.2. van het inschrijvingsdocument, die direct bij de inschrijving dienden te worden ingeleverd, met dien verstande dat:
1. voor wat betreft MNO Vervat-Noord B.V. de vragenlijst BIBOB onder Tab 5 niet is ingevuld voor MNO Vervat Wegen B.V., op welke vennootschap MNO Vervat-Noord B.V. een beroep heeft gedaan voor de technische bekwaamheidseis (Tab 8).
2.4. Bij e-mail van 29 juni 2010 te 13:58 uur heeft de heer [A] van de Grontmij namens de provincie aan MNO Vervat-Noord medegedeeld:
"Naar aanleiding van de (voorlopige) uitslag van de aanbesteding van contract 10-15-WN verzoek ik u de aanvullende documenten zoals beschreven in bijgevoegde brief, binnen 7 dagen na dagtekening van deze brief in te dienen. Met betrekking tot de ontbrekende vragenlijst BIBOB verzoek ik u per ommegaande, doch uiterlijk binnen twee werkdagen, deze alsnog in te dienen. (...)"
Voorts heeft de heer [A] voornoemd bij brief van diezelfde datum aan MNO Vervat-Noord onder meer medegedeeld:
"(…) Uit uw inschrijving blijkt dat u, om te voldoen aan de minimumeisen voor de technische bekwaamheid zoals beschreven in paragraaf 4.3. van het inschrijvingsdocument, een beroep doet op de ervaring van MNO Vervat Wegen B.V.
In paragraaf 3.2. onder "TAB 5: Vragenlijst BIBOB" van het inschrijvingsdocument is het volgende gesteld:
"Indien een beroep wordt gedaan op derden voor de inschrijving, zoals bedoeld in paragraaf 4.4., dient elke derde een ingevulde vragenlijst BIBOB in te dienen."
Bij het openen van de inschrijvingen is geconstateerd dat de ingevulde vragenlijst BIBOB van MNO Vervat Wegen ontbreekt, We verzoeken u de door MNO Vervat Wegen B.V. ingevulde en ondertekende vragenlijst BIBOB per ommegaande, doch uiterlijk binnen twee werkdagen na dagtekening van deze brief, in te dienen. (…)"
2.5. MNO Vervat-Noord heeft hierna op 1 juli 2010 de ontbrekende BIBOB-verklaring alsnog aan de provincie verstrekt.
2.6. Bij brief van 9 juli 2010 heeft de provincie aan BAM Wegen medegedeeld dat zij niet de laagste inschrijver is en dat de provincie voornemens is om de opdracht aan MNO-Vervat Noord - als laagste inschrijver - te gunnen.
2.7. De advocaat van BAM Wegen heeft de provincie bij brief van 14 juli medegedeeld dat zijn cliënte zich niet kan verenigen met het voornemen tot gunning van de opdracht aan MNO Vervat-Noord, omdat de inschrijving van laatstgenoemde naar de mening van BAM Wegen niet voldoet aan de gestelde eisen en daarmee ongeldig is.
3. De beoordeling in het incident
3.1. MNO-Vervat Noord heeft primair verzocht om haar tussenkomst toe te staan en voorts - voorwaardelijk - voor zover de wet een vordering vereist voor tussenkomst, jegens de provincie een bevel gevorderd om het werk - zo zij dit wenst op te dragen - aan geen ander dan MNO-Vervat Noord op te dragen. Subsidiair heeft MNO-Vervat Noord verzocht om haar voeging aan de zijde van de provincie toe te staan en de vorderingen van BAM Wegen af te wijzen.
3.2. Ingevolge artikel 217 Rv kan een ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. Tussenkomst is de processuele figuur waarbij een (tussenkomende) derde in een reeds aanhangig geding een eigen vordering tegen beide partijen instelt met betrekking tot het onderwerp van de procedure. Voeging is de figuur waarbij de derde zich schaart aan de zijde van één van beide partijen en dus niet méér beoogt dan toewijzing of afwijzing van de vordering in de hoofdzaak.
3.3. Uit het karakter van de tussenkomst volgt dat de aldus interveniërende derde tegen beide oorspronkelijke partijen gaat procederen. Mitsdien dient de vordering van de tussenkomende partij zich dan ook tot beide oorspronkelijke partijen te richten (zie T&C Burgerlijke Rechtsvordering bij artikel 217 Rv, aant. 1 sub c en de losbladige Kluwer, Burgerlijke Rechtsvordering, Voeging & tussenkomst, aantekeningen 2 en 6). In het onderhavige geval heeft MNO-Vervat Noord echter geen vordering tegen beide oorspronkelijke partijen ingesteld, maar slechts tegen de provincie als gedaagde partij. Daarmee is naar het oordeel van de voorzieningenrechter het incident tot tussenkomst niet op rechtsgeldige wijze aanhangig gemaakt, zodat MNO-Vervat Noord niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek tot tussenkomst.
3.4. De verzochte voeging van MNO-Vervat Noord aan de zijde van de provincie zal daarentegen wél worden toegestaan. MNO-Vervat Noord heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende belang bij deze voeging. De provincie en MNO Vervat-Noord betogen immers beide dat het gunningsvoornemen aan MNO Vervat-Noord in stand kan blijven, terwijl de uitkomst van het geding tussen BAM Wegen en de provincie van invloed is op de positie van MNO-Vervat Noord in de aanbestedingsprocedure, meer in het bijzonder of de voorgenomen gunning aan MNO-Vervat Noord doorgang kan vinden.
3.5. Gelet op het vorenoverwogene bestaat er naar het oordeel van de rechtbank aanleiding om de proceskosten in het incident op na te melden wijze te compenseren.
4. De beoordeling in de hoofdzaak
4.1. BAM Wegen legt aan haar vorderingen ten grondslag dat uit het Inschrijvingsdocument volgt dat het niet overleggen van verklaringen en/of bescheiden met zich brengt dat de inschrijving (in beginsel) ongeldig is. Nu de blijkens het Inschrijvingsdocument vereiste (ingevulde) BIBOB-verklaring van MNO Vervat Wegen niet bij de inschrijving was gevoegd, is de inschrijving van MNO Vervat-Noord ongeldig en diende deze - op grond van de bepalingen van het ARW 2005 en vaste jurisprudentie - door de provincie terzijde te worden gesteld, aldus BAM Wegen. De in te dienen BIBOB-verklaring is door de provincie gekwalificeerd als een "Eigen Verklaring" als bedoeld in artikel 2.14 ARW 2005. Het ARW staat niet toe dat bij het ontbreken van een zodanige verklaring bij de inschrijving deze in een later stadium alsnog wordt overgelegd. Het ontbreken van de BIBOB-verklaring kan volgens BAM Wegen niet als een eenvoudig te herstellen gebrek worden beschouwd. Het alsnog overleggen van de ontbrekende BIBOB-verklaring zou bovendien in strijd met het gelijkheidsbeginsel, waaraan aanbestedende diensten strikt de hand dienen te houden, aldus BAM Wegen.
4.2.1. De provincie stelt dat paragraaf 5.2. van het Inschrijvingsdocument haar expliciet het recht toekent om van inschrijvers aanvulling van de inschrijving te verlangen. Op grond van het zorgvuldigheids- en evenredigheidsbeginsel was de provincie zelfs gehouden om MNO Vervat-Noord in de gelegenheid te stellen de bij de inschrijving ontbrekende BIBOB-verklaring alsnog te laten overleggen. De provincie heeft bij het vragen van aanvulling van de inschrijving van MNO Vervat-Noord niet gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. De provincie maakt altijd gebruik van deze bevoegdheid indien het een herstel van een omissie betreft welke de mededinging niet vervalst. BAM Wegen mocht er, gelet op paragraaf 5.2. van het Inschrijvingsdocument, ook niet op vertrouwen dat de inschrijving van MNO Vervat-Noord bij het ontbreken van de onderhavige BIBOB-verklaring dadelijk zou worden uitgesloten van verdere deelname. Er was bovendien sprake van een eenvoudig te herstellen gebrek als bedoeld in artikel 2.14.4. ARW 2005. De mededinging is ook niet vervalst door het alsnog indienen van de betreffende BIBOB-verklaring, aldus de provincie. De inschrijfsom is volstrekt ongewijzigd gebleven. Het later ingediende document had slechts betrekking op de inschrijver en niet op de inschrijving.
4.2.2. De provincie stelt voorts dat BAM geen belang heeft bij haar vordering. In de bij de opdracht behorende basisovereenkomst is de datum 1 oktober 2010 opgenomen als uiterste datum opgenomen waarop de contractsonderdelen E100 en E300 gereed dienen te zijn. Dit vanwege het feit dat de deklaag, die vanwege de benodigde geluidsreductie uit tweelaags ZOAB moet bestaan, tussen 1 mei en 1 oktober moet worden aangebracht. Het pas vanaf 1 mei 2011 aanbrengen van de deklaag levert een aanzienlijke vertraging op, hetgeen in verband met de verkeersveiligheid onwenselijk is, aldus de provincie. De provincie heeft van de zijde van BAM begrepen dat zij de betreffende wegdelen niet vóór 1 oktober gereed kan hebben, hetgeen overigens ook feitelijk welhaast onmogelijk is voor BAM, gezien het feit dat de provincie de plannen van BAM nog dient goed te keuren. De betreffende contractsonderdelen E100 en E300 maken volgens de provincie 81% van de totale opdracht uit. Indien er aan BAM gegund moet worden en BAM kan de termijn van 1 oktober 2010 niet halen, dan is er volgens de provincie sprake van een wezenlijke wijziging van de aanbestede opdracht, die - gelet op het Pressetext-arrest van het HvJ EG - niet zonder nieuwe aanbesteding kan worden gegund. Daarentegen staat MNO Vervat-Noord inmiddels "in de startblokken" om de aan haar voorlopig gegunde opdracht op korte termijn uit te voeren.
4.3. MNO Vervat-Noord betwist dat zij een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Dat zij bij inschrijving tevens een door MNO Vervat Wegen ingevulde vragenlijst BIBOB diende te overleggen, was haar op grond van het Inschrijvingsdocument niet duidelijk. Onduidelijkheden in aanbestedingsstukken mogen niet ten nadele van de inschrijver worden uitgelegd, aldus MNO Vervat-Noord. Voor zover MNO Vervat-Noord de betreffende BIBOB-verklaring wel bij haar inschrijving had moeten overleggen, dan was er sprake van een geringe fout die zich voor eenvoudig herstel leende. MNO Vervat-Noord wijst er in dat verband nog op dat op grond van het ARW 2005 de aanbestedende dienst de plicht heeft om inschrijvers in de gelegenheid te stellen eenvoudig te herstellen gebreken te laten herstellen. Daar komt bij dat de provincie de herstelmogelijkheid ex artikel 2.14.4 ARW 2005 heeft uitgebreid in paragraaf 5.2. van het Inschrijvingsdocument. Ontbrekende verklaringen en bescheiden mogen worden aangevuld. Op de omstandigheden waarnaar gevraagd wordt op de vragenlijst, konden zowel MNO Vervat-Noord als MNO Vervat Wegen bovendien geen enkele invloed uitoefenen. Door het alsnog overleggen van de ontbrekende BIBOB-verklaring is de eerlijke mededinging op geen enkele manier geschaad, aldus MNO Vervat-Noord.
De voorzieningenrechter oordeelt als volgt.
4.4. Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen is voldoende aanwezig, nu BAM Wegen slechts via dit kort geding kan opkomen tegen de gunningsbeslissing van de provincie.
4.5. De voorzieningenrechter stelt voorts het volgende voorop. In paragraaf 3.2. onder "TAB 5 Vragenlijst BIBOB" van het Inschrijvingsdocument is bepaald dat indien een beroep wordt gedaan op derden voor de inschrijving, zoals bepaald in paragraaf 4.4., elke derde een ingevulde vragenlijst BIBOB dient in te dienen. Niet in geschil is dat MNO Vervat Wegen als een zodanige derde dient te worden beschouwd, nu MNO Vervat-Noord zich voor het voldoen aan de minimumeisen voor de technische bekwaamheid, als omschreven in paragraaf 4.3. van het Inschrijvingsdocument, beroept op de ervaring van MNO Vervat Wegen. Hieruit volgt dat bij de inschrijving van MNO Vervat Noord ook een door MNO Vervat Wegen ingevulde vragenlijst BIBOB had moeten worden ingediend. Anders dan MNO Vervat-Noord stelt, is paragraaf 3.2. van het Inschrijvingsdocument naar het oordeel van de voorzieningenrechter duidelijk en ondubbelzinnig en niet voor meerdere uitleg vatbaar. Voor MNO Vervat-Noord had dan ook als redelijk geïnformeerd en zorgvuldig handelend inschrijver duidelijk moeten zijn dat de BIBOB-verklaring van MNO Vervat Wegen bij de inschrijving had moeten worden gevoegd.
4.6. Vast staat dat bij de inschrijving van MNO Vervat-Noord de verplicht over te leggen (ingevulde) BIBOB-verklaring van MNO Vervat Wegen ontbrak. In zoverre was er dus sprake van een incomplete inschrijving, waarop op grond van artikel 2.25.1 ARW de (zware) sanctie van ongeldigheid van de inschrijving staat. De vraag die in dit geschil ter beantwoording voorligt, is of de provincie gerechtigd was om MNO Vervat-Noord in de gelegenheid te stellen om haar inschrijving ná de uiterste inschrijfdatum alsnog aan te vullen met de ontbrekende BIBOB-verklaring van MNO Vervat Wegen.
4.7. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter leent het gebrek in de inschrijving van MNO Vervat-Noord zich niet voor herstel. De BIBOB-vragenlijst is onder TAB 5 van paragraaf 3.2. van het Inschrijvingsdocument als een eigen verklaring in de zin van artikel 2.14 ARW aangemerkt en had als document bij de inschrijving moeten worden gevoegd. Het ontbreken van verklaringen en/of bescheiden bij een inschrijving leidt op grond van paragraaf 5.2. van het Inschrijvingsdocument in beginsel tot uitsluiting van de betreffende inschrijving. In zoverre gaat het om een knock-out criterium dat, gelet op het door aanbestedende diensten jegens de inschrijvers in acht te nemen gelijkheidsbeginsel, strikt dient te worden gehandhaafd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is met de overlegging van de BIBOB-verklaring bij de inschrijving ook een essentieel doel gediend, namelijk dat de aanbestedende dienst te maken krijgt met bonafide ondernemingen.
4.8. De in paragraaf 5.2. van het Inschrijvingsdocument door de provincie voorbehouden bevoegdheid om aanvulling/verduidelijking van inschrijvers te verlangen, dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter beperkt te worden uitgelegd en kan naar zijn aard slechts zien op ingediende en níet op ontbrekende documenten. Van aanvulling of verduidelijking kan slechts sprake zijn als de betrokken inschrijving op zich aan de inschrijfvoorwaarden voldoet ("compleet is") en daarvan is hier geen sprake (zie Pijnacker Hordijk c.s., Handboek van het Europese en Nederlandse Aanbestedingsrecht, 4e druk (2009), p. 464). Voorts is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter te dezen geen ruimte voor analoge toepassing van de aanvullingsmogelijkheid van artikel 2.14.4 ARW 2005, nu het daar slechts gaat om herstel van eenvoudige gebreken. Daarvan is bij het niet voldoen aan de inhoudelijke eisen van het bestek geen sprake. Immers, een over te leggen vragenlijst ontbreekt en dient alsnog geheel te worden ingevuld.
De thans voorliggende zaak is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet te vergelijken met de situatie in bijvoorbeeld de door de provincie aangehaalde zaak van de ontbrekende handtekening op een ingediend stuk (zie Vz.rechter Leeuwarden 9 juli 2008, LJN: BD6678 en gerechtshof Leeuwarden, 7 oktober 2008, LJN: BG 2102), nu het daarbij niet ging om een bij de inschrijving ontbrekend document, maar om een wél ingediend document, waaraan een (eenvoudig te herstellen) gebrek kleefde.
4.9. Het in later stadium alsnog overleggen van de BIBOB-vragenlijst kan bovendien tot oneerlijke concurrentie en ongelijkheid tussen inschrijvers leiden. Immers, door het later indienen van de BIBOB-verklaring heeft MNO Vervat-Noord, in vergelijking met andere inschrijvers, langer de tijd gehad om na te denken op welke wijze zij de vragenlijst zou invullen. Anders dan MNO Vervat-Noord stelt, betreft het namelijk niet alleen vragen die zonder meer met ja of neen beantwoord dienen te worden en is er dus (enige) marge. Hierdoor wordt MNO Vervat-Noord bevoordeeld ten opzichte van de andere inschrijver(s).
4.10. Gelet op het vorenstaande had de provincie MNO Vervat-Noord niet in de gelegenheid mogen stellen om de inschrijving alsnog te completeren met de ontbrekende BIBOB-verklaring en dient de inschrijving op grond van artikel 2.25.1. ARW 2005 onverkort als ongeldig te worden aangemerkt en van de verdere aanbestedingsprocedure te worden uitgesloten. Dan resteert nog slechts de inschrijving van BAM Wegen als enig overgebleven inschrijver.
4.11. Het voorgaande brengt mee dat, voor zover de provincie tot gunning wenst over te gaan, het gevorderde verbod om de opdracht aan een ander dan BAM Wegen te gunnen in beginsel toewijsbaar is, op de hierna te melden wijze. In dat kader zal, anders dan BAM Wegen heeft gevorderd, geen dwangsom aan de provincie worden opgelegd, nu van een overheidsorgaan als de provincie mag worden verwacht dat zij rechterlijke uitspraken naleeft, hetgeen de provincie overigens ook heeft toegezegd.
4.12. De afweging van de wederzijdse belangen maakt dit niet anders. De provincie heeft weliswaar betoogd dat het niet aannemelijk is dat BAM Wegen de uiterste opleverdatum van 1 oktober 2010 zal halen bij gunning van de opdracht aan BAM Wegen, maar deze stelling is door BAM Wegen ter zitting uitdrukkelijk en gemotiveerd weersproken. De heer Ypma, directeur Regio Noord van BAM Wegen, heeft ter zitting verklaard dat, indien de provincie voldoende medewerking verleent, de datum van 1 oktober 2010 qua planning van de werkzaamheden haalbaar is. Bij de belangenafweging dient bovendien niet uit het oog te worden verloren dat de provincie zélf heeft gekozen voor een uiterst krappe planning voor de uitvoering van de opdracht, waardoor het aan de provincie te wijten is dat de uiterste opleverdatum bij een geschil omtrent de gunning in het gedrang kan komen. Deze omstandigheid kan echter niet aan BAM Wegen worden tegengeworpen.
4.13. De provincie en MNO Vervat-Noord zullen als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in de hoofdzaak worden veroordeeld. Deze kosten worden als volgt vastgesteld:
- ten aanzien van de provincie:
€ 73,89 (dagvaardingskosten) + € 263,00 (vast recht) + € 816,00 (salaris) = € 1.152,89
- ten aanzien van MNO Vervat-Noord:
€ 816,00 (salaris)
4.14. BAM Wegen heeft tevens aanspraak gemaakt op nakosten. Die vordering is niet toewijsbaar. Uit artikel 237 lid 4 Rv volgt dat nakosten kunnen worden toegewezen in een bevelschrift, afgegeven door de rechter die de proceskostenveroordeling heeft uitgesproken. Volgens vaste jurisprudentie van het gerechtshof Leeuwarden biedt artikel 237 lid 4 Rv geen toereikende grondslag voor het bij voorbaat toewijzen van kosten die eerst na de uitspraak (mogelijk) ontstaan. De bepaling heeft immers betrekking op “na de uitspraak ontstane kosten”, aldus het hof. Bovendien staat het slot van deze bepaling, waarin het instellen van een gewoon rechtsmiddel tegen een beslissing omtrent de nakosten wordt uitgesloten, in de weg aan toewijzing van nakosten in de uitspraak zelf. Wanneer over de nakosten in de uitspraak zelf wordt beslist, zou met de uitspraak zelf ook de beslissing over de nakosten tegen de in artikel 237 lid 4 Rv neergelegde bedoeling van de wetgever in, aan een hogere voorziening zijn onderworpen, hetgeen de wetgever juist heeft willen voorkomen.
De voorzieningenrechter wijst eveneens af de vordering van BAM Wegen om te bepalen dat de wettelijke rente over de proceskosten is verschuldigd indien deze niet binnen twee weken na dagtekening van het vonnis zijn voldaan. Ingevolge artikel 6: 119 lid 1 BW is de schuldenaar wettelijke rente verschuldigd indien sprake is van verzuim. Voor het intreden van verzuim is, wanneer de nakoming niet blijvend onmogelijk is, een ingebrekestelling noodzakelijk (artikel 6: 82 BW), tenzij een ingebrekestelling op een van de in artikel 6: 83 BW aangegeven gronden dan wel op grond van de redelijkheid en billijkheid achterwege kan blijven of een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Anders dan BAM Wegen lijkt te veronderstellen, leidt alleen een veroordeling tot betaling van een geldsom niet tot een situatie van verzuim en, daarmee, tot de verschuldigdheid van wettelijke rente.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in het incident:
- verklaart MNO-Vervat Noord niet-ontvankelijk in haar vordering tot tussenkomst;
- staat toe dat MNO-Vervat Noord zich in dit geding voegt aan de zijde van de provincie;
- compenseert de proceskosten in het incident, in dier voege dat alle partijen de eigen kosten dragen;
in de hoofdzaak
- verbiedt de provincie om het werk Aanbrengen definitieve deklaag deeltraject Midden ten behoeve van realisatie Rijksweg 7 Sneek, contractnummer 10-15-WN, op te dragen aan een ander dan BAM Wegen onder de voorwaarde dat uit de door de provincie bij BAM Wegen op te vragen bewijsstukken volgend uit de bij inschrijving in te dienen documenten geen uitsluitingsgrond van toepassing is en dat BAM Wegen voldoet aan alle overige vereisten als gesteld in het aanbestedingsdocument;
- veroordeelt de provincie in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van BAM Wegen vastgesteld op € 1.152,89;
- veroordeelt MNO-Vervat Noord in de kosten van deze procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van BAM Wegen vastgesteld op € 816,-;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G. Tangenberg en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juli 2010 te 18:30 uur, in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. Postma.
fn 343