Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 109472 / KG ZA 10-405
Vonnis in kort geding van 26 januari 2011
in de hoofdzaak van:
de vennootschap onder firma GEBR. VAN DER LEE V.O.F.,
gevestigd te Hagestein,
eiseres,
advocaat mr. W.H.C. Bulthuis, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon PROVINCIE FRYSLÂN,
gevestigd te Leeuwarden,
gedaagde,
advocaat mr. Th. Dankert, kantoorhoudende te Leeuwarden,
en in het incident tot tussenkomst althans voeging van:
1. de combinatie KWS INFRA B.V./VAN HATTUM EN BLANKEVOORT B.V.,
bestaande uit:
2. de besloten vennootschap KWS INFRA B.V.
gevestigd te Vianen,
3. de besloten vennootschap VAN HATTUM EN BLANKEVOORT B.V.
gevestigd te Beverwijk,
eiseressen in het incident,
advocaat: mr. L.C. van den Berg, kantoorhoudende te ’s-Gravenhage,
in het geschil tussen:
de vennootschap onder firma GEBR. VAN DER LEE V.O.F.,
gevestigd te Hagestein,
eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident,
advocaat mr. W.H.C. Bulthuis, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon PROVINCIE FRYSLÂN,
gevestigd te Leeuwarden,
gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident,
advocaat mr. Th. Dankert, kantoorhoudende te Leeuwarden,
Partijen in de hoofdzaak zullen hierna Van der Lee en de provincie genoemd worden. Eiseressen in het incident zullen hierna gezamenlijk de Combinatie worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling van 20 januari 2010, alwaar mrs. J.P.A. Greuters en A.A. Rasse, advocaten kantoorhoudende te Arnhem, namens Van der Lee en mr. Dankert voornoemd namens de provincie en mr. Van den Berg voornoemd namens de Combinatie het woord hebben gevoerd
- de incidentele vordering tot tussenkomst althans voeging
- de pleitnota van Van der Lee
- de pleitnota van de provincie
- de pleitnota van de Combinatie.
1.2. Partijen hebben producties overgelegd. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De provincie heeft een Europese openbare aanbesteding gehouden ten behoeve van de realisatie van de N398 Noordwesttangent, een gebiedsontsluitingsweg tussen de N383 en de N393, met bijkomende werkzaamheden in de regio Stiens-Bigummole.
2.2. In het aanbestedingsdocument van 28 september 2010 (met referentie LW276-1/bosb3/053) is op de aanbesteding het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: het ARW 2005) van toepassing verklaard.
2.3. Als gunningscriterium geldt de laagste prijs.
2.4. Over de te verrichten werkzaamheden is in het aanbestedingsdocument vermeld, voor zover hier relevant:
De Werkzaamheden omvatten in hoofdzaak:
- het ontwerpen en aanbrengen van bitumeuze verhardingen;
- het ontwerpen en aanbrengen van 3 onderdoorgangen/tunnels;
- het ontwerpen en aanbrengen van 4 rotondes;
- het ontwerpen en aanbrengen van 1 fietstunnel;
- het ontwerpen en aanbrengen van 1 verkeersbrug;
- diverse overige Werkzaamheden.
Het gehele Werk uiterlijk opleveren op 1 juli 2014.
2.5. Eis 4.e. van het aanbestedingsdocument luidt:
De inschrijver, dan wel één van de combinanten dan wel de eventueel voor de betreffende Werkzaamheden in te schakelen onderaannemer(s), dient aan te tonen zelf, gedurende een periode van 5 jaren voorafgaand aan de datum van aanbesteding, ervaring te hebben opgedaan met het ontwerpen van soortgelijke infrastructurele kunstwerken.
Onder zelf uitgevoerd wordt verstaan dat het betreffende bedrijf (inschrijver, combinant of onderaannemer) de Werkzaamheden daadwerkelijk zelf, met eigen personeel en materieel heeft uitgevoerd en niet heeft uitbesteed aan derden.
2.6. Tot de aanbestedingsstukken behoort de te sluiten basisovereenkomst. Uit deze basisovereenkomst volgt dat gecontracteerd zal worden op basis van de UAV-GC 2005. In de zogenaamde vraagspecificaties is het kader voor het te maken ontwerp gegeven. Naast enkele eisen in het beeldkwaliteitsplan voor wat betreft de uitstraling van de te realiseren kunstwerken, zijn verder alleen functionele eisen gegeven die de aannemer dient te vertalen in concrete ontwerpen.
Artikel 5 lid 2 van Pro de basisovereenkomst luidt:
in het kader van deze Overeenkomst dient de Opdrachtnemer de volgende Ontwerpwerkzaamheden te verrichten:
- het uitwerken van de eisen in de Vraagspecificatie tot ene definitief ontwerp en een Uitvoeringsontwerp.
2.7. Van der Lee heeft op de aanbesteding ingeschreven. Op het bij eis 4e behorende referentieformulier heeft Van der Lee verwezen naar een opdracht van de provincie Noord-Brabant voor de aanleg van een verkeerstunnel te Hapert (hierna: het project 26011) uitgevoerd door Ippel Civiele Betonbouw B.V. met als besteksomschrijving:
Aanleg van een verkeerstunnel (combinatie fiets-/voetgangerstunnel en gemotoriseerd verkeer met gescheiden rijbanen) onder de N284 in de Burg. Van Woenseldreef en de reconstructie van het kruispunt Lemel met de Burg. Van Woenseldreef te Hapert.
2.8. Op bedoeld referentieformulier is over deze opdracht bij “details/bijzonderheden” nog vermeld:
- Trillingsvrije bouwmethode.
- Toepassing Soil-mixwanden en S.I.-ankers.
- Incl. verkeersmaatregelen.
- Incl. engineering.
- Combinatie van verschillende disciplines; Grond-/wegenwerk, betonwerk, OVI, etc.
2.9. De provincie Noord-Brabant heeft over dit project in een verklaring van vakbekwaamheid vermeld, voor zover hier van belang:
Het werk omvatte de complete bouw van een tunnelconstructie incl. wegenwerk, installaties, verlichtingen e.d. Gefaseerd uitgevoerd m.b.v. trillingsvrije bouwsystemen incl. benodigde tijdelijke voorzieningen, verkeersmaatregelen en engineering ten behoeve van het project (…).
2.10. Bij brief van 13 december 2010 heeft de provincie om verduidelijking verzocht ten aanzien van het door Van der Lee opgevoerde project 26011. De brief luidt, voor zover hier van belang:
- Uit de door u ingediende informatie betreffende referenties 26011 (…) kunnen wij niet opmaken welke ontwerpwerkzaamheden door Ippel Civiele Betonbouw B.V. zelf zijn uitgevoerd ten behoeve van de desbetreffende kunstwerken (eis 4.e). Gaarne ontvangen wij aanvullende informatie waaruit dit wel eenduidig blijkt; (…)
Conform artikel 2.14.4 van het ARW-2005 stellen wij u gedurende een termijn van twee dagen in de gelegenheid om deze gebreken te herstellen. (…)
2.11. Als antwoord op deze vraag heeft Van der Lee op 15 december 2010 aan de provincie een kopie van het referentieformulier met betrekking tot het project 26011 verstrekt en (wederom) de verklaring van bekwaamheid van de provincie Noord-Brabant ten aanzien van dit project.
2.12. Op 17 december 2010 is van de zijde van de provincie aan Van der Lee telefonisch meegedeeld dat onvoldoende is gebleken dat onder de door Ippel Civiele Betonbouw B.V. verrichtte engineering in het project 26011 wel het in de aanbesteding gevraagde ontwerpen van een kunstwerk kan worden verstaan.
2.13. De provincie heeft bij brief van 20 december 2010 aan Van der Lee meegedeeld dat zij voornemens is het werk te gunnen aan de Combinatie. De brief luidt verder, voor zover hier relevant:
Uw onderneming heeft bij de aanbesteding op 1 december 2010 de op één na laagste prijs aangeboden. De onderneming die de laagste prijs heeft geboden, komt niet in aanmerking voor gunning van de opdracht, zodat uw inschrijving is beoordeeld. Uit de beoordeling van uw inschrijvingsbescheiden blijkt echter dat u niet heeft aangetoond te voldoen aan de eis(en) zoals gesteld in het aanbestedingsdocument. De provincie Fryslân is daarom voornemens uw onderneming af te wijzen.
3. Het geschil
in het incident
3.1. De Combinatie vordert dat het haar wordt toegestaan in de hoofdzaak tussen te mogen komen, althans dat het haar wordt toegestaan zich in de hoofdzaak aan de zijde van de provincie te voegen.
3.2. Van der Lee en de provincie refereren zich ten aanzien van de vordering van de Combinatie tot tussenkomst, althans voeging aan de zijde van de provincie.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de hoofdzaak
3.4. Van der Lee vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair de provincie verbiedt de opdracht (realisatie van N398 Noordwesttangent) met referentie: LW276-1/bosb3/053, projectcode LW276-1 aan een ander te gunnen dan aan Van der Lee;
subsidiair de provincie veroordeelt tot betaling van de wettelijke rente over het met de proceskostenveroordeling gemoeide bedrag, te rekenen vanaf de dag waarop de bij de betekening van het vonnis te vermelde betalingstermijn is verstreken, dan wel indien aan de provincie voorafgaand aan die betekening al een termijn is gestel en deze termijn is verstreken, vanaf het einde van die termijn tot aan de dag der algehele voldoening.
3.5. De provincie voert verweer tegen de vordering van Van der Lee, met conclusie tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Van der Lee in de kosten, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
3.6. De Combinatie vordert voorwaardelijk, dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. Van der Lee niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen, althans haar vorderingen afwijst;
2. de provincie verbiedt om het werk aan een ander dan aan de Combinatie op te dragen;
3. Van der Lee gebiedt te gedogen dat het werk aan de Combinatie zal worden gegund;
4. Van der Lee en/of de provincie veroordeelt in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de kosten van juridische bijstand daaronder begrepen.
3.7. Van der Lee voert verweer tegen de vordering van de Combinatie. De provincie refereert zich ten aanzien van de vordering van de Combinatie.
3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in het incident tot tussenkomst, althans tot voeging
4.1. De Combinatie vordert primair te mogen tussenkomen en subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van de provincie.
4.2. Van tussenkomst is sprake als de derde zelf een vordering wenst in te stellen tegen een van beide of tegen beide partijen, met betrekking tot het onderwerp van de procedure. Hierbij kan de derde belang hebben in verband met de nadelige gevolgen die het vonnis tussen partijen feitelijk of juridisch voor hem kan hebben. Door tussen te komen voorkomt de derde bovendien dat hij afzonderlijk tegen een of beide partijen over het onderwerp van de zaak moet procederen, waaraan het bezwaar is verbonden van onnodig dubbel werk en het risico van tegenstrijdige of niet met elkaar in overeenstemming zijnde beslissingen. De derde kan belang hebben bij tussenkomst als ook hij aanspraak maakt op de zaak of het recht dat onderwerp vormt van de procedure van partijen.
4.3. De Combinatie heeft als inschrijver aan wie de provincie het voornemen heeft geuit de aanbestede opdracht te gunnen een evident belang bij de afwijzing van de vorderingen van Van der Lee. Als de vorderingen van Van der Lee immers zouden worden toegewezen, kan de provincie de opdracht niet langer aan de Combinatie gunnen, terwijl de Combinatie aanspraak op de opdracht maakt. De Combinatie heeft daarmee een voldoende belang bij de door haar primair gevorderde tussenkomst. De vordering tot tussenkomst zal daarom worden toegewezen en in de hoofdzaak zal op de vorderingen van de Combinatie worden beslist.
4.4. De incidentele proceskosten zullen worden gecompenseerd in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen, nu partijen in het incident ten opzichte van elkaar niet als de in het ongelijk te stellen partij kunnen worden beschouwd.
in de hoofdzaak
4.5. Van der Lee legt aan haar vordering ten grondslag dat de provincie haar de opdracht ten onrechte niet gunt, nu zij voor de laagste prijs heeft ingeschreven.
4.6. De provincie heeft Van der Lee de opdracht niet gegund, omdat Van der Lee volgens de provincie in de aanbestedingsprocedure niet heeft aangetoond dat onderaannemer Ippel Civiele Betonbouw B.V. aan de onder 4.e. in het aanbestedings¬document opgenomen ervaringseis heeft voldaan.
4.7. Ingevolge artikel 4.e. van het aanbestedingsdocument dient de inschrijver aan te tonen dat de in te schakelen onderaannemer in de periode van vijf jaar voorafgaand aan de datum van aanbesteding zelf ervaring heeft opgedaan met het ontwerpen van soortgelijke infrastructurele kunstwerken als die waarop de aanbesteding ziet.
4.8. Van der Lee heeft bij haar inschrijving verwezen naar het door haar ingevulde referentieformulier en naar de door de provincie Noord-Brabant opgestelde verklaring van vakbekwaamheid met betrekking tot het project 26011. Van der Lee heeft op het referentieformulier bij het onderdeel “details/bijzonderheden” van project 26011 ingevuld “incl. engineering”. De provincie Noord-Brabant heeft verklaard dat Ippel Civiele Betonbouw B.V. in project 26011 ook de engineering ten behoeve van het project heeft verricht. De provincie heeft Van der Lee bij brief van 13 december 2010 bericht dat zij uit deze stukken niet kan opmaken welke ontwerpwerkzaamheden Ippel Civiele Betonbouw B.V. in het referentieproject zelf heeft uitgevoerd. De provincie heeft in die brief om aanvullende informatie verzocht. Van der Lee heeft vervolgens weer het referentieformulier en de verklaring van vakbekwaamheid ten aanzien van het project 26011 naar de provincie toegestuurd. Van der Lee stelt zich op het standpunt dat met deze documenten is aangetoond dat Ippel Civiele Betonbouw B.V. aan de gestelde ervaringseis heeft voldaan. De voorzieningenrechter volgt die zienswijze van Van der Lee niet en oordeelt daartoe als volgt.
4.9. Tot de aanbestedingsstukken behoort de te sluiten basisovereenkomst. Uit deze basisovereenkomst volgt dat gecontracteerd zal worden op basis van de UAV-GC 2005. In de zogenaamde vraagspecificaties is het kader voor het te maken ontwerp gegeven. Naast enkele eisen in het beeldkwaliteitsplan voor wat betreft de uitstraling van de te realiseren kunstwerken, zijn verder alleen functionele eisen gegeven die de aannemer dient te vertalen in concrete ontwerpen. Uit artikel 5 van Pro de basisovereenkomst volgt dat van de opdrachtnemer wordt verlangd dat hij bedoelde eisen uitwerkt in een definitief ontwerp en een uitvoeringsontwerp. De provincie en de Combinatie hebben toegelicht dat bij andere bouwcontracten, de zogenaamde traditionele bouwcontracten, de ontwerpwerkzaamheden niet meer behelzen dan een laatste uitwerkingsslag van een reeds bestaand ontwerp. Dit is door Van der Lee niet betwist. Daarmee staat vast dat in bouwcontracten het ontwerpen in die zin geen vast omlijnd begrip vormt dat daarmee duidelijk is op welke ontwerpwerkzaamheden wordt gedoeld. Voor Van der Lee behoorde dan ook op basis van de brief van de provincie van 13 december 2010, bezien in samenhang met de aanbestedingsstukken duidelijk te zijn dat zij nader diende te concretiseren welke ontwerpwerkzaamheden met de vermelde engineering in project 26011 waren gemoeid, om aan te kunnen tonen dat met dat project aan de ervaringseis van 4.e. van het aanbestedingsdocument was voldaan. De voorzieningrechter deelt de zienswijze van de provincie dat zij op basis van de enkele vermelding van “engineering” niet kan vaststellen dat Ippel Civiele Betonbouw B.V. op basis van kaders zoals in de onderhavige aanbesteding gegeven, ontwerpwerkzaamheden heeft verricht. Van der Lee heeft geen nadere concretisering verstrekt. Van der Lee heeft daarmee niet aan de ervaringseis van artikel 4.e. van het aanbestedingsdocument voldaan en komt daarom niet in aanmerking voor gunning van de opdracht.
4.10. Van der Lee heeft ter zitting nog aan willen tonen dat Ippel Civiele Betonbouw B.V. aan de gestelde ervaringseis heeft voldaan. Het beginsel van gelijke behandeling brengt evenwel mee dat een inschrijver die tekortschiet in het niet tijdig voldoen van het verschaffen van de gevraagde aanvullende informatie, niet meer in aanmerking komt voor gunning van de opdracht. Dit beginsel komt ook tot uitdrukking in artikel 2.14.4. ARW 2005, naar welk artikel de provincie ook in haar brief van 13 december 2010 aan Van der Lee heeft verwezen. Dit artikel bepaalt uitdrukkelijk dat een inschrijver die de bewijsstukken niet binnen de door de aanbesteder gestelde termijn kan overleggen niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht.
4.11. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering van Van der Lee zal worden afgewezen en dat de vorderingen van de Combinatie zullen worden toegewezen.
4.12. Van der Lee zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van de provincie en de Combinatie worden voor ieder vastgesteld op € 1.384,00, zijnde € 568,00 aan griffierecht en € 816,00 aan tegemoetkoming in het salaris van de advocaat.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
1. staat de Combinatie toe in de hoofdzaak tussen te komen;
2. compenseert de proceskosten in het incident tussen partijen in die zin dat ieder de eigen kosten draagt;
in de hoofdzaak
3. wijst de vorderingen van Van der Lee af;
4. verbiedt de provincie om het werk aan een ander dan aan de Combinatie op te dragen;
5. gebiedt Van der Lee te gedogen dat het werk aan de Combinatie zal worden gegund;
6. veroordeelt Van der Lee in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de provincie en de Combinatie voor ieder vastgesteld op € 1.384,00;
7. verklaart het verbod onder 4, het gebod onder 5 en de proceskostenveroordelingen onder 6 uitvoerbaar bij voorraad;
8. wijst af het meer of anders door de Combinatie gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. G. Tangenberg en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2011.?