Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 87719 / HA ZA 08-155
Vonnis van 16 juni 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[EISERES] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres,
advocaat mr. M. Ynzonides, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MEREN VASTGOED B.V.,
gevestigd te Emmeloord,
gedaagde sub 1,
advocaat mr. R.J.L. Gustenhoven, kantoorhoudende te Leeuwarden,
2. [A],
wonende te [woonplaats],
gedaagde sub 2,
advocaat mr. R.J.L. Gustenhoven, kantoorhoudende te Leeuwarden,
3. [B],
wonende te [woonplaats],
gedaagde sub 3,
advocaat mr. R.J.L. Gustenhoven, kantoorhoudende te Leeuwarden,
4. de besloten vennootschap
DM ONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te Staphorst en kantoorhoudende te Wons,
gedaagde sub 4,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna [Eiseres] enerzijds en Meren Vastgoed, [A] en [B] (tezamen te noemen: de verschenen gedaagden) en DMO anderzijds genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de rolbeslissing van 7 oktober 2009
- de antwoordakte van de zijde van de verschenen gedaagden.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [Eiseres] (Eiseres B.V.) heeft een dochteronderneming, te weten [C] B.V. [Eiseres] is zelf een dochteronderneming van [D] B.V. Deze drie vennootschappen - hierna: [E] c.s. - maken deel uit van de TBI-Bouwgroep, onderdeel van het TBI-concern.
2.2. [A] is sinds 1 januari 2001 zelfstandig bevoegd statutair directeur geweest bij [D] B.V. en bij [Eiseres]. [B] werkte bij deze vennootschappen als controller/financieel directeur en hij was daar sinds 26 mei 1994 procuratiehouder met volledige volmacht.
2.3. [A] en de besloten vennootschap Crea Wo B.V. zijn de bestuurders van Meren Vastgoed, welke vennootschap in 2003 is opgericht. [B] is bestuurder en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap Crea Wo B.V.
2.4. Meren Vastgoed is (mede)bestuurder en 50% aandeelhouder van DMO. De andere bestuurder en 50% aandeelhouder van DMO is DSP Ontwikkeling Staphorst B.V., waarvan de aandelen indirect in handen zijn van de heer [F], architect, hierna te noemen: [F].
2.5. Meubelland Staphorst B.V. bezat in 2001 verscheidene grondposities in het ontwikkelingsgebied "De Esch II" te Staphorst. Zij wenste op een deel van deze grond een kantoorpand en een themacentrum te laten bouwen, hierna te noemen: het project Staphorst. De verschuldigde aanneemsom wenste zij deels in contanten en deels in grond te voldoen.
2.6. [F] heeft - namens een nader aan te wijzen rechtspersoon - in februari 2001 een intentieovereenkomst gesloten met (aan) Meubelland (gelieerde partijen) betreffende de realisatie en ontwikkeling van voornoemde gebouwen, alsmede de afname van de grond.
2.7. [F] heeft vervolgens contact gelegd met [Eiseres] omtrent het project Staphorst. Ter zake van dit project heeft [F] vervolgens in opdracht van [Eiseres] werkzaamheden verricht als architect. [Eiseres] heeft vervolgens in opdracht van (een aan) Meubelland (gelieerde vennootschap) calculatiewerkzaamheden verricht en zij heeft begin 2004 een schema opgesteld waarin de tijdsplanning voor de bouw van het kantoorpand en het themacentrum is opgenomen, alsmede een factuurschema voor het themacentrum. Voor het kantoor was geen factuurschema vereist omdat de koopsom daarvan op voorhand in natura zou worden voldaan.
2.8. In een memo van 30 juni 2004 heeft [B] een aantal punten onder de aandacht van [A], [F] en de accountant van [F] ([G]) gebracht met betrekking tot de oprichting van DMO. Uit dit memo - met de titel: "Project Staphorst" - blijkt onder andere dat [B] vanuit Meren Vastgoed de financiële en projectadministratie van DMO zou verzorgen en dat de bestuurders van DMO (DSP en Meren Vastgoed) uitsluitend gezamenlijk bevoegd zijn. DMO wordt op 6 oktober 2004 opgericht.
2.9. Op 14 september 2004 heeft mr. [H], werkzaam bij [I] registeraccountants / belastingadviseurs, een notitie opgesteld waarin de afspraken tussen [F] (en de door hem ingeschakelde aannemer (te weten [Eiseres], toevoeging rechtbank)) en Meubelland zijn uitgewerkt. Onder meer is daarin vermeld dat:
(i) een aannemingsovereenkomst tussen Meubelland en de (door [F] ingeschakelde) aannemer voor de bouw van het kantoorpand dient te worden gesloten voor een som van EUR 3.176.461,00;
(ii) de aanneemsom voor het kantoorpand (nagenoeg) volledig zal worden voldaan in aandelen/grond;
(iii) [F] een concerngarantie van de aannemer zal regelen;
(iv) voor de bouw van het themacentrum een seperate aanneemovereenkomst zal worden opgesteld voor de som van EUR 3.756.002,00.
2.10. Vervolgens heeft correspondentie plaatsgevonden, waarbij mr. W. Hogenkamp - de advocaat van Meubelland - aandringt op het verwoorden van de positie/rol van DMO in de voorgenomen transacties en een garantie van TBI voor de verplichtingen van DMO.
2.11. Op 21 februari 2005 is er tussen Meubelland en [Eiseres] een tweetal aannemingsovereenkomsten gesloten met betrekking tot de bouw van het kantoorpand en wel voor een aanneemsom van EUR 3.176.461,00, respectievelijk het themacentrum met een aanneemsom van EUR 3.756.002,00. Eveneens is op die dag door TBI een concerngarantie afgegeven waarin wordt verwezen naar deze aannemingsovereenkomsten.
2.12. Nadien zijn er tussen [Eiseres] als opdrachtgever en DMO als opdrachtnemer mondelinge onder-aannemingsovereenkomsten gesloten ten aanzien van de bouw van het kantoorpand en het themacentrum waarin dezelfde aanneemsommen zijn overeengekomen als de hiervoor onder 2.11 genoemde aanneemsommen.
2.13. Op 16 en 17 maart 2005 zijn er door (aan) Meubelland (gelieerde ondernemingen) grondposities (grond en aandelen) geleverd aan [Eiseres] ter betaling in natura van de overeengekomen aanneemsom ter zake van de bouw van het kantoorpand, welke grondposities direct daarna door [Eiseres] zijn doorgeleverd aan DMO in het kader van de gesloten mondelinge onder-aannemingsovereenkomst.
2.14. Op 11 juli 2005 heeft DMO als opdrachtgever en [Eiseres] als opdrachtnemer een onder-aannemingsovereenkomst gesloten ter zake van de bouw van het kantoorpand en het themacentrum, waarbij aanneemsommen van EUR 2.670.000,00, respectievelijk EUR 1.780.000,00 zijn overeengekomen.
2.15. Tussen oktober 2005 en juni 2006 heeft [Eiseres] aan Meubelland ter zake van de bouw van het themacentrum een bedrag van EUR 3.756.002,00 (exclusief meerwerk en BTW) gefactureerd. Parallel hieraan heeft DMO aan [Eiseres] inzake de bouw van hetzelfde themacentrum (nagenoeg) dezelfde aanneemsom gefactureerd. Gedurende dezelfde periode heeft [Eiseres] aan DMO een bedrag van EUR 1.780.000,00 (exclusief meerwerk en BTW) gefactureerd. Voor wat betreft het kantoorpand is door [Eiseres] aan DMO een bedrag van EUR 2.670.000,00 (exclusief meerwerk en BTW) gefactureerd. Al deze facturen zijn voldaan.
2.16. Begin 2007 is er bij [Eiseres] c.s. een anonieme melding binnengekomen. Deze melding hield in dat [A] en [B] op ontoelaatbare wijze zouden hebben gehandeld ten opzichte van [Eiseres] c.s. Naar aanleiding hiervan heeft een intern onderzoek plaatsgevonden, alsmede een onderzoek door forensische accountants van PricewaterhouseCoopers. [A] en [B] zijn vervolgens op 21 maart 2007 op staande voet ontslagen.
2.17. [A] en [B] zijn naar aanleiding van het voorgaande tevens door [Eiseres] c.s. aansprakelijk gesteld, waarbij aanspraak is gemaakt op schadevergoeding. Nadat [Eiseres] c.s. (onder meer) [A], [B] en Meren Vastgoed op 25 mei 2007 in rechte had betrokken, is op 30 juli 2007 een vaststellingsovereenkomst gesloten. In deze vaststellingsovereenkomst is onder meer het volgende vermeld:
[…]
In aanmerking nemende dat:
[…]
(v) [A] en [B] in hun hoedanigheid van enig bestuurder respectievelijk volledig gevolmachtigde namens [AFKORTING D] ([D] B.V., toevoeging rechtbank), [AFKORTING EISERES] (Eiseres B.V., toevoeging rechtbank) en [AFKORTING C] ([C] B.V., toevoeging rechtbank) in de periode 2002 - 2006, diverse transacties hebben gedaan met MV (Meren Vastgoed, toevoeging rechtbank);
(vi) de aan partijen genoegzaam bekende transacties betrekking hadden op:
a. de levering van grond in Wezep (gemeente Oldebroek, kadastraal bekend sectie M nummer 6275) op 20.06.02 van [AFKORTING C] aan MV;
b. de levering van grond in Veendam (gemeente Veendam, kadastraal bekend sectie M nummers 419 en 420) op 30.12.02 van [AFKORTING C] aan MV;
c. de levering van grond in Nijverdal (gemeente Hellendoorn, kadastraal bekend sectie C nummers 11323, 11184 en 11024) op 16.08.05 van [AFKORTING EISERES] aan MV;
d. de levering van alle aandelen in Bouwbedrijf [J] B.V. ("[J]") op 29.12.06 door [AFKORTING D] aan Desl B.V. met de uitdrukkelijke bedoeling van [AFKORTING D] en Desl B.V. om deze aandelen op korte tijd nadien weder te verkopen aan MV, althans een substantieel deel daarvan;
e. de huur van een deel van het bedrijfspand gelegen aan de Montageweg 6 te Emmeloord tussen [AFKORTING EISERES] en MV, gesloten op 26.04.06;
f. de aanneming van werk terzake van de realisering van bouw- en ontwikkelingsproject op de hiervoor onder c bedoelde percelen in Nijverdal;
(vi) voor géén van deze transacties de vereiste voorafgaande en expliciete toestemming van de Raad van Commissarissen was verkregen;
(vii) tussen partijen vaststaat dat [A] en [B] bij deze transacties hebben gehandeld met een tegenstrijdig belang; een en ander heeft ook geleid tot de beëindiging van het dienstverband van [A] en [B] met [AFKORTING D];
[…]
[E] c.s. naar aanleiding van de gerezen geschillen op 25 mei 2007 Meren Vastgoed c.s. hebben gedagvaard tegen de zitting van 19 september 2007 van de Rechtbank Zwolle/Lelystad;
(xii) partijen ter beëindiging en ter voorkoming van (verdere) procedures en/of verdere beslagen met elkaar in overleg zijn getreden;
[…]
(xiv) partijen de in dit overleg gemaakte afspraken als volgt wensen vast te leggen;
zijn overeengekomen als volgt:
[…]
9. […] zullen partijen ertoe overgaan en eraan meewerken dat de onder (xi) bedoelde procedure ten opzichte van Meren Vastgoed c.s. bij de eerst mogelijke gelegenheid wordt geroyeerd, zulks met compensatie van kosten.
[…]
12. Na nakoming van het voorgaande verlenen partijen elkaar over en weer finale kwijting.
2.18. Voorts is door [B] (mede namens Meren Vastgoed) en [A] op dezelfde dag als de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst de volgende verklaring ondertekend:
Ondergetekenden: […] verklaren jegens: A […] [Eiseres] B.V. […] B. […] [D] B.V. […] en C. […] [C] […] dat er, naast de partijen bekende transacties (Wezep, Veendam, Nijverdal en [J] BV), door hen geen verbintenissen met een tegenstrijdig belang zijn aangegaan namens de vennootschappen sub A, B en C.
2.19. Op 1 november 2007 heeft [Eiseres] conservatoir beslag gelegd op vermogensbestanddelen van gedaagden in verband met de onderhavige vordering.
2.20. Door onderzoek van de belastingdienst is [Eiseres] met deze gang van zaken geconfronteerd. [Eiseres] is van mening dat de winst die DMO ten deel is gevallen uit dit project haar (gedeeltelijk) toekomt, als ook dat ze fiscale schade heeft geleden.
3. De vordering
3.1. De vordering van [Eiseres] strekt er - na wijziging (inhoudende een vermindering) van eis bij akte van 27 februari 2008, alsmede na vermindering van eis bij akte van 6 mei 2009 - toe, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
(i) gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag van EUR 444.072,00 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen som, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 september 2006, dan wel vanaf de dag van dagvaarding;
(ii) gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot betaling van al hetgeen [Eiseres] aan de belastingdienst als gevolg van het litigieuze samenstel van transacties verschuldigd is dan wel zal worden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling en kosten;
(iii) gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding, de kosten van de conservatoire beslagen van 1 november 2007 daaronder begrepen.
3.2. De verschenen gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna - voor zover van belang - nader ingegaan.
4. Het geschil en de beoordeling
4.1. [Eiseres] heeft gesteld dat [A] en [B] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door [Eiseres] een "corporate opportunity" - te weten een mogelijkheid die zich voor de vennootschap voordoet om een transactie aan te gaan of zakelijke activiteiten te ontplooien die passen binnen het kader van haar bedrijfsvoering, en waarvan kenbaar is dat de vennootschap daar een redelijk belang bij heeft of zou kunnen hebben - te onthouden en deze corporate opportunity over te hevelen naar hun privé-onderneming. De resultante van het samenstel van aannemingsovereenkomsten, grond- en aandelenleveringen en facturen - zoals hiervoor onder rechtsoverweging 2 is weergegeven - is immers, dat [Eiseres] zich onder een garantie van TBI jegens Meubelland heeft verbonden om de bouw van het kantoorpand en het themacentrum te realiseren, terwijl slechts een deel van de bedongen aanneemsommen daadwerkelijk bij [Eiseres] terecht is gekomen. Als tegenprestatie voor de bouw van het kantoorpand heeft [Eiseres] in plaats van de aanvankelijk overeengekomen grondposities ter waarde van in totaal EUR 3.176.461,00 slechts een bedrag van EUR 2.670.000,00 ontvangen en als tegenprestatie voor de bouw van het themacentrum een bedrag van EUR 1.780.000,00 in plaats van de aanvankelijk overeengekomen som van EUR 3.756.002,00. Het verschil in de hiervoor bedoelde bedragen is bij DMO terecht gekomen zonder dat daar reële werkzaamheden en/of een reëel ontwikkelingsrisico tegenover hebben gestaan. Het onrechtmatig handelen door [A] en [B] dient volgens [Eiseres] tevens te worden toegerekend aan Meren Vastgoed - die als bestuurder van DMO betrokken is geweest bij het sluiten van de overeenkomsten - omdat Meren Vastgoed volledig op de hoogte was van de ongeoorloofde belangenverstrengeling waarop het samenstel van transacties is gebaseerd. DMO heeft ten slotte misbruik gemaakt van de omstandigheid dat haar (indirecte) aandeelhouders/bestuurders een tegenstrijdig belang hadden, aldus nog steeds [Eiseres].
4.2. De verschenen gedaagden hebben ten verweer allereerst aangevoerd dat de in de vaststellingsovereenkomst van 30 juli 2007 neergelegde finale kwijting tevens betrekking heeft op de onderhavige transacties, te weten de transacties in het kader van het Staphorst-project. Deze transacties worden genoemd in het door PricewaterhouseCoopers uitgebrachte rapport naar aanleiding van het onder 2.16 bedoelde onderzoek en zijn ook ter sprake geweest gedurende de onderhandelingen tussen de advocaten van partijen voorafgaande aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, aldus de verschenen gedaagden. Omdat [Eiseres] de transacties in het kader van het Staphorst-project niet expliciet heeft opgenomen in de vaststellingsovereenkomst, terwijl er eerst wel een discussie is geweest over de vraag of er in het kader van het Staphorst-project is gehandeld met een tegenstrijdig belang, erkent [Eiseres] blijkbaar dat er in het kader van het Staphorst-project niet is gehandeld met een tegenstrijdig belang, aldus nog steeds de verschenen gedaagden.
4.2.1. [Eiseres] betwist dat de vaststellingsovereenkomst - en de daarin opgenomen finale kwijting - tevens betrekking heeft op de transacties in het kader van het onderhavige Staphorst-project. Subsidiair stelt [Eiseres] zich op het standpunt dat zij de in die vaststellingsovereenkomst neergelegde finale kwijting op goede gronden kan vernietigen omdat - naar thans blijkt - gedaagden in strijd met de waarheid hebben verklaard dat er naast de in de vaststellingsovereenkomst genoemde transacties door hen geen verbintenissen met een tegenstrijdig belang zijn aangegaan.
4.2.2. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst dat deze vaststellingsovereenkomst - waaronder de daarin opgenomen finale kwijting - uitsluitend betrekking heeft op de in die vaststellingsovereenkomst uitdrukkelijk genoemde transacties ter zake waarvan reeds een procedure tussen partijen aanhangig was bij de rechtbank Zwolle/Lelystad. De omstandigheid dat de transacties in het kader van het Staphorst-project worden genoemd in het rapport van PricewaterhouseCoopers en dat zij (in min of meerdere mate, partijen verschillen daarover van mening) aan de orde zijn geweest ter gelegenheid van de onderhandelingen omtrent de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst, is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat de verschenen gedaagden er van mochten uitgaan dat [Eiseres] erkent dat er in het kader van het Staphorst-project niet is gehandeld met een tegenstrijdig belang en dat de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen finale kwijting ook op die transacties betrekking heeft. Omdat voor het overige niet gesteld is dat de verschenen gedaagden op grond van gedragingen en/of verklaringen van [Eiseres] en in afwijking van de letterlijke tekst van de vaststellingsovereenkomst, er op hebben mogen vertrouwen dat de in de vaststellingsovereenkomst neergelegde finale kwijting ook betrekking zou hebben op het onderhavige Staphorst-project, zal dit verweer worden verworpen.
4.3. De verschenen gedaagden hebben voorts aangevoerd dat een aantal achterliggende partijen niet geaccepteerd zou hebben dat [Eiseres] rechtstreeks bij het project betrokken zou zijn. Door het samenstel van transacties is bewerkstelligd dat [Eiseres] als aannemer winst heeft genoten door de uitvoering van de twee aannemingsovereenkomsten. DMO daarentegen heeft - gelet op de kosten van projectontwikkeling en ontwerpkosten - verlies geleden. Daarbij komt nog dat [Eiseres] op geen enkele manier schade heeft geleden, aldus de verschenen gedaagden.
4.3.1. De rechtbank begrijpt het verweer van de verschenen gedaagden aldus, dat zij betogen dat van onrechtmatig handelen aan hun zijde geen sprake is omdat het onderhavige samenstel van transacties niet is uitgevoerd teneinde [Eiseres] een corporate opportunity te onthouden en deze corporate opportunity over te hevelen naar hun privé-onderneming, maar dat dit samenstel van transacties juist noodzakelijk was om [Eiseres] bij het project te betrekken omdat een aantal achterliggende partijen niet zou hebben geaccepteerd dat [Eiseres] rechtstreeks bij de projectontwikkeling betrokken zou zijn. Omdat de verschenen gedaagden hun verweer op dit punt op geen enkele wijze hebben onderbouwd en [Eiseres] de juistheid hiervan gemotiveerd heeft bestreden, zal de rechtbank dit verweer van de verschenen gedaagden passeren. Uit de onder 2 weergegeven vaststaande feiten blijkt dat Meubelland met [Eiseres] wenste te handelen - waarbij om een concerngarantie van TBI is verzocht - en dat de oorspronkelijke overeenkomst ook is gesloten tussen Meubelland en [Eiseres]. Bovendien heeft [Eiseres] gesteld - hetgeen vervolgens niet door de verschenen gedaagden (voldoende gemotiveerd) is weersproken - dat Meubelland geen projectontwikkeling vroeg. Grondposities zien op betaling in natura en [Eiseres] had deze grondposities kunnen doorverkopen. De verschenen gedaagden hebben ter comparitie van partijen betoogd dat er door de Raad van Commissarissen van [Eiseres] was bepaald dat er geen grondposities mochten worden ingenomen, zodat een overeenkomst tussen Meubelland en [Eiseres] hierop af zou zijn geketst en dat het onderhavige samenstel van transacties om die reden is bedacht. [Eiseres] heeft echter ter comparitie van partijen gesteld - hetgeen de verschenen gedaagden vervolgens niet voldoende gemotiveerd hebben weersproken - dat door [Eiseres] van TBI wel grondposities verkregen mochten worden die binnen drie jaar verkocht konden worden.
4.4. Omdat van een noodzaak om het onderhavige samenstel van transacties uit te voeren niet is gebleken, gaat de rechtbank er vanuit - zoals [Eiseres] heeft gesteld en bij gebreke van overige verweren van de zijde van gedaagden - dat deze transacties hebben plaatsgevonden teneinde [Eiseres] een corporate opportunity te onthouden en deze corporate opportunity over te hevelen naar de privé-onderneming van [A] en [B], hetgeen - zoals gedaagden buiten de reeds genoemde en door de rechtbank gepasseerde verweren op zichzelf ook niet hebben weersproken - als onrechtmatig handelen van gedaagden kan worden aangemerkt. Dit geldt temeer nu er sprake was van een tegenstrijdig belang en gedaagden hun eigen belangen hebben laten prevaleren boven dat van de vennootschap. Op grond van het voorgaande zijn gedaagden dan ook gehouden om de schade die [Eiseres] als gevolg van het samenstel van transacties heeft geleden, te vergoeden.
4.5. Uit het samenstel van transacties vloeien volgens [Eiseres] twee typen schade voort: fiscale schade en winstderving.
4.6. Wat betreft de fiscale schade heeft [Eiseres] gesteld dat de Belastingdienst naheffingen zal opleggen ter zake van overdrachtsbelasting en BTW. De overdrachtsbelasting - naar verwachting een bedrag van € 213.038,00 te vermeerderen met boetes en heffingsrente - heeft betrekking op de in rechtsoverweging 2.13 bedoelde leveringen van grondposities. Uit de notariële akte van levering volgt dat deze overdrachtsbelasting voor rekening van DMO behoort te komen, aldus [Eiseres]. Wat betreft de BTW heeft [Eiseres] gesteld dat zij terzake van het kantoorpand een bedrag van EUR 603.528,00 aan BTW aan Meubelland in rekening heeft gebracht. Het samenstel van transacties laat volgens [Eiseres] onverlet dat [Eiseres] gehouden is tot afdracht van dit bedrag aan de Belastingdienst na betaling door Meubelland. Omdat Meubelland de verschuldigde som (inclusief BTW) ter zake van het kantoorpand echter integraal heeft voldaan door middel van de overdracht van grondposities en deze grondposities aan DMO zijn doorgeleverd, is [Eiseres] daarmee ook de compensatie voor de BTW-afdracht aan DMO kwijtgeraakt. Hierdoor is er voor [Eiseres] schade ontstaan ter hoogte van een bedrag van € 603.528,00 (vermeerderd met eventuele boetes en heffingsrente).
4.6.1. De rechtbank constateert dat de verschenen gedaagden ter comparitie van partijen eveneens hebben aangevoerd dat de door [Eiseres] bedoelde fiscale schade (BTW en overdrachtsbelasting) voor rekening van DMO behoort te komen. Dat het nodige fout is gegaan in de administratieve verwerking van de transacties wordt door hen erkend.
4.6.2. Omdat DMO niet in het geding is verschenen - en derhalve geen verweer heeft gevoerd - acht de rechtbank de vordering in zoverre toewijsbaar jegens DMO. De vraag die resteert is of deze vordering ook toewijsbaar is jegens de verschenen gedaagden, zoals [Eiseres] heeft gesteld en door de verschenen gedaagden is weersproken. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Niet weersproken is dat deze fiscale schade is ontstaan als gevolg van het samenstel van transacties, welk samenstel van transacties - zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.3 en 4.4 is overwogen - als onrechtmatig handelen van gedaagden dient te worden beschouwd. Ondanks het feit dat zowel [Eiseres] als de verschenen gedaagden van mening zijn dat de fiscale schade voor rekening van DMO behoort te komen - waarbij zij kennelijk bedoelen te stellen dat DMO draagplichtig is - neemt dit niet weg dat de verschenen gedaagden gelet op het onrechtmatig handelen hoofdelijk verbonden zijn voor deze schade van [Eiseres]. Het verweer van de verschenen gedaagden dat toewijzing van de vordering jegens hen prematuur is - en wel omdat [Eiseres] ter zake een vordering heeft op DMO - zal gelet op deze hoofdelijke verbondenheid worden verworpen.
4.7. Wat betreft winstderving heeft [Eiseres] gesteld dat een vergelijking van de situatie waarin zij zich thans - ten gevolge van het onrechtmatig handelen door gedaagden - bevindt en de hypothetische situatie waarin zij naar waarschijnlijkheid had verkeerd indien het onrechtmatig handelen van gedaagden niet had plaatsgevonden, met zich brengt dat zij schade lijdt ter hoogte van EUR 444.072,00. [Eiseres] heeft hiertoe - kort samengevat - gesteld dat zij in de situatie waarin zij zich thans bevindt, een winst heeft gerealiseerd op het project Staphorst ter hoogte van EUR 411.843,00. In de hypothetische situatie zou er volgens [Eiseres] een winst zijn gerealiseerd van EUR 1.711.829,00, waarvan de helft - te weten een bedrag van EUR 855.915,00 - aan [Eiseres] zou zijn toegekomen. De andere helft zou terechtgekomen zijn bij de andere aandeelhouder van DMO (DSP Ontwikkeling Staphorst B.V., welke vennootschap indirect in handen is van [F]). Voor wat betreft dit aandeel heeft [Eiseres] zich er bij neergelegd dat één en ander de tegenprestatie voor verrichte werkzaamheden kan zijn, zodat zij daar geen aanspraak op maakt. De winst die [Eiseres] zou hebben gerealiseerd in de hypothetische situatie komt op een aantal punten na - waaronder een winstmarge die [Eiseres] aan DMO in rekening heeft gebracht en die niet meegenomen dient te worden in de hypothetische situatie - overeen met de door DMO daadwerkelijk gerealiseerde winst. Weliswaar heeft DMO een veel lager bedrijfsresultaat verantwoord - te weten een bedrag van EUR 173.006,00 - maar dit wordt veroorzaakt door een post "overige bedrijfskosten" ter grootte van EUR 1.117.700,00, die volgens [Eiseres] enerzijds bestaat uit kosten die niet samenhangen met het in deze procedure centraal staande kantoor en themacentrum maar met andere nooit gerealiseerde projecten en anderzijds uit een voor de onderhavige kwestie te elimineren afschrijving op de van Meubelland verkregen grondposities ad EUR 631.100,00, aldus [Eiseres]. De (verminderde) vordering van [Eiseres] strekt tot betaling van het verschil tussen de aan [Eiseres] toekomende winst in de hypothetische situatie (een bedrag van EUR 855.915,00) en de daadwerkelijk door [Eiseres] gerealiseerde winst (een bedrag van EUR 444.072,00), te weten een bedrag van EUR 411.843,00.
4.7.1. De verschenen gedaagden hebben weersproken dat [Eiseres] schade heeft geleden. Volgens de verschenen gedaagden heeft [Eiseres] thans winst genoten - volgens de verschenen gedaagden: een hoger bedrag dan het door [Eiseres] gestelde bedrag van EUR 411.843,00 namelijk ongeveer EUR 800.000,00 - terwijl DMO verlies heeft geleden.
Op het project is volgens de verschenen gedaagden op het eerste gezicht een winst gemaakt van EUR 253.666,00, waarvan DMO de helft toekomt. Het gehele project is echter na 2006 verlieslatend geworden omdat de opdrachtgevers voor het kantoor en het themacentrum niet alle grond hebben afgenomen. De bij DMO achtergebleven onroerende zaken zijn vervolgens - onder invloed van de kredietcrisis en de daaruit voortvloeiende instorting van de vastgoedmarkt - fors in waarde gedaald, aldus de verschenen gedaagden. Bij haar laatste akte hebben de verschenen gedaagden voorts nog aangevoerd dat de "overige bedrijfskosten" wél betrekking hebben op het onderhavige project. Volgens de verschenen gedaagden betreft het hier de ontwikkelingskosten die zijn gemaakt vóórdat DMO bij het onderhavige project betrokken werd, welke kosten - te weten een bedrag van EUR 1.125.827,60 exclusief BTW - DMO heeft moeten vergoeden aan een aan Meubelland gelieerde onderneming. De verschenen gedaagden hebben de desbetreffende factuur, alsmede de eindafrekening van de notaris in het geding gebracht.
4.7.2. Gelet op de omstandigheid dat de verschenen gedaagden de hoogte van de door [Eiseres] gestelde schade gemotiveerd hebben weersproken, acht de rechtbank een deskundigenonderzoek geïndiceerd. Alvorens tot benoeming van een deskundige(n) over te gaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten over:
1. de aard van de verlangde deskundigheid;
2. de vraag of met benoeming van één deskundige kan worden volstaan, dan wel dat drie deskundigen benoemde zouden moeten worden;
3. de persoon van de deskundige;
4. de aan de deskundige te stellen vragen.
4.7.3. De rechtbank wijst (de raadslieden van) partijen voorts nog op het volgende. Met ingang van 1 mei 2010 heeft de rechtbank de werkwijze ten aanzien van deskundigenonderzoeken aangescherpt, op de hierna te noemen wijze.
De rechtbank neemt als uitgangspunt dat partijen in onderling overleg overeenstemming bereiken omtrent de persoon van de deskundige. Partijen dienen die deskundige dan ook op voorhand gezamenlijk te benaderen voor het verkrijgen van inlichtingen omtrent aard en duur van het onderzoek, termijn van mogelijke rapportage en de kosten die met het uitvoeren van het onderzoek gemoeid zullen gaan.
Uitsluitend in het geval partijen geen overeenstemming zouden kunnen bereiken over de persoon van de deskundige, en mitsdien iedere partij een deskundige zal voorstellen, zal van partijen worden verlangd dat zij gemotiveerd aangeven waarom zij de voorkeur geven aan de door henzelf voorgestelde deskundige, en waarom de door de wederpartij voorgestelde deskundige niet voor benoeming in aanmerking zou moeten komen. Dergelijke zwaarwegende redenen dienen onderbouwd te worden gesteld, bij gebreke waarvan de rechtbank aan dergelijke bezwaren voorbij gaat.
De rechtbank zal de tot 1 mei 2010 gebruikelijke praktijk, dat in het geval tussen partijen geen overeenstemming kan worden bereikt over de persoon van de deskundige en beide partijen een deskundige noemen veelal een derde, niet door partijen genoemde deskundige wordt aangezocht, verlaten. De rechtbank kan in voorkomend geval, na weging van de onderbouwing vóór en tegen de benoeming van een potentiële deskundige, een door een der partijen aangedragen deskundige benoemen.
Wanneer partijen afzien van het geven van informatie als hiervoor aangegeven, kan de rechtbank in het uiterste geval afzien van een deskundigenonderzoek op de grond dat een onvoldoende toereikend bewijsaanbod is gedaan.
De rechtbank zal de termijnen die in het vonnis houdende de benoeming worden gesteld voor het voldoen van voorschotten en - in voorkomende gevallen - aanvullende voorschotten, ambtshalve handhaven. Wanneer een of meer partijen niet binnen die gestelde termijnen de voorschotten zullen hebben voldaan, zal de rechtbank daaruit de gevolgtrekking kunnen maken, die haar geraden zal voorkomen.
4.7.4. De rechtbank merkt overigens nog op dat indien het betoog van de verschenen gedaagden in hun laatste akte omtrent de "overige bedrijfskosten" juist is, van enige schade aan de zijde van [Eiseres] geen sprake is. Indien [Eiseres] de juistheid van hetgeen de verschenen gedaagden hieromtrent bij hun laatste akte hebben aangevoerd - waarop [Eiseres] nog niet heeft kunnen reageren - erkent, kan een deskundigenonderzoek achterwege blijven. In dat geval is immers duidelijk dat aan de zijde van [Eiseres] geen schade is geleden. De "overige bedrijfskosten" ad EUR 1.125.827,60 exclusief BTW dienen in dat geval immers in de berekening van [Eiseres] van de hypothetische winst te worden betrokken, met als gevolg dat deze daalt van EUR 1.711.829,00 naar EUR 586.001,40. Omdat aan [Eiseres] de helft van deze winst zou toekomen, zou [Eiseres] in dat geval in de hypothetische situatie een winst van EUR 293.000,70 hebben gerealiseerd, hetgeen minder is dan de feitelijk door [Eiseres] gerealiseerde winst van (in haar visie:) EUR 411.843,00. [Eiseres] wordt verzocht om zich ook over dit punt bij de hiervoor bedoelde akte uit te laten.
4.8. Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verwijst de zaak naar de rol van 14 juli 2010 voor akte aan de zijde van beide partijen, zoals hiervoor onder 4.7.2. tot en met 4.7.4 bedoeld;
5.2. houdt voor het overige iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. G. Tangenberg, M. Jansen en S.B. van Baalen en in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2010.?