Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 102974 / HA ZA 10-192
Vonnis van 16 maart 2011
in de zaak van
[X], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Abel Telecom B.V.,
kantoorhoudende te [adres],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
verder ook te noemen: de curator,
advocaat: mr. N.H.M. Poort te [adres],
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WATERLANDER BEHEER B.V.,
zonder bekend kantoor- of vestigingsadres in Nederland,
2. [Y],
wonende te [adres],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat: mr. J.J. Gevers te Leeuwarden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
- de conclusie van dupliek in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 21 september 2005 is Abel Telecom B.V., verder Abel te noemen, opgericht.[Y], verder ook [Y], is directeur van [Y] Beheer B.V., verder ook WBB. WBB is met ingang van 12 juli 2006 benoemd tot statutair bestuurder van Abel, voor drie dagen per week. Ter voorziening in het management van Abel heeft WBB [Y] ter beschikking gesteld.
2.3. Op 27 november 2007 heeft [Y] namens Abel de (niet vastgestelde) jaarstukken 2005 gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. De voorlopige jaarrekening 2006 is op 4 februari 2008 gepubliceerd. De jaarstukken over 2007 zijn niet gepubliceerd. Uit de jaarstukken volgt dat Abel in toenemende mate verliesgevend was.
[Y] heeft op 7 januari 2008 opdracht gegeven aan Ernst & Young om de jaarrekeningen van Abel over de jaren 2005 en 2006 te beoordelen, welke opdracht is aanvaard.
De ter publicatie aangeboden jaarrekeningen 2005 en 2006 kennen geen goedkeuringsverklaring van de accountant.
2.4. Op 8 mei 2008 is WBB door de algemene vergadering van aandeelhouders, verder de AVA, geschorst dan wel ontslagen als statutair bestuurder. Op 5 juni 2008 heeft de AVA de heer Bleijenburg benoemd tot bestuurder.
2.5. Abel is op 9 september 2008 in staat van faillissement verklaard, waarbij mr. Van Rongen is benoemd als curator.
2.6. De curator heeft op 1 september 2009 beslag gelegd onder [Y], WBB en De Uitgeversgroep B.V., ten laste van [Y].
2.7. Bij brief van 9 maart 2010 van Ernst & Young aan de raadsman van WBB en [Y] schrijft de eerstgenoemde onder meer:
"Bij beoordelingsopdrachten dient een accountant zich een oordeel te vormen over de continuïteit van de betrokken entiteit, hetwelk mede geschiedt door het stellen van vragen. Voordat de gestelde vragen waren beantwoord is Abel Telecom B.V. failliet gegaan, wat tot gevolg had dat Ernst & Young Accountants haar werkzaamheden niet kon afronden, maar ook dat Ernst & Young Accountants zich geen oordeel heeft kunnen vormen over de continuïteit van Abel Telecom B.V.
2. Door het faillissement van Abel Telecom B.V. heeft Ernst & Young Accountants haar werkzaamheden niet kunnen afronden en heeft daarmee ook geen beoordelingsverklaring afgegeven. N.B. accountants kennen niet iets als een 'continuïteitsverklaring' of een 'discontinuïteitsverklaring'."
3. Het geschil
in conventie
3.1. De curator vordert samengevat - een verklaring voor recht inzake verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid voor schade jegens de boedel, Abel dan wel de gezamenlijke schuldeisers, welke schade primair gesteld wordt op het faillissementstekort dan wel subsidiair, meer subsidiair en nog meer subsidiair nader opgemaakt dient te worden bij staat, en door WBB en [Y] vermeerderd met de wettelijke rente hoofdelijk dient te worden vergoed, dit alles onder veroordeling van WBB en [Y] in de kosten van de procedure, inclusief die van het gelegde beslag.
3.2. WBB en [Y] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. WBB en [Y] vorderen samengevat - een verklaring voor recht dat de curator aansprakelijk is voor geleden en nog te lijden schade ten gevolg van het gelegde beslag en het schaden van de eer en goede naam van hen.
3.5. De curator heeft verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. Het geschil in conventie draait om de vraag of er, zoals de curator meent, sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur door WBB en, ex artikel 2:11 BW Pro, door [Y].
4.2.1. De curator baseert zich daarbij in de eerste plaats op het bepaalde in artikel 2:248 lid 1 BW Pro. Hij voert aan dat Abel vanaf het begin in een zeer slechte financiële situatie heeft verkeerd die niet is verbeterd. WBB heeft nagelaten de noodzakelijke aanpassingen door te voeren en had de bedrijfsvoering tijdig moeten staken. Dat tijdstip was gelegen rond januari 2008 omdat toen de aandeelhouders hadden besloten geen financiële middelen meer te verschaffen en de accountant kritische vragen heeft gesteld. Verder heeft WBB de bestuursbeslissingen, zo die al zijn genomen, zonder (behoorlijke) voorbereiding genomen. WBB heeft ten onrechte niet ingegrepen en de indruk gewekt dat Abel in staat zou zijn om aan haar verplichtingen te voldoen.
4.2.2. De rechtbank overweegt als volgt.
Voor aansprakelijkheid van een bestuurder als hier bedoeld dient er sprake te zijn van een kennelijke onbehoorlijkheid. Onopzettelijke domheden en beleidsfouten vallen hier buiten. Het enkele feit dat het structureel is misgegaan (hetgeen uit der aard enkel achteraf kan worden geconstateerd) met een onderneming is evenmin voldoende. Aldus dient zich de vraag aan: wat heeft WBB dan kennelijk onbehoorlijk gedaan?
Het kernverwijt van de curator is dat WBB had moeten weten dat Abel niet meer levensvatbaar was, dat zij deze wetenschap bekend had moeten maken en dat zij de onderneming toen had moeten staken. Alle overige opmerkingen van de curator over "de geldigheid van de continuïteitsveronderstelling", een "onaanvaardbaar verplaatsen van discontinuïteitsrisico's", of het "doormodderen" van WBB hebben in de kern betrekking op hetzelfde verwijt.
Teneinde te kunnen beoordelen of dit verwijt terecht is dient een drietal vragen beantwoord te worden. In de eerste plaats of de onderneming inderdaad niet meer levensvatbaar was. In de tweede plaats of en wanneer WBB dat had moeten weten. In de derde plaats of en op welk moment WBB de onderneming had moeten beëindigen. Hierbij zal als maatstaf hebben te gelden datgene dat een redelijk handelend bestuurder zou behoren te doen.
De geschiedenis heeft, in de faillietverklaring van Abel, geleerd dat Abel uiteindelijk niet levensvatbaar is gebleken. Op welk moment dit voor WBB als redelijk handelend bestuurder duidelijk had moeten zijn valt echter niet concreet aan te wijzen. Het enkele feit dat aandeelhouders niet zonder meer extra middelen willen fourneren of een accountant kritische vragen stelt is onvoldoende. Duidelijk moet zijn dat er geen enkele reële mogelijkheid meer is om de onderneming te redden. Uit het verslag van de AVA van 25 januari 2008, met name de tweede helft van pagina 3, door WBB en [Y] overgelegd als productie 14, volgt dat er nog wel mogelijkheden bestonden, die het in elk geval ook volgens de aandeelhouders verdienden om nader onderzocht te worden. Althans, niet gebleken is dat de tijdens deze vergadering gedane voorstellen van [Y] alle als onhaalbaar of onwenselijk zijn afgekeurd. Uit de door WBB en [Y] als productie 15 en 16 bij antwoord overgelegde analyses en prognoses kan opgemaakt worden dat er, kort gezegd, nog hoop was.
De curator heeft vervolgens niets aangevoerd, behalve een herhaling van de eigen stellingen, dat moet doen aannemen dat deze mogelijkheden en hoop op voorhand feitelijk en kenbaar loos waren.
Als het al zo is dat WBB de accountant niet kon geruststellen omtrent de continuïteit dan heeft te gelden dat dat feit op zich niet als dringende reden kan worden beschouwd om een onderneming te beëindigen. Ware dat anders dan zou veel bedrijvigheid in de kiem gesmoord worden.
De suggestie van de curator dat de accountant de continuïteit nadrukkelijk in twijfel heeft getrokken wordt nergens door onderbouwd of zelfs maar aannemelijk gemaakt - sterker, het wordt door de brief van Ernst & Young, zoals geciteerd bij de vaststaande feiten onder 2.7., ontkracht. Er is dan ook geen aanleiding de curator op dit punt tot bewijslevering toe te laten. Het aanbod om middels een deskundigenbericht te bewijzen dat de onderneming vanaf haar oprichting niet in staat is geweest haar activiteiten te financieren en die activiteiten heeft ontplooid die vanaf het begin verlieslatend zijn geweest wordt eveneens gepasseerd. Niet alleen omdat een dergelijke stelling door de curator zelf aannemelijk gemaakt dient te worden en hij dit heeft nagelaten, maar vooral omdat de relevantie daarvan niet gebleken is. Dit zegt immers op zich onvoldoende over eventuele nalatigheid van een bestuurder.
Tot slot wordt opgemerkt dat de curator ten onrechte als vaststaand aanneemt dat het hoogste belang voor een schuldeiser van een feitelijk insolvente onderneming is gelegen in een directe bedrijfsbeëindiging. Onder omstandigheden kan het echter zo zijn dat een (tijdelijke) voortzetting juist in het belang is van de schuldeisers, indien deze voortzetting tot een vermindering van de schuldenlast of verhoging van het positief eigen vermogen kan leiden, bijvoorbeeld bij verkoop van activa.
4.3.1. In de tweede plaats zoekt de curator aansluiting bij het bepaalde in het tweede lid van artikel 2:248 BW Pro, door er op te wijzen dat de jaarrekeningen over 2005 en 2006 te laat en de stukken over 2007 niet zijn gedeponeerd en dat de boekhouding niet is gevoerd overeenkomstig de in artikel 2:10 BW Pro genoemde eisen. Volgens de curator verschaft de administratie onvoldoende inzicht in de financiële positie van Abel.
4.3.2. Het niet deponeren van de stukken over 2007 kan WBB niet nagedragen worden nu aangenomen moet worden dat zij in mei 2008, lang voordat de stukken gedeponeerd moesten worden, is geschorst dan wel ontslagen als bestuurder. Wel treft WBB het verzuim de jaarrekeningen over 2005 en 2006 tijdig te deponeren. Dit verzuim betekent een onbehoorlijke taakvervulling op grond van artikel 2:248 BW Pro. Slechts indien WBB aannemelijk weet te maken dat het faillissement oorzaak vindt in andere factoren dan dit verzuim is zij op deze grond niet aansprakelijk te achten. WBB heeft hiertoe een aantal ontwikkelingen geschetst die volgens haar tot het faillissement hebben geleid, zoals (samengevat) het afketsen van een plan tot overname, het niet plaatsvinden van een emissie en de werkwijze van één der aandeelhouders en de opvolgend statutair bestuurder. Voorts heeft WBB er op gewezen dat het boekjaar 2005 slechts betrekking had op 3 maanden en ook om die reden de overschrijding niet als oorzaak van het faillissement kan gelden. De overschrijding ten aanzien van 2006 betreft slechts 3 dagen en dient daarom als een onbeduidend verzuim te worden beschouwd, aldus nog steeds WBB.
De rechtbank overweegt (overigens niet als enige) dat een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW Pro meebrengt dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan haar onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober 2006, «JOR» 2006/288). Naar het oordeel van de rechtbank is WBB hier in geslaagd. De door WBB genoemde en hierboven aangehaalde andere mogelijke oorzaken van het faillissement zijn door de curator niet voldoende gemotiveerd weerlegd.
Voorts is de rechtbank van oordeel dat het verzuim over 2005, gelet op de korte duur van dat boekjaar, als gering beschouwd moet worden. Ten aanzien van 2006 is de rechtbank met WBB van oordeel dat een overschrijding van de termijn met drie dagen, gelet op de overige door WBB genoemde omstandigheden, niet als onverschoonbaar kan worden beschouwd.
De stelling van de curator dat de jaarstukken over 2006 niet voldoen aan de daaraan te stellen eisen omdat uit de stukken niet blijkt dat niet meer van de continuïteit kon worden uitgegaan faalt reeds omdat de curator niet aannemelijk heeft kunnen maken dat en op welk moment in 2006 uitgegaan moest worden van discontinuïteit.
4.3.3. De curator meent dat niet is voldaan aan de verplichtingen ex artikel 2:10 BW Pro, omdat niet duidelijk zou zijn hoe groot het klantenbestand was en omdat niet goed gereageerd is op de klachten en deze klachten niet goed gedocumenteerd zijn.
De rechtbank overweegt dat blijkens artikel 2:10 lid 1 BW Pro het bestuur verplicht is op zodanige wijze administratie te voeren (en te bewaren) dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Indien de administratie zodanig is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie, is aan de eisen van art. 10 lid 1 voldaan Pro (vergl. HR 11 juni 1993; NJ 1993/713). Anders dan de curator veronderstelt houdt de boekhoudplicht niet in dat alle, achteraf van belang gebleken, informatie over het reilen en zeilen van een onderneming wordt opgenomen. In elk geval kan niet worden geoordeeld dat een klachtenregistratiesysteem valt onder de werking van artikel 2:10 juncto Pro 2:248, lid 2 BW. De stelling dat inzicht ontbrak in het aantal klanten is weersproken, op geen enkele wijze onderbouwd en overigens niet te herleiden uit de overgelegde stukken.
4.4. In de derde plaats voert de curator aan dat er sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro, van onrechtmatig handelen als bedoeld in artikel 6:162 BW Pro en van schending van het bepaalde in artikel 2:249 BW Pro, waarbij hij zich baseert op dezelfde stellingen als die hij ten grondslag heeft gelegd aan de bovenstaande verwijten. Daaraan voegt hij toe dat WBB doelbewust de werkelijke stand van zaken binnen de onderneming heeft versluierd, door ten onrechte uit te gaan van de continuïteitsveronderstelling van artikel 2:384 BW Pro. Voorts voert hij aan dat WBB zorg had moeten dragen voor "een intern risicobeheersing- en controlesysteem" dat "in redelijke mate zekerheid kon geven dat de financiële verslaglegging van Abel geen onjuistheden van materieel belang zou bevatten".
Het grootste deel van deze verwijten is reeds hierboven besproken en verworpen. Ook de stelling dat er sprake is van een misleidende jaarrekening is de facto reeds besproken, nu ook deze stelling uitgaat van de gedachte dat er sprake was van discontinuïteit welke ten onrechte niet gemeld was. Voor het overige geldt dat de curator heeft nagelaten aan te geven welke voor de jaarrekeningen relevante informatie wel bekend was bij WBB maar door haar niet is vermeld, dan wel welke "onjuistheden van materieel belang" in de financiële verslaglegging zijn opgenomen.
4.5. Uit het bovenstaande volgt dat geen der verwijten die de curator maakt voldoende feitelijke onderbouwing kent. Sterker, van veel stellingen ontbreekt ieder begin van aannemelijkheid en waar zijn stellingen zijn weersproken heeft de curator volstaan met blote weerleggingen. Dit terwijl de curator qualitate qua bij uitstek in de gelegenheid is geweest om de administratieve bescheiden van Abel te bestuderen, te ontdekken wat daar aan ontbrak, en gedocumenteerd aan te geven waar het om welke redenen is misgegaan. Nu hij dit niet heeft gedaan is er geen aanleiding om, zoals de curator kennelijk wenst, een deskundige te benoemen die het processuele werk van de curator zou moeten doen door na te gaan of en waar WBB en [Y] tekort geschoten zijn, dan wel de curator anderszins tot bewijslevering toe te laten, doch dienen zijn vorderingen bij gebreke van een voldoende onderbouwing te worden afgewezen.
4.6. Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen in conventie zullen worden afgewezen. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, waarbij uitgegaan zal worden van tariefgroep VII, nu geen bepaalde waarde bekend is maar aannemelijk is dat het faillissementstekort minstens € 1.000.000,-- zal bedragen.
in reconventie
4.7. In reconventie gaat het om de vraag of de curator aansprakelijk is voor schade ten gevolge van de gelegde beslagen en de wijze van betekenen. Daarbij beperken de vorderingen zich tot een verklaring voor recht; de vraag of er daadwerkelijk schade is geleden en tot welk bedrag is hierbij niet aan de orde.
4.7.1. De curator heeft beslag gelegd ten laste van [Y], kennelijk (het beslagrequest ontbreekt) vanuit de gedachte dat hij een vordering op [Y] heeft waartoe hij aldus verhaalsmogelijkheden wilde veiligstellen.
Nu in conventie is bepaald dat er geen aansprakelijkheid aan de zijde van WBB en [Y] bestaat moet er van worden uitgegaan dat de curator geen vordering, en aldus geen recht op en belang bij beslaglegging, had. Daarmee zijn de beslagen ten onrechte gelegd en is de curator aansprakelijk te stellen voor de daaruit voortvloeiende schade.
4.7.2. WBB en [Y] menen dat de curator willens en wetens de goede naam van [Y] zwart heeft gemaakt, zowel door de wijze van oproeping voor deze procedure als door een artikel in de Leeuwarder Courant, waarin de curator verklaart te vermoeden dat onbehoorlijk bestuur de oorzaak is van het faillissement.
De curator heeft zowel WBB als [Y] op 26 november 2009 openbaar opgeroepen middels een advertentie in de krant. Op dat moment stond [Y] ingeschreven in de GBA op het adres Valeriaan 29 te [adres]. Op basis van artikel 49 en Pro artikel 54 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering had de curator zowel WBB als [Y] op dat adres moeten oproepen. Door dit niet te doen heeft de curator gehandeld in strijd met de betreffende wettelijke voorschriften. Echter, er zijn geen feiten of omstandigheden gebleken waaruit kan worden afgeleid dat de curator aldus willens en wetens de eer en goede naam van [Y] heeft geschaad.
Dat er, zoals [Y] stelt, door de publicatie in de Leeuwarder Courant onrechtmatig is gehandeld door de curator is evenmin gebleken. De curator heeft een deels publieke taak, waarin hij via de pers aan de maatschappij duidelijk mag maken op welke wijze hij een faillissement zal afwikkelen. Indien hij voornemens is te gaan procederen en hij daarbij bepaalde vermoedens heeft mag hij deze uiten, tenzij een redelijke belangenafweging daaraan in de weg staat. Dit laatste is niet het geval, temeer nu er in het betreffende krantenartikel geen schokkende beschuldigingen zijn geuit.
4.8. Voorgaande overwegingen leiden er toe dat enkel de vordering ten aanzien van het gelegde beslag wordt toegewezen, zij het in iets minder verstrekkende en stellige vorm. Immers, voor aansprakelijkheid voor alle schade dient ook aan overige, buiten het reconventionele bestek vallende, voorwaarden te zijn voldaan.
Nu niet meer dan de helft van het gevorderde wordt toegewezen zullen de proceskosten in reconventie worden gecompenseerd, aldus dat ieder de eigen kosten draagt.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
wijst af de vorderingen van de curator;
veroordeelt de curator in de kosten van deze procedure, aan de zijde van WBB en [Y] in totaal begroot op € 5.160,-- aan salaris van de advocaat en € 263,-- aan verschotten;
verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
verklaart voor recht dat de curator aansprakelijk is voor alle geleden en nog te lijden schade voor zover deze in voldoende causaal verband staat met het door hem gelegde beslag;
compenseert de proceskosten;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door de mrs. Biesma (voorzitter), Leijten en Werkema, en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2011.?