Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
Vonnis in kort geding in de ambtshalve gevoegde zaken van 15 december 2010
in de zaak onder zaaknummer 107368 / KG ZA 10-284 van:
de besloten vennootschap VAN DER WIEL TRANSPORT B.V.,
gevestigd te Drachten,
eiseres,
advocaat mr. J.P.F.W. van Eijck, kantoorhoudende te Eindhoven,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon WETTERSKIP FRYSLÂN,
zetelend te Leeuwarden,
gedaagde,
advocaat mr. M.J. Mutsaers, kantoorhoudende te Zwolle,
Partijen zullen hierna Van der Wiel en het Wetterskip genoemd worden.
en in de zaak onder zaaknummer 107383 / KG ZA 10-288 van:
de besloten vennootschap HANDELS- EN LOONBEDRIJF KUPER B.V.,
gevestigd te Klazienaveen,
eiseres,
advocaat mr. J.A. Venema, kantoorhoudende te Emmen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon WETTERSKIP FRYSLÂN,
zetelend te Leeuwarden,
gedaagde,
advocaat mr. M.J. Mutsaers, kantoorhoudende te Zwolle,
Partijen zullen hierna Kuper en het Wetterskip genoemd worden.
en in de zaak onder zaaknummer 107446 / KG ZA 10-291 van:
de besloten vennootschap OOSTERHOF WEGVERVOER B.V.,
gevestigd et Grijpskerk,
eiseres,
advocaat mr. R.M.A. Arnoldus en mr. S. Veenstra, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon WETTERSKIP FRYSLÂN,
zetelend te Leeuwarden,
gedaagde,
advocaat mr. M.J. Mutsaers, kantoorhoudende te Zwolle,
Partijen zullen hierna Oosterhof en het Wetterskip genoemd worden.
1. De procedures
in de zaak onder zaaknummer 107368 / KG ZA 10-284
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling van 29 november 2010
- de pleitnota van Van der Wiel
- de pleitnota van Wetterskip.
1.2. Partijen hebben producties overgelegd. Ten slotte is vonnis bepaald.
in de zaak onder zaaknummer 107383 / KG ZA 10-288
1.3. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling van 29 november 2010
- de pleitnota van Kuper
- de pleitnota van Wetterskip.
1.4. Partijen hebben producties overgelegd. Ten slotte is vonnis bepaald.
in de zaak onder zaaknummer 107446 / KG ZA 10-291
1.5. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling van 29 november 2010
- de pleitnota van Oosterhof
- de pleitnota van Wetterskip.
1.6. Partijen hebben producties overgelegd. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten in de gevoegde zaken
2.1. Het Wetterskip heeft een openbare Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor het leveren van de dienst slibtransport, onder verwijzing naar contractnummer CON1000002. Het doel van de aanbesteding is een contact af te sluiten met een leverancier voor slibtransport voor de duur van 5 jaar met een optionele tweemalige verlenging van telkens één jaar. Tot 1 januari 2011 verzorgt Oosterhof dit vervoer krachtens een tussen het Wetterskip en Oosterhof op 30 september 2002 gesloten overeenkomst.
2.2. Het aanbestedingsdocument luidt onder “algemene inleiding” als volgt:
U wordt hierbij uitgenodigd om op basis van deze offerteaanvraag een Inschrijving te doen voor het leveren van de dienst Slibtransport t.b.v. Wetterskip Fryslân.
Deze aanbesteding bestaat uit twee percelen:
Perceel I: slibtransport per tankauto
Perceel II: slibtransport per schip.
2.3. De aanbesteding voor perceel II is definitief gegund. Het gaat in de onderhavige procedure om de aanbesteding voor perceel I.
2.4. In artikel 1.5. van het aanbestedingsdocument is over de geschiktheidscriteria vermeld dat wanneer de inschrijver daar niet aan voldoet, de aanbieding verder niet in behandeling wordt genomen. Het geschiktheidscriterium (G3) ten aanzien van de technische bekwaamheid van de inschrijvers, is als volgt in het aanbestedingsdocument opgenomen, voor zover hier van belang:
3.2.3.1. Referenties (G3)
Inschrijvers die als dienstverlener in aanmerking willen komen dienen aantoonbaar te zijn gespecialiseerd in de dienstverlening op het gebied van bulktransport per tankauto (…) zoals het transport van vloeibaar of nat zuiveringsslib.
Inschrijver dient dit aan te tonen door de voornaamste projecten t.a.v. bulktransport, die Inschrijver gedurende het afgelopen drie (3) jaar (2007, 2008 en 2009) heeft uitgevoerd met vermelding van het bedrag, data, de instanties waarvoor zij bestemd waren en de contactpersoon.
Perceel I – transport per tankauto
Het gaat hier om drie meest relevante referenties, in aard en omvang, vergelijkbare transportprojecten met een minimale waarde per referentie van € 100.000,- per project op jaarbasis. Verder dient één van deze drie referenties minimaal een waarde van € 250.000,- per jaar te vertegenwoordigen.
2.5. Tot de bij het aanbestedingsdocument behorende bijlagen behoort, als bijlage 5, een standaardformulier referenties. In bijlage 5 is nog de volgende instructie gegeven:
Voor perceel I dienen drie referenties te worden aangeleverd. Zie onderstaand schema.
Bijlage 5 kent verder een tabel met drie kolommen waarbij in de eerste kolom (genummerd 1) bij minimaal geëiste omzet “€ 250.000,- per jaar” is vermeld en in de overige twee kolommen (genummerd 2 en 3) bij minimaal geëiste omzet “€ 100.000,- per jaar” is vermeld. Bijlage 5 heeft verder de door de betreffende inschrijver te ondertekenen verklaring dat de inschrijver ermee akkoord gaat dat het Wetterskip bij de referent informatie inwint.
2.6. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. In het aanbestedingsdocument is in hoofdstuk 5 vermeld dat de inschrijvingen voor perceel I worden beoordeeld aan de hand van beoordelingscriteria waaraan weegfactoren zijn gekoppeld.
De relatieve zwaarte van de beoordelingscriteria luidt, aldus het aanbestedingsdocument als volgt:
Beoordelingscriterium Weegfactor Onderverdeling Clusergewicht
Prijs 60% periode 2011
-2013 (3 jaar) 36%
periode 2014
- 2015 (2 jaar) 24%
Kwaliteit
Plan van aanpak 30% Werkgeverschap 10%
Planning 10%
Kwaliteit + Milieu 10%
Duurzaamheid 10% Beperking emissie 5%
Het nieuwe rijden 5%
Totaal 100%
2.7. In het aanbestedingsdocument is over het subgunningscriterium werkgeverschap vermeld:
Goed werkgeverschap:
o Geef een beschrijving van uw personeelsbestand
o geef een beschrijving van uw arbeidsvoorwaarden, vakanties enz.
2.8. In het aanbestedingsdocument is over het subgunningscriterium kwaliteit + milieu vermeld:
Hoe regelt u specifieke kwaliteits- en milieuaspecten voor deze opdracht als:
(…)
o dB(A) geluidemissie van tankauto’s.
2.9. Ten aanzien van de gunningscriteria kwaliteit en duurzaamheid is over de wijze van beoordelen in het aanbestedingsdocument vermeld:
Elk individueel lid van het beoordelingsteam bepaalt zijn of haar waarde aan de hand van de omschrijving / het Plan van Aanpak. De afzonderlijke waarden worden gesommeerd. De Inschrijver met het hoogte punten aantal krijgt 10 punten, de overigen worden hieraan gerelateerd. De uitkomst wordt vermenigvuldigd met de wegingsfactor.
Bij deze beoordeling worden de volgende waarden toegepast.
Antwoord: Geen/slecht Matig Voldoende Goed Zeer goed
Punten: 0 2,5 5 7,5 10
2.10. In het aanbestedingsdocument in onder 2.12. opgenomen:
2.12. Tegenstrijdigheden
Dit aanbestedingsdocument met alle bijbehorende bijlagen is met zorg samengesteld. Mocht Inschrijver desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tegenkomen, dan dient de opdrachtgever hier ten tijde van de Inlichtingen (…) schriftelijk op de hoogte te worden gesteld. Indien naderhand blijkt dat dit aanbestedingsdocument tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden bevat en deze niet door de Inschrijver zijn opgemerkt, zijn deze voor risico van de Inschrijver. (…)
2.11. In de aanbestedingsprocedure zijn vragen gesteld, waarop het Wetterskip heeft geantwoord. De vragen en antwoorden zijn neergelegd in een Nota van Inlichtingen en proces-verbaal van aanwijzing van 20 augustus 2010. Op de (twaalfde) vraag of het Wetterskip uitleg kan geven over de mate van kwaliteit van het plan van aanpak, heeft het Wetterskip geantwoord:
Het door inschrijver opgestelde plan van aanpak zal de kwaliteit van de inschrijver beoordelen. In dit plan van aanpak (maximaal 3 A4) kan de inschrijver zijn visie geven op de gevraagde onderdelen. Inschrijver dient hierbij rekening te houden met de door Wetterskip Fryslan gevraagde punten in paragraaf 5.2.2.(…). Deze beschrijving zal door elk lid van het beoordelingsteam worden beoordeeld en de gemiddelde score zal meewegen in de gunning. (…)
2.12. Over de gunningsbeslissing is in het aanbestedingsdocument onder meer opgenomen:
Het voornemen tot gunning wordt gelijktijdig schriftelijk (…) bekend gemaakt aan alle inschrijvers. De afgewezen inschrijvers worden op de hoogte gesteld van de naam van de winnende inschrijver, de gronden waarop het voornemen tot gunning is gebaseerd en de kenmerken en voordelen van de winnende inschrijving. (…)
2.13. Berkhof BV, Van der Wiel, Kuper en Oosterhof hebben hun inschrijvingen tijdig ingediend.
2.14. Bij brieven van 15 september 2010 heeft het Wetterskip aan Van der Wiel, Kuper en Oosterhof afzonderlijk bericht dat hun inschrijvingen niet zijn beoordeeld als economisch meest voordelige inschrijving, en dat zij voornemens is de overeenkomst aan te gaan met Berkhof. In de afwijzingsbrieven is een tabel opgenomen met de scores op de verschillende criteria van de aangeschrevene en Berkhof.
2.15. Wetterskip heeft in haar brief aan het Van der Wiel verder toegelicht, voor zover hier van belang:
Werkgeverschap
Het maximaal aantal te behalen punten op dit onderdeel was 100. U scoorde 67.50 punten. Benoemen van CAO is voldoende, maar een beschrijving van (secundaire) arbeidsvoorwaarden mist.
Planning.
Het maximaal aantal te behalen punten op dit onderdeel was 100. U scoorde 95.00 punten. Zeer goede beschrijving en toegespitst op Wetterskip Fryslân.
Kwaliteit en milieu
Het maximaal aantal te behalen punten op dit onderdeel was 100. U scoorde 77,80 punten. Informatie over geluidemissie van tankauto’s is niet voldoende toegelicht.
2.16. Het Wetterskip heeft in haar brief aan Kuper verder toegelicht, voor zover hier van belang:
B 3 Kwaliteit – plan van aanpak
Werkgeverschap:
Het maximaal aantal te behalen punten op dit onderdeel was 100. U scoorde 67,50 punten. Reden hiertoe is dat in het door u beschreven plan van aanpak geen CAO wordt benoemd. Wel werden uitgebreide arbeidsvoorwaarden beschreven, maar Wetterskip Fryslân mist als opdrachtgever de duidelijkheid en betrouwbaarheid van een CAO.
Planning
Het maximaal aantal te behalen punten op dit onderdeel was 100. U scoorde 75.00 punten. Heldere beschrijving en positief dat de beïnvloeding van het zuiveringsproces wordt benoemd.
Kwaliteit en milieu
Het maximaal aantal te behalen punten op dit onderdeel was 100. U scoorde 56,40 punten. Voldoende, maar volgende zaken werden niet voldoende toegelicht in het plan van aanpak:
- kwaliteit monteurs(borging onderhoud)
- bereikbaarheid buiten werktijden summier beschreven (reactietijd)
- weinig informatie over geluidemissies van de tankauto’s
2.17. Het Wetterskip heeft in haar brief aan Oosterhof verder toegelicht, voor zover hier van belang:
Werkgeverschap
Het maximaal aantal te behalen punten op dit onderdeel was 100. U scoorde 60 punten. COA beroepsgoederenvervoer is benoemd, maar de arbeidsvoorwaarden zijn summier beschreven.
Planning
Het maximaal aantal te behalen punten op dit onderdeel was 100. U scoorde 75 punten.
Kwaliteit en milieu
Het maximaal aantal te behalen punten op dit onderdeel was 100. U scoorde 72,9 punten. Informatie over geluidemissie van tankauto’s is niet voldoende toegelicht.
2.18. Onderstaande scores zijn op de verschillende (sub)gunningscriteria behaald, waarbij Berkhof de hoogste score heeft behaald, en daarna successievelijk Kuper en Van der Wiel. Oosterhof is, wat de scores betreft, op de vijfde plaats geëindigd. Het Wetterskip heeft in de afwijzingsbrieven melding gemaakt van de scores van Berkhof en de betreffende niet winnende inschrijver.
Score per onderdeel Berkhof Kuper Van der Wiel Oosterhof
Prijs (max 600 pt) 579,14 600,00 558,45 527,65
Werkgeverschap (max 100 pt) 82,50 67,50 67,50 60,00
Planning (max. 100 ptn) 85,00 75,00 95,00 75,00
Kwaliteit en milieuaandacht
(max 100 ptn) 76,90 56,40 77,80 72,90
duurzaamheid, het nieuwe rijden (max 100 pt) 100,00 100,00 100,00 100,00
Totale score (max 1000 ptn) 923,54 898,90 898,75 835,55
2.19. Het Wetterskip heeft de opdracht voorlopig gegund aan Berkhof, zulks in afwachting van de uitkomst van dit kort geding.
2.20. In reactie op de afwijzingsbrief van 15 september 2010 heeft Kuper geïnformeerd naar de referenties van de winnende inschrijver. Het Wetterskip heeft de door Kuper gevraagde informatie in eerste instantie niet verschaft, waarna Kuper is overgegaan tot dagvaarding van het Wetterskip in het onderhavige kort geding. In de bezwaren van Kuper heeft het Wetterskip aanleiding gezien nogmaals naar de referenties van de inschrijvers te kijken.
2.21. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft het Wetterskip bijlage 5 als hiervoor onder 2.5. is omschreven van Berkhof overgelegd. In die bijlage heeft Berkhof
in de eerste kolom (genummerd 1) waar bij minimaal geëiste omzet “€ 250.000,- per jaar” is vermeld als referent Hoogheemraadschap De Stichtse Rijnlanden opgegeven. Berkhof heeft in de overige twee kolommen (genummerd 2 en 3) waar bij minimaal geëiste omzet “€ 100.000,- per jaar” is vermeld opgegeven Waterschap Groot Salland en Waterschap Hunze & Aa’s. Bij Waterschap Groot Salland heeft Berkhof de volgende omschrijving van het geleverde product gegeven: Het transporteren van vloeibaar zuiveringsslib in de regio Zwolle. Bij Waterschap Hunze & Aa’s heeft Berkhof als datum start project ingevuld: 01-02-2010 en bij datum einde project: 31-12-2014, alsmede navolgende omschrijving van het geleverde product: Het transporteren van vloeibaar zuiveringsslib in de regio (…).
Buiten de tabel heeft Berkhof nog vermeld: Ook transporteert Berkhof BV sinds 2005 vloeibaar zuiveringsslib voor Hoogheemraadschap van Schieland en Krimpenerwaard. De omzet in 2009 bedroeg hiervoor € 149.000,-. Referentie voor dit werk kan aangevraagd worden bij (…).
2.22. Op 2 november 2010 heeft ing. [A] namens het Hoogheemraadschap De Stichtse Rijnlanden schriftelijk verklaard: Hierbij verklaar ik (…) dat de omzet van het slibtransport Vloeibaar- en/of steekvastslib, dat Berkhof B.V. in opdracht van het Hoogheemraadschap uitvoert, in de laatste drie jaar meer dan € 250.000,00 per jaar bedroeg.
2.23. Op 11 november 2010 heeft de heer [B] namens het Hoogheemraadschap van Schieland en de Krimpenerwaard schriftelijk verklaard: Hierbij verklaar ik (…) dat de omzet van het slibtransport van het jaarlijkse beheer afzet slib restproducten, dat Berkhof B.V. in opdracht van het Hoogheemraadschap van Schieland en de Krimpenerwaard uitvoert, in de laatste drie jaar meer dan € 100.000,- per jaar bedroeg.
2.24. De accountant van Berkhof, [C] (Alfa Accountants en Adviseurs) heeft bij brief van 25 november 2010 over de hiervoor vermelde drie verklaringen van de door Berkhof opgegeven referenties verklaard, voor zover hier van belang: Een afschrift van de genoemde verklaringen hebben wij van u ontvangen en op 8 november 2010 hebben wij de omzet van deze projecten nader onderzocht. Dit onderzoek is aan u gerapporteerd in een rapport van Feitelijke bevindingen. Hieruit bleek dat de onderzochte omzet voldeed aan de minimale omzetvereisten.
2.25. In bijlage 5 van het aanbestedingsdocument heeft Kuper in de tabel in de derde kolom waar bij minimaal geëiste omzet “€ 100.000,- per jaar” is vermeld als referent Noorderzijlvest opgegeven. Als datum start project heeft Kuper ingevuld: 01-02-2010 en bij datum einde project: 31-12-2014.
2.26. Bij e-mailbericht van 25 november 2010 heeft [D] namens Waterschap Noorderzijlvest verklaard: Hierbij verklaar ik dat (…) Kuper BV vloeibaar zuiveringsslib rijdt vanaf 1 november 2002 voor het Waterschap Noorderzijlvest.
2.27. Van der Wiel heeft bij haar inschrijving navolgende referenties verstrekt:
- het Waterschap Noorderzijlvest en het Waterschap Hunze & Aa’s met een projectomvang van € 450.561,00 voor de periode 1 september 2008 tot en met 31 december 2009; in een voetnoot is vermeld dat het gaat om het totaalbedrag omzet 2008/2009,
- het Waterschap Reest & Wieden met een projectomvang van € 594.401,93 voor 2007/2008/2009,
- het Waterschap Velt & Vecht met een projectomvang van € 620.939,45 voor 2007/2008/2009.
2.28 . Oosterhof heeft bij haar inschrijving in de kolommen 2 en 3 navolgende referenties verstrekt:
- Sonac Burgum BV met een projectomvang van € 600.000,00 per jaar waarbij is aangegeven dat het project in 2008 is gestart en nog loopt,
- Omrin te Oudehaske met een projectomvang van € 110.000,00 per jaar waarbij is aangegeven dat het project in 2005 is gestart en nog loopt.
2.29. Bij e-mailbericht van 23 november 2010 heeft het Wetterskip Van der Wiel om opheldering verzocht ten aanzien van de referenties. Van der Wiel heeft bij faxbericht van 24 november 2010 aan het Wetterskip laten weten dat Van der Wiel de drie meest relevante referenties, in aard en omvang, van de afgelopen drie jaar (2007, 2008 en 2009) heeft ingediend die voldoen aan de gestelde eisen. Bij faxbericht van 25 november 2010 heeft het Wetterskip aan Van der Wiel bericht dat zij kennelijk geen opheldering kan of wil geven en dat haar inschrijving daarom ongeldig wordt verklaard.
2.30. Bij e-mailbericht van 24 november 2010 heeft [E] namens Omrin aan het Wetterskip bericht: Hierbij doe ik u de gevraagde gegevens toekomen.
2007: Heeft Oosterhof geen transporten voor ons uitgevoerd
2008: € 13.019,02 excl BTW
2009: € 22.473,90 excl BTW(…)
2.31. Bij faxbericht van 25 november 2010 heeft het Wetterskip aan Oosterhof bericht dat zij haar inschrijvingen alsnog ongeldig heeft verklaard op de grond dat de door Berkhof opgegeven referent Omrin heeft verklaard dat Oosterhof in 2007 geen transporten voor Omrin heeft verzorgd en dat de waarden van de transportopdrachten in 2008 en 2009 slechts € 13.019,02 en € 22.473,90 hebben bedragen en Sonac Burgum BV het Wetterskip geen informatie wil verstrekken omdat sprake is van bedrijfsvertrouwelijke informatie.
2.32. Bij e-mailbericht van 25 november 2010 heeft [F] namens Omrin Jager Midwolde aan Oosterhof bericht: Hierbij verklaren wij dat u in de hierna genoemde jaren en de daarbij vermelde omzetten aan bulktransport voor ons heeft gerealiseerd:
2007 € 145.129,00
2008 € 139.344,00
2009 € 111.770,00
2.33. Bij e-mailbericht van 25 november 2010 heeft [G] namens Sonac Burgum B.V. aan Oosterhof bericht: Ondergetekende (…) verklaart hierbij dat Oosterhof (…) de onderstaande omzetcijfers voor Sonac BV (…) gerealiseerd heeft:
Jaar 2008 - € 203.668,75
Jaar 2009 - € 944.633,64
Jaar 2010 - € 788.956,02
3. Het geschil
in de zaak onder zaaknummer 107368 / KG ZA 10-284
3.1. Van der Wiel vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair het Wetterskip verbiedt de opdracht te gunnen aan een ander dan Van der Wiel, althans het Wetterskip verbiedt uitvoering te geven aan haar gunningsvoornemen, zoals op genomen in haar brief van 15 september 2010, en aldus verbiedt over te gaan tot definitieve gunning aan Berkhof, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,00 althans een in goede justitie te bepalen dwangsom, indien het Wetterskip hieraan niet voldoet;
subsidiair het Wetterskip gebiedt over te gaan tot intrekking van de aanbestedingsprocedure of, voor zover het Wetterskip de opdracht alsnog wenst te gunnen, over te gaan tot heraanbesteding, althans over te gaan tot heraanbesteding onder de voorwaarde dat de specificaties van de opdracht wezenlijk worden gewijzigd, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,00, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom, indien het Wetterskip hieraan niet voldoet;
meer subsidiair in goede justitie een andere maatregel oplegt die passend is en recht doet aan de belangen van Van der Wiel, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,00 althans een in goede justitie te bepalen dwangsom, indien het Wetterskip hieraan niet voldoet;
alles met veroordeling van het Wetterskip in de proceskosten.
3.2. Het Wetterskip voert verweer, met conclusie tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Van der Wiel in de proceskosten, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd is met ingang van 14 dagen na dagtekening van dit vonnis, één en ander zo veel mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de zaak onder zaaknummer 107383 / KG ZA 10-288
3.4. Kuper vordert, na vermindering van eis, dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair
- het Wetterskip verbiedt over te gaan tot definitieve gunning van de onderhavige opdracht aan Berkhof, aan een derde anders dan Kuper;
- het Wetterskip gebiedt, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, aan Kuper te gunnen;
subsidiair
- een maatregel treft die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht;
primair en subsidiair op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 10.000,00 per overtreding, met veroordeling van het Wetterskip in de proceskosten.
3.5. Het Wetterskip voert verweer, met conclusie tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Kuper in de proceskosten, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd is met ingang van 14 dagen na dagtekening van dit vonnis, één en ander zo veel mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de zaak onder zaaknummer 107446 / KG ZA 10-291
3.7. Oosterhof vordert, na vermeerdering van eis, dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut en alle dagen en uren:
1. het Wetterskip verbiedt de Aanbestedingsprocedure “Europese Aanbesteding Slibtransport” contractnummer CON 1 000002, voort te zetten zonder Oosterhof als inschrijver die een geldige inschrijving heeft gedaan, te laten meedingen naar gunning van de Opdracht zoals omschreven in het Bestek en de Nota van Inlichtingen & Proces-verbaal van aanwijzing, voor zover het Wetterskip de Opdracht nog wenst te gunnen;
2. het Wetterskip verbiedt de Opdracht zoals omschreven in het Bestek en de Nota van Inlichtingen & Proces-verbaal van aanwijzing te gunnen aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Berkhof B.V. te Scherpenzeel, althans het Wetterskip verbiedt de (raam)overeenkomst met Berkhof voornoemd aan te gaan c.q. aan de (raam)overeenkomst uitvoering te geven, alsmede;
3. primair het Wetterskip gebiedt alsnog (onvoorwaardelijk) de Opdracht zoals omschreven in het Bestek en de Nota van Inlichtingen & Proces-verbaal van aanwijzing aan Oosterhof te gunnen, voor zover het Wetterskip de Opdracht nog wenst te gunnen, en subsidiair het Wetterskip gebiedt de Opdracht te heraanbesteden, voor zover het Wetterskip de Opdracht nog wenst te gunnen, alsmede:
4. het Wetterskip in alle gevallen veroordeelt in de proceskosten.
3.8. Het Wetterskip voert verweer, met conclusie tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Oosterhof in de proceskosten, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd is met ingang van 14 dagen na dagtekening van dit vonnis, één en ander zo veel mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
3.9. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling in de gevoegde zaken
4.1. Van der Wiel, Kuper en Oosterhof betogen in deze kort gedingen dat de opdracht niet aan Berkhof mag worden gegund. Zij vinden ieder voor zich dat zij de opdracht gegund moeten krijgen, althans dat de opdracht heraanbesteed moet worden als het Wetterskip de opdracht alsnog wenst te gunnen.
4.2. Van der Wiel, Kuper en Oosterhof hebben hun bezwaren tegen de aangekondigde gunning gericht op een aantal onderdelen van de aanbesteding, te weten op de ervaringseis, op de door het Wetterskip gehanteerde beoordelingssystematiek, op de het gunningscriterium prijs en op de subgunningscriteria werkgeverschap, planning, kwaliteit + milieu en de daarvoor behaalde punten, op de motiveringsplicht en op de samenstelling van de beoordelingscommissie.
de ervaringseis
4.3. Kuper, die in de beoordeling van economisch meest voordelige inschrijving op de tweede plaats is geëindigd, voert aan dat de referenties van Berkhof niet voldoen aan geschiktheidscriterium G3 (art. 3.2.3.1.) van het aanbestedingsdocument. Kuper stelt dat in ieder geval één van de referenties van Berkhof, te weten die van het Hoogheemraadschap De Stichtse Rijnlanden, niet op bulktransport per tankauto ziet omdat de referent vloeibaar en/of steekvast slib opgeeft en steekvastslib volgens Kuper niet per tankauto wordt vervoerd. De juistheid van de stelling van Kuper is door het Wetterskip in feite niet betwist en daarmee aannemelijk geworden. Het Wetterskip heeft wel een verklaring van de accountant van Berkhof in het geding gebracht, maar daaruit blijkt niet dat de omzet betrekking heeft op specifiek bulktransport per tankauto. De accountant heeft immers alleen verklaard dat de onderzochte omzet voldeed aan de minimale omzeteisen.
4.4. In de onderhavige aanbesteding is voor de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers in verband met hun technische bekwaamheid gevraagd naar de ervaring van de inschrijvers met soortgelijke opdrachten. Tussen het Wetterskip en Kuper is in geschil hoe de in het aanbestedings¬document onder 3.2.3.1. geformuleerde ervaringseis (zoals die hiervoor onder 2.4. is geciteerd) moet worden uitgelegd. Volgens het Wetterskip ziet de gestelde eis op vergelijkbare bulktransportopdrachten terwijl Kuper artikel 3.2.3.1. zo leest dat ervaring van bulktransport per tankauto wordt vereist. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben Van der Wiel en Oosterhof zich, voor wat betreft de uitleg van de ervaringseis, aan de zijde van Kuper geschaard. De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt.
4.5. De aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende rechtsbeginselen staan in artikel 2 Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) beschreven. Dit artikel luidt: "Een aanbestedende dienst behandelt ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelt transparant". Volgens vaste jurisprudentie beoogt het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en geldt het vereiste dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het aanbestedingsdocument worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft, waaronder de selectiecriteria zoals de ervaringseis in artikel 3.2.3.1. van het aanbestedingsdocument.
4.6. Beoordeeld moet dan ook worden of de in het aanbestedingsdocument onder 3.2.3.1. geformuleerde ervaringseis zodanig transparant is dat het de toets, zoals hiervoor beschreven, kan doorstaan. Het oordeel luidt dat dit niet het geval is. De voorzieningenrechter is het met Kuper, Van der Wiel en Oosterhof eens dat uit de tekst van art. 3.2.3.1. voor behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers niet valt op te maken dat zij ook referenties mochten opgeven van bulktransport anders dan per tankauto. In art. 3.2.3.1. is expliciet bepaald dat de inschrijvers gespecialiseerd dienen te zijn in de dienstverlening op het gebied van bulktransport per tankauto. De voorzieningenrechter volgt het Wetterskip niet in haar betoog dat uit het in de daaropvolgende zin opgenomen gedeelte “Inschrijver dient dit aan te tonen door de voornaamste projecten t.a.v. bulktransport die Inschrijver (…) heeft uitgevoerd (…)” blijkt dat de ervaringseis slechts op bulktransport ziet, en niet op specifiek bulktransport per tankauto, zoals in de zin daarvoor nog is geformuleerd. Niet alleen verwijst “dit” naar de voorgaande zin waarin het over bulktransport per tankauto gaat, ook in de aanhef van de volgende alinea van art. 3.2.3.1 van het aanbestedingsdocument is bepaald dat het om transport per tankauto gaat, terwijl ook in de algemene inleiding van het aanbestedingsdocument is vermeld dat perceel 1 ziet op slibtransport per tankauto. Nu evenmin anderszins voor de inschrijvers te doorgronden was dat hun referenties ook op andersoortig bulktransport dan bulktransport per tankauto mochten zien, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter op dit punt sprake van een gebrek aan transparantie.
4.7. Ook op het punt van het aantal referenten dat door de inschrijvers mocht worden opgegeven, ontbeert het aanbestedingsdocument transparantie.
Voor behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet duidelijk geweest dat zij meer referenten op mochten geven dan drie. In bijlage 5 is de instructie opgenomen dat voor perceel 1 drie referenties dienen te worden afgeleverd, waarmee correspondeert dat de bijlage 5 opgenomen tabel drie kolommen heeft; voor iedere referent één kolom. In deze kort gedingen is komen vast te staan dat Berkhof buiten de tabel om nog een vierde referent heeft opgegeven en dat het Wetterskip deze vierde referent heeft meegenomen bij de beoordeling of Berkhof aan de ervaringseis heeft voldaan. Het Wetterskip heeft toegelicht dat zij dat heeft gedaan omdat de door Berkhof in de tabel in de derde kolom opgegeven referent, het Waterschap Hunze & Aa’s, ziet op een transportopdracht die in 2010 is begonnen terwijl gevraagd is naar transport over de jaren 2007 tot en met 2009. Uit deze handelwijze van het Wetterskip moet worden afgeleid dat het Wetterskip kennelijk de mening is toegedaan dat meer referenten konden worden opgegeven dan drie.
4.8. Voor zover het Wetterskip op deze punten tot haar verweer aanvoert dat de bezwaren tardief zijn omdat de inschrijvers hierover geen vragen hebben gesteld, faalt dat verweer. Voor de inschrijvers was uit de ervaringseis zoals die is opgenomen in het aanbestedingsdocument niet duidelijk dat referenties ook mochten zien op bulktransport anders dan per tankauto en dat zij meer referenten op mochten geven dan drie. De inschrijvers konden c.q. hoefden daarover dan ook geen vragen te stellen.
4.9. De conclusie moet dan ook luiden dat het Wetterskip bij de gehouden aanbesteding in strijd heeft gehandeld met artikel 2 Bao. Dit betekent evenwel niet, zoals Kuper wenst, dat de inschrijving van Berkhof van wie aannemelijk is dat (in ieder geval) één van zijn referenties ziet op bulktransport anders dan per tankauto, ongeldig moet worden verklaard en dat de opdracht aan Kuper kan worden gegund. De geconstateerde gebreken ten aanzien van de ervaringseis oordeelt de voorzieningenrechter van zodanig zwaarwegende aard dat de resultaten van de aanbesteding niet in stand kunnen blijven. Het Wetterskip zal tot heraanbesteding van perceel 1 over moeten gaan, indien zij de opdracht nog wenst te gunnen. Alleen zo is een daadwerkelijke mededinging gewaarborgd. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft bijvoorbeeld Van der Wiel verklaard dat zij, als zij zou hebben geweten dat de referenties niet alleen op bulktransport per tankauto hoeven te zien, andere referenties zou hebben opgegeven. Evenmin valt uit te sluiten dat ook anderen op de opdracht zouden hebben ingeschreven. Was verder voor de inschrijvers duidelijk geweest dat zij naast de daarvoor in tabel 5 voorziene drie kolommen nog andere referenten op mochten geven, en daarmee meer dan drie referenten, dan zouden – wellicht – ook Van der Wiel en Oosterhof, van wie het Wetterskip de inschrijvingen alsnog ongeldig heeft verklaard omdat zij volgens het Wetterskip niet aan de gestelde ervaringseis hebben voldaan, nog andere referenten hebben opgegeven. Het lijkt er overigens op dat één van de referenten van Oosterhof verwijst naar transport anders dan per tankauto, nu door Omrin in haar faxbericht van 25 november 2010 aan Oosterhof alleen heeft verklaard dat de aldaar vermelde omzetten aan bulktransport zijn gerealiseerd.
4.10. Het voorgaande leidt - als gezegd - tot de slotsom dat de vorderingen aldus zullen worden toegewezen dat de voorzieningenrechter het Wetterskip zal gebieden om tot heraanbesteding van perceel 1 over te gaan, voor zover het Wetterskip de opdracht alsnog wenst te gunnen.
Hoewel daarmee in de procedures is beslist, heeft het Wetterskip de voorzieningenrechter verzocht om ook op de andere geschilpunten tussen partijen te beslissen, zodat partijen, indien tot heraanbesteding wordt overgegaan, daarover niet opnieuw in kort geding hoeven te strijden. De voorzieningenrechter zal daartoe overgaan, zij het dat Van der Wiel en Oosterhof geen zelfstandig belang meer hebben bij de door hen aangevoerde grond dat hun inschrijvingen tardief door het Wetterskip ongeldig zijn verklaard, gelijk het Wetterskip geen zelfstandig belang heeft bij het door haar gevoerde verweer dat de bezwaren tardief zijn omdat de inschrijvers daarover niet eerder vragen hebben gesteld. Dit laatste laat uiteraard onverlet dat in een (her)aanbesteding van behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers mag worden verwacht dat zij een pro-actieve houding aannemen in die zin dat zij wanneer daarvoor gelegenheid is vragen stellen over vermeende onduidelijkheden en tegenstrijdigheden in het aanbestedingsdocument, te meer nu dit de inschrijvers in het aanbestedingsdocument uitdrukkelijk is gevraagd.
4.11. Ten aanzien van de ervaringseisen is nog een geschilpunt dat het Wetterskip de inschrijvingen van Van der Wiel en Oosterhof (alsnog) ongeldig heeft verklaard, volgens Van der Wiel en Oosterhof ten onrechte.
4.12. Het geschil tussen het Wetterskip en Van der Wiel spitst zich toe op het antwoord op de vraag of uit de ervaringseisen volgt dat de drie opgegeven referenties moeten zien op bulktransporten (per tankauto) die jaarlijks de gevraagde omzetten hebben gegenereerd, zoals het Wetterskip betoogt, of dat voldoende is dat die omzetten in één van de gevraagde jaren (2007, 2008 en 2009) zijn behaald, op welk standpunt Van der Wiel zich stelt.
De voorzieningenrechter volgt het betoog van het Wetterskip. In art. 3.2.3.1. is namelijk duidelijk vermeld dat de op te geven drie referenties jaarlijkse omzetten van € 250.000,00 (kolom 1) en € 100.000,00 (kolommen 2 en 3) moeten hebben gehad. Dit vereiste van een jaarlijkse omzet komt terug in bijlage 5 waarin dit telkens boven de drie kolommen in de tabel is vermeld.
4.13. Aannemelijk is dan ook dat Van der Wiel niet aan de in het aanbestedings¬docu¬ment gestelde ervaringseis heeft voldaan. De door Van der Wiel aangedragen referentie van Waterschap Noorderzijlvest en Waterschap Hunze & Aa’s voldoet in feite niet aan de lezing die Van der Wiel zelf aan de omzetvereisten geeft. Van der Wiel heeft niet aannemelijk weten te maken dat deze referentie ook op 2007 ziet, terwijl het totaalbedrag van deze referentie van € 450.561,00 volgens Van der Wiel betrekking heeft op de jaren 2008/2009. Ook volgens de eigen lezing van Van der Wiel immers zou dit project zich over drie jaren hebben moeten uitstrekken waarvan in één jaar een omzet van € 250.000,00 zou moeten zijn behaald. Ook daarom treft het bezwaar van het Wetterskip tegen de door Van der Wiel opgegeven referentie Waterschap Noorderzijlvest en Waterschap Hunze & Aa’s doel.
4.14. Aannemelijk is verder dat Oosterhof niet aan de in het aanbestedingsdocument gestelde ervaringseis heeft voldaan nu uit de door Sonac Burgum B.V. overgelegde verklaring volgt en ter zitting is erkend dat Oosterhof in 2007 voor Sonac Burgum B.V. geen werkzaamheden heeft verricht. Wat betreft Omrin heeft Oosterhof verklaard dat zij Omrin te Oudehaske en Omrin Jager Midwolde als één opdrachtgever heeft gezien, zodat wel degelijk aan de omzetvereisten is voldaan. Oosterhof had dit naar het oordeel van de voorzieningrechter duidelijk moeten vermelden in bijlage 5. Oosterhof heeft dat niet gedaan, zodat de door Oosterhof opgegeven referent niet voldoet aan de in het aanbestedings¬document gestelde ervaringseis.
4.15. Uit het aanbestedingsdocument volgt, zoals hiervoor is overwogen, dat de ervaringseis een jaarlijkse omzet van € 450.000,00 vergt. Van der Wiel en Oosterhof hebben ter zitting opgeworpen dat een dergelijke ervaringseis niet voldoet aan het proportionaliteitsvereiste nu de gevraagde omzet daarmee hoger is dan 60% van de inschrijfsom. Het Wetterskip heeft deze stelling van Van der Wiel en Oosterhof van de hand gewezen onder verwijzing naar haar raming van € 850.000,00. Het Wetterskip gaat daarmee evenwel uit van een onjuist uitgangspunt. De voorzieningenrechter volgt een uitspraak van de Raad van Arbitrage van 9 januari 2004 (niet gepubliceerd) waarin de arbiters hebben geoordeeld dat de aangedragen referenteis aan de inschrijfsom moeten worden getoetst en niet aan de (voor inschrijvers onbekende) raming. In deze kort gedingen kan niet worden beoordeeld of de omzeteis disproportioneel is, nu het Wetterskip kennelijk uitgegaan is van omzetten in bulktransport in het algemeen, terwijl Van der Wiel, Kuper en Oosterhof hun inschrijfsommen hebben gebaseerd op bulktransport per tankauto.
de beoordelingssystematiek
4.16. De voorzieningenrechter volgt Van der Wiel, Kuper en Oosterhof in de bezwaren die zij tegen de door het Wetterskip gehanteerde beoordelingssystematiek hebben gemaakt. De door het Wetterskip gehanteerde beoordelingssystematiek wijkt namelijk af van de in het aanbestedings¬document vermelde beoordelingssystematiek, (ook) bezien in samenhang met het door het Wetterskip gegeven antwoord op vraag 12 in de Nota van Inlichtingen en proces-verbaal van aanwijzing van 20 augustus 2010. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.
4.17. In het aanbestedingsdocument is vermeld dat wat betreft de gunningscriteria kwaliteit en duurzaamheid (met de weegfactoren van 30% en 10%) de beschrijvingen van de inschrijvers door ieder van de beoordelaars individueel beoordeeld zullen worden op de afzonderlijk te behalen scores, dat de afzonderlijke waarden worden gesommeerd en dat de inschrijver met het hoogste aantal punten 10 punten krijgt en dat de overigen hieraan worden gerelateerd, waarna de uitkomst wordt vermenigvuldigd met de wegingsfactor. In het aanbestedingsdocument is verder vermeld dat bij deze beoordeling waarden worden toegekend van 0, 2½, 5, 7½, 10 punten voor respectievelijk geen/een slecht antwoord, een matig antwoord, een voldoende antwoord, een goed antwoord en een zeer goed antwoord.
Op bedoelde vraag 12 heeft het Wetterskip geantwoord dat de beschrijvingen van de inschrijvers door elk lid van het beoordelingsteam worden beoordeeld en dat de gemiddelde score zal meewegen in de gunning, één en ander zoals is weergegeven in 2.10.
4.18. Het is feitelijk zo gegaan, zo blijkt uit de door het Wetterskip overgelegde weergave van de beoordelingen van de vijf beoordelaars van de inschrijving van Van der Wiel, dat de beoordelaars de opgaven van Van der Wiel individueel hebben geoordeeld met 0, 2½, 5, 7½ en/of 10 punten op één van de te behalen scores, dat het totaal daarvan per individuele beoordelaar is gesommeerd en gedeeld door het aantal (sub)gunningscriteria, waarna de (aldus berekende) gemiddelden van de vijf beoordelaars is gesommeerd en gedeeld door het aantal beoordelaars, welk resultaat is vermenigvuldigd met de bijbehorende weegfactor. Wat in deze feitelijke beoordeling ontbreekt, wat wel in aanbestedingsdocumentatie is opgenomen, dat de inschrijvers ten opzichte van elkaar niet relatief hebben gescoord in die zin dat de winnaar van één van de te behalen scores 10 punten zou behalen, nummer twee 7½ punten, nummer drie 5 punten, nummer vier 2½ punten en nummer vijf 0 punten. Meerdere inschrijvers konden derhalve voor dezelfde (sub)gunningscriteria dezelfde punten scoren. Dit maakt dat de uiteindelijke verschillen in scores tussen de inschrijvers ook klein is gebleven, daar waar op grond van de aangekondigde beoordelingssystematiek grote verschillen konden worden verwacht.
4.19. De beoordeling van de inschrijvingen is, gelet op het voorgaande, voor behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers niet voldoende transparant geweest.
4.20. Het bij aanbestedingen in acht te nemen transparantiebeginsel strekt ook weer niet zo ver dat – voorafgaande aan de beoordeling – de inschrijvers op de hoogte moeten worden gebracht van de wijze waarop per (sub)gunningscriterium de verschillende mogelijke antwoorden zullen worden gewaardeerd. Voor zover Van der Wiel, Kuper en Oosterhof dit hebben willen betogen, verwerpt de voorzieningenrechter dit betoog. Uit art. 54 lid 2 Bao volgt dat voldoende is om inschrijvers op de hoogte te brengen van de minimaal en maximaal toe te kennen punten per (sub)gunningscriterium. Het aanbestedingsdocument voldoet daar aan en ook de wijze waarop het Wetterskip uiteindelijk heeft beoordeeld voldoet daar aan.
het gunningscriterium prijs
4.21. Van der Wiel voert aan dat het Wetterskip bij haar beoordeling de onderverdeling in twee subcriteria en de daaraan toegekende clustergewichten niet heef gehanteerd. Uit de afwijzingsbrieven blijkt inderdaad niet dat aan de twee subcriteria bij de prijs (te weten periode 2011 – 2013 en de periode 2014-2015) apart beoordeeld zijn. Ter zitting heeft het Wetterskip verklaard dat dit wel degelijk is gebeurd. Hoewel het juister was geweest als dit volgens het Wetterskip wel degelijk gemaakte onderscheid tot uiting was gekomen in haar afwijzingsbrieven, kan hierop niet worden gebaseerd dat het Wetterskip de aangekondigde procedure niet zou hebben gevolgd.
het subgunningscriterium werkgeverschap
4.22. Van der Wiel, Kuper en Oosterhof betogen dat het onderdeel werkgeverschap bij het beoordelingscriterium kwaliteit niet een gunningscriterium is, maar een selectiecriterium.
4.23. Vooropgesteld wordt dat aan een aanbestedende dienst die bij haar gunning het criterium van de economisch meest voordelige aanbieding wenst te hanteren een ruime vrijheid toekomt bij de vaststelling van de gunningcriteria. Van overschrijding van de grenzen van deze vrijheid is sprake indien gunningcriteria worden gehanteerd die zien op factoren die de waarde van een aanbieding niet kunnen beïnvloeden. Met name bij de aanbesteding van diensten als de onderhavig kan het voorkomen dat het wenselijk wordt geacht gunningcriteria te hanteren, die tevens gebruikt zouden kunnen worden om de geschiktheid te toetsen. Een rigide toepassing van de door eiseressen voorgestane scheiding tussen geschiktheideisen en gunningcriteria in die zin dat gunningcriteria die de persoon van de aanbieder raken onrechtmatig zijn, zou een aanbestedende dienst bij een aanbesteding als de onderhavige te zeer beknotten in haar vrijheid criteria te formuleren op grond waarvan de kwaliteit van de aanbieding en daarmee de waarde ervan kan worden beoordeeld, en vindt ook geen steun in de (Europese) jurisprudentie.
4.24. Blijkens de toelichting in het aanbestedingsdocument moeten de inschrijvers bij dit subgunningscriterium een beschrijving geven van hun personeelsbestand en van de arbeidsvoorwaarden die zij hanteren. Deze elementen lijken voorshands betrekking te hebben op de inschrijver. Het Wetterskip heeft in deze kort gedingen geen feiten gesteld die aannemelijk maken dat deze elementen (ook) in direct verband met de te verrichten dienst staan. Het lijkt er op dat het Wetterskip dit selectiecriterium niet ook als gunningscriterium heeft mogen hanteren. Als het Wetterskip dat toch wil, dan zal zij in het aanbestedings¬document nader uiteen moeten zetten dat wat wordt gevraagd in direct verband met de te verrichten dienst staat.
4.25. Van der Wiel, Oosterhof en Kuper hebben verder bezwaar tegen de wijze waarop het Wetterskip dit subgunningscriterium heeft beoordeeld. Van der Wiel ziet niet in waarom het niet beschrijven van (secundaire) arbeidsvoorwaarden naast het noemen van de betreffende CAO tot een aftrek van 32,50 punten leidt. (Ook) Oosterhof verwijt het Wetterskip dat zij een verwijzing naar de CAO Beroepsgoederen¬ver¬voer onvoldoende heeft bevonden, althans maar met 60 van de 100 punten heeft beoordeeld.
4.26. Op grond van het aanbestedingsdocument moesten de inschrijvers voor het subgunningscriterium werkgeverschap in hun plan van aanpak de onderwerpen personeelsbestand en arbeidsvoorwaarden (waaronder vakanties) benoemen en beschrijven.
Omdat expliciet wordt gevraagd de arbeidsvoorwaarden te benoemen en te beschrijven, verwerpt de voorzieningenrechter de door Van der Wiel en Oosterhof aangedragen bezwaren. Het is daarbij niet zo, op welk standpunt Oosterhof zich lijkt te stellen, dat het Wetterskip uit hoofde van haar ervaringen met Oosterhof al wist wat de kwaliteiten van Oosterhof als werkgever zijn en dat bij de beoordeling had moeten betrekken. Het Wetterskip heeft op dat punt terecht opgemerkt dat zij haar beoordeling af moet laten hangen van de inschrijving van Oosterhof en niet van eerder opgedane ervaringen.
4.27. Het Wetterskip heeft aan Kuper meegedeeld dat de reden waarom Kuper 67,50 van de 100 punten scoort is gelegen in het feit dat Kuper in haar plan van aanpak geen CAO noemt, ondanks dat Kuper haar arbeidsvoorwaarden uitgebreid heeft omschreven. Het Wetterskip heeft in de afwijzingsbrief van 15 september 2010 aan Kuper toegelicht dat het Wetterskip als opdrachtgever de duidelijkheid en betrouwbaarheid van een CAO mist.
De voorzieningenrechter begrijpt dat het niet vermelden van een CAO leidt tot een aftrek van zo’n 30% van de te behalen punten. Behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers behoefden hierop niet bedacht te zijn, nu in de toelichting in het aanbestedingsdocument op dit subgunningscriterium niet is vermeld dan inschrijvers de (toepasselijke) CAO moeten beschrijven, terwijl in die toelichting wel is vermeld dat arbeidsvoorwaarden moeten worden benoemd en beschreven. Het Wetterskip had dit voor het behalen van de punten relevante element in haar toelichting op dienen te nemen. Het ligt voor de hand dat Kuper dan haar plan van aanpak had toegelicht dat de CAO volgens welke zij werkte in 2009 is geëindigd en er tot op heden geen nieuwe CAO is.
het subgunningscriterium planning
4.28. Van der Wiel begrijpt niet waarom zij op de planning geen 100 punten gekregen heeft maar 95 terwijl het Wetterskip heeft opgemerkt dat haar inschrijving een zeer goede beschrijving bevat. Ook Oosterhof vindt dat ze onvoldoende punten gekregen heeft voor dit onderdeel, te weten 75 van de 100. Oosterhof wijst er op dat ze in de afgelopen 13 jaar dat ze het slib per tankauto heeft afgevoerd, waarbij het gaat om zo’n 10.000 ritten per jaar, en dat dit altijd goed is gegaan. Oosterhof heeft in haar plan van aanpak opgenomen dat zij de huidige gang van zaken in grote lijnen voort zal zetten.
4.29. Kennelijk betogen Van der Wiel en Oosterhof dat het Wetterskip ten onrechte hun inschrijvingen minder heeft beoordeeld dan die van de andere inschrijvers. Het is niet aan de rechter om uit eigen onderzoek vast stellen wie van de inschrijvers naar zijn oordeel per (sub)gunningscriterium het beste heeft gescoord. De rechter ontbeert daartoe de noodzakelijke specifieke kennis van de branche en beschikt bovendien niet over alle inschrijvingen om tot een afgewogen beoordeling te kunnen komen. Denkbaar is dat de waardering door het Wetterskip van de inschrijvingen wordt beoordeeld door onafhankelijke deskundigen, maar voor een dergelijk onderzoek leent een procedure in kort geding zich niet. Bovendien is van belang dat het Wetterskip de inschrijvingen reeds heeft laten beoordelen door een beoordelingscommissie, individueel en plenair. Het Wetterskip heeft daarmee voldoende waarborgen in het beoordelingssysteem ingebouwd om een willekeurige beoordeling van de inschrijvingen uit te sluiten. Ook daarom past een terughoudendheid voor de rechter om zijn eigen oordeel over wie van de inschrijvers de beste scores hebben behaald in de plaats te stellen van die van de beoordelingscommissie. Slechts als aanstonds blijkt dat door de beoordelingscommissie ernstige fouten zijn gemaakt, procedureel dan wel inhoudelijk, die nopen tot een herbeoordeling van de aanvragen door het Wetterskip, is er plaats voor een gebod tot heraanbesteding. Die conclusie kan uit de stellingen van Van der Wiel en Oosterhof echter niet worden getrokken omdat uit die stellingen is niet gebleken van ernstige beoordelingsfouten waardoor het Wetterskip in redelijkheid niet tot de uitkomst van de onderhavige aanbestedingsprocedure heeft kunnen komen.
het subgunningscriterium kwaliteit + milieu
4.30. Ten aanzien van het subgunningscriterium kwaliteit & milieu klagen Van der Wiel en Oosterhof er over dat punten in mindering zijn gebracht omdat de informatie over geluidemissie niet voldoende zou zijn toegelicht, terwijl het volgens hen zo is dat iedere auto in Nederland aan gestelde eisen van de geluidsemissie moeten voldoen.
4.31. De voorzieningenrechter is het met het Wetterskip eens dat uit het feit dat evident is dat elke auto die een Nederlands kenteken heeft in principe aan de wettelijke geluidsemissienorm voldoet, voor behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers duidelijk moest zijn dat het Wetterskip met het stellen van dit subgunningscriterium wilde weten in hoeverre de inschrijvers meer doen dan voldoen aan de wettelijke minimumvereisten. De klachten van Van der Wiel en Oosterhof falen dan ook.
4.32. Het Wetterskip heeft in het aanbestedingsdocument bij het subgunningscriterium kwaliteit + milieu elementen vermeld die zij in het plan van aanpak terug wil zien, aan welke afzonderlijke elementen het Wetterskip de inschrijvers punten heeft toegekend. Daarnaast heeft het Wetterskip aan de inschrijvers punten toegekend onder het niet afzonderlijk in het aanbestedingsdocument vermelde element “overige punten”.
4.33. Volgens Van der Wiel kan dit niet omdat in het aanbestedingsdocument niet is gemeld dat deze elementen afzonderlijk worden beoordeeld en wat per element de mogelijk te behalen score is. Subsidiair vindt Van der Wiel aan de opsomming een afnemende mate van belangrijkheid toe dient te komen. Van een aanbesteder kan niet worden verwacht dat hij exact omschrijft hoe hij wenst dat de inschrijver een bepaald kwaliteitscriterium invult om een maximale score te kunnen behalen. Daarmee zou elke concurrentie in inventiviteit uit de markt worden gehaald. Het Wetterskip heeft de subcriteria en de wegingsfactoren vooraf bekend gemaakt terwijl het Wetterskip daarnaast vooraf de elementen bekend heeft gemaakt waaraan de subcriteria worden getoetst. Het Wetterskip heeft hiermee naar het oordeel van de voorzieningenrechter in voldoende mate aan de eisen van transparantie en objectiviteit voldaan, ook al is ten aanzien van bedoelde elementen de wegingsfactor per onderdeel vooraf niet aangegeven.
4.34. Van der Wiel voert aan dat het beoordelingsteam punten heeft toegekend aan het criterium geluidemissie terwijl dat in het aanbestedingsdocument niet was aangegeven. De voorzieningenrechter volgt Van der Wiel niet in haar betoog nu het subaspect van de geluidsemissie uitdrukkelijk in de toelichting op het subgunningscriterium kwaliteit + milieu in het aanbestedingsdocument is vermeld.
de motiveringsplicht
4.35. Terecht voeren Van der Wiel, Kuper en Oosterhof aan dat het Wetterskip bij de afwijzing van hun inschrijvingen de op haar rustende motiveringsplicht heeft geschonden. Het Wetterskip heeft in de betreffende brieven slechts haar afwijzing gemotiveerd, terwijl het Wetterskip aan Van der Wiel, Kuper en Oosterhof had moeten toelichten wat de kenmerken en voordelen van de winnende inschrijving zijn ten opzichte van de inschrijvingen van respectievelijk Van der Wiel, Kuper en Oosterhof. Het Wetterskip heeft eerst in de onderhavige procedure die toelichting verstrekt. Op grond van art. 41 lid 4 Bao dient de aanbesteder al in de afwijzingsbrief de gronden van het gunningsbesluit te melden, waaronder de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving. Het Wetterskip heeft ook in het aanbestedingsdocument melding gemaakt van deze op haar rustende verplichting.
de beoordelingscommissie
4.36. De voorzieningenrechter verwerpt tot slot de bezwaren die Van der Wiel, Kuper en Oosterhof tegen de samenstelling van de beoordelingscommissie hebben aangevoerd. Het Wetterskip heeft ter zitting toegelicht en onderbouwd dat de vijf leden van de beoordelingscommissie uit hoofde van hun functie en/of ervaring ieder over specifieke materiedeskundigheid en ervaring beschikt die relevant is voor het onderwerp van de aanbesteding. Niet is vereist, wat Oosterhof aanvoert, dat de leden van de beoordelingscommissie ervaring moeten hebben met de opdracht die wordt aanbesteed, zoals in casu met vervoer van slibtransport per tankauto en/of dat één van de leden van de beoordelingscommissie zou moeten beschikken over een beroepsgoederenvervoeropleiding en/of – diploma.
slotsom
4.37. De vorderingen van Van der Wiel, Kuper en Oosterhof zullen, zoals eerder overwogen, aldus worden toegewezen dat de voorzieningenrechter het Wetterskip zal gebieden om tot heraanbesteding van perceel 1 over te gaan, voor zover het Wetterskip de opdracht alsnog wenst te gunnen. Het Wetterskip heeft toegezegd een eventuele veroordeling stipt en volledig na te zullen komen. Voor het opleggen van dwangsommen is dan ook nog geen plaats, te minder nu van een overheidslichaam als het Wetterskip mag worden verwacht dat zij aan een rechterlijke uitspraak zal voldoen.
4.38. Van der Wiel vordert nog aan het aan het Wetterskip op te leggen gebod om tot heraanbesteding over te gaan als het Wetterskip de opdracht nog wil gunnen, de voorwaarde te verbinden dat de specificaties van de opdracht wezenlijk worden gewijzigd. Deze vordering is te onbepaald om voor toewijzing in aanmerking te komen en zal dan ook worden afgewezen.
4.39. Het Wetterskip zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van Van der Wiel, Kuper en Oosterhof ieder vastgesteld op € 2.133,89, zijnde € 560,00 aan griffierecht, € 73,89 aan dagvaardingskosten en € 1.500,00 aan tegemoetkoming in het salaris van de advocaat.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in de zaak onder zaaknummer 107368 / KG ZA 10-284
1. gebiedt het Wetterskip om in de aanbestedingsprocedure “Europese aanbesteding Slibtransport; contractnummer CON1000002” tot heraanbesteding van perceel 1 over te gaan, voor zover het Wetterskip de opdracht alsnog wenst te gunnen;
2. veroordeelt het Wetterskip in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Van der Wiel vastgesteld op € 2.133,89;
3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
4. wijst af het meer of anders gevorderde;
in de zaak onder zaaknummer 107383 / KG ZA 10-288
5. gebiedt het Wetterskip om in de aanbestedingsprocedure “Europese aanbesteding Slibtransport; contractnummer CON1000002” tot heraanbesteding van perceel 1 over te gaan, voor zover het Wetterskip de opdracht alsnog wenst te gunnen;
6. veroordeelt het Wetterskip in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Kuper vastgesteld op € 2.133,89;
7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
8. wijst af het meer of anders gevorderde;
in de zaak onder zaaknummer 107446 / KG ZA 10-291
9. gebiedt het Wetterskip om in de aanbestedingsprocedure “Europese aanbesteding Slibtransport; contractnummer CON1000002” tot heraanbesteding van perceel 1 over te gaan, voor zover het Wetterskip de opdracht alsnog wenst te gunnen;
10. veroordeelt het Wetterskip in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Oosterhof vastgesteld op € 2.133,89;
11. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
12. wijst af het meer of anders gevorderde;
Dit vonnis is gewezen door mr. G. Tangenberg en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2010.?