Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector kanton
Locatie Heerenveen
zaak-/rolnummer: 348098 \ VZ VERZ 11-70
beschikking van de kantonrechter d.d. 13 april 2011
inzake
De besloten vennootschap Spectrum B.V.,
hierna te noemen: Spectrum,
gevestigd te Heerenveen,
verzoekster,
gemachtigde: mr. R. Tamourt.
tegen
[verweerder],
hierna te noemen: [verweerder],
wonende te [woonplaats],
verweerder,
gemachtigde: mr. E. Bosscher.
Procesverloop
1. Spectrum heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 7 maart 2011, verzocht de tussen haar en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van gewichtige redenen in de zin van artikel 7: 685 BW.
Het verweerschrift van [verweerder] is binnengekomen op 23 maart 2011.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 maart 2011. Van het behandelde ter zitting zijn aantekeningen gemaakt.
Motivering
De feiten
Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud der overgelegde producties staat het volgende vast.
2.1 [verweerder], geboren op [geboortedatum], is in dienst bij Spectrum, een sportcentrum, laatstelijk in de functie van vestigingsmanager, tegen een bruto salaris van € 3.150,07 per maand exclusief 8% vakantietoeslag.
2.2 In de arbeidsovereenkomst staat in artikel 8 vermeld Pro:
concurrentiebeding
Art. 8:
Het is de werknemer verboden tijdens de overeenkomst en na beëindiging van deze overeenkomst 12 maanden nadien een sportcentrum of soortgelijke inrichting te beginnen dan wel deel vanuit te maken binnen een straal van 15 km van dit sportcentrum, tenzij hierover schriftelijke overeenkomst is bereikt. Bij het niet nakomen van vorenstaande zal voor iedere dag dat deze overtreding duurt een boete verschuldigd zijn van € 100,- door constatering van het enkele feit, zonder dat enige gerechtelijke tussenkomst of sommatie zal zijn vereist.
2.3 [verweerder] is in zijn functie als vestigingsmanager op de hoogte van, en inhoudelijk betrokken bij de vaststelling en de realisatie van de doelstellingen van Spectrum.
2.4. Tot 2006 was [X] Beheer B.V. (enig aandeelhouder de heer [X]) enig aandeelhouder van Spectrum. Begin 2006 zijn er plannen gemaakt ter zake de overdracht van aandelen in Spectrum aan Sportstad Heerenveen Sportvoorzieningen B.V. (hierna te noemen Sportstad). In december 2007 heeft Sportstad met terugwerkende kracht per 1 januari 2006 20% van de aandelen in Spectrum overgenomen van [X] Beheer B.V.
2.5. Spectrum was gevestigd aan het adres [adres]. Na de realisatie van Sportstad Heerenveen is Spectrum in 2006 verhuisd naar de locatie van Sportstad Heerenveen.
2.6. [X] heeft in 2006 met Sportstad overleg gevoerd omtrent het gebruik van de oude locatie van Spectrum ten behoeve van FidnuZ B.V. Hij heeft op 15 februari 2006 een haalbaarheidsrapport opgesteld betreffende de vraag of FidnuZ naast Spectrum kon bestaan. In het rapport is deze vraag bevestigend beantwoord. FidnuZ is een sportcentrum en is op 16 april 2007 opgericht door de besloten vennootschappen [X] Beheer B.V. en [verweerder] Beheer B.V. De aandelen in deze vennootschappen behoren toe aan [X] en [verweerder]. Na het vertrek van Spectrum heeft FidnuZ zich gevestigd op het adres [adres].
2.7. Op 10 december 2010 heeft Sportstad de resterende aandelen in Spectrum overgenomen. Bij de aandelenoverdracht is een concurrentiebeding opgenomen. In het concurrentiebeding is het de heer [X], Spectrum B.V., [X] Beheer B.V., Club Fysio B.V. en FidnuZ B.V. verboden om met Sportstad concurrerende activiteiten te ontplooien. In het concurrentiebeding staat:
(…)
Op voorgaand concurrentiebeding is enkel uitgezonderd het bedrijf FidnuZ B.V. ( hierna FidNuz) gevestigd aan [adres] (8448 GV) te Heerenveen, zoals dat zich in de huidige vorm richt op een andere doelgroep dan Spectrum B.V.
(…)
2.8. Op 11 januari 2011, in een gesprek tussen [verweerder] enerzijds en [A], [B] en [C] (de huidige directie van Spectrum) anderzijds, is door [verweerder] aangegeven dat hij een belang had in FidnuZ. Aan [verweerder] is na deze mededeling door de directie van Spectrum kenbaar gemaakt dat Spectrum het niet wenselijk acht dat [verweerder], naast zijn functie bij Spectrum, mede-eigenaar is van een sportcentrum dat op een steenworp afstand van Spectrum is gevestigd.
In het gespreksverslag staat vermeld:
(…)
([B], geeft nogmaals aan dat deze situatie voor Sportstad onacceptabel is, maar biedt [verweerder] wel de mogelijkheid zelf na te denken over een oplossing. Afgesproken wordt dat donderdag 13 januari 10.00 uur zelfde plaats zelfde samenstelling [verweerder] met een oplossing komt voor de ontstane situatie, in aanmerking nemende dat de huidige situatie voor Sportstad onaanvaardbaar is.
(…)
Partijen zijn op 13 januari 2011 niet tot een oplossing gekomen. [verweerder] heeft vanaf 14 januari 2011 geen werkzaamheden voor Spectrum meer verricht.
Het standpunt van Spectrum
3.1. Spectrum voert aan dat FidnuZ, anders dan voorheen, een directe concurrent is nu FidnuZ, net als Spectrum, zich richt op alle leeftijden en alle doelgroepen. Spectrum stelt dat zij pas in januari 2011 op de hoogte is geraakt van het feit dat [verweerder] nauw betrokken is bij FidnuZ. Volgens Spectrum handelt [verweerder] hiermee in strijd met het in de arbeidovereenkomst opgenomen concurrentiebeding. Spectrum voert verder aan dat [verweerder] uit hoofde van zijn functie volledig op de hoogte is van het personeel, het ledenbestand, de financiën en het strategisch beleid. Deze positie verhoudt zich niet met het feit dat [verweerder] een groot belang heeft in een directe concurrent van Spectrum. Immers, [verweerder] heeft er uit hoofde van zijn aandeelhouderschap belang bij dat het FidnuZ financieel voor de wind gaat. Ter onderbouwing van de stelling dat [verweerder] het belang van FidnuZ vooropstelt, voert Spectrum aan dat [verweerder] op 20 december 2010 aan een potentiële klant van Spectrum (de bioscoop in Heerenveen) heeft medegedeeld dat het personeel van deze klant beter bij FidnuZ kan gaan trainen.
3.2. Spectrum is de mening toegedaan dat voormelde handelwijze van [verweerder] primair een dringende reden oplevert en subsidiair een wijziging van omstandigheden op grond waarvan de arbeidovereenkomst billijkheidshalve op korte termijn behoort te eindigen.
Het standpunt van [verweerder]
4.1. [verweerder] heeft verweer gevoerd. [verweerder] stelt dat Spectrum en Sportstad van het begin af aan op de hoogte waren van het feit dat hij een financieel belang heeft in FidnuZ. Voorts stelt [verweerder] dat beide sportcentra verschillende doelgroepen bedienen. Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst [verweerder] naar het concurrentiebeding zoals dat is opgenomen bij de aandelenoverdracht van 10 december 2010. FidnuZ is, in tegenstelling tot Spectrum, een low budget sportcentrum zonder sportbegeleiding dat zich op de jeugd richt. Voor zover Spectrum zich thans ook richt op de doelgroep van FidnuZ, kan zij dit [verweerder] niet verwijten. [verweerder] betwist dat hij in zijn functie als bedrijfsleider van Spectrum potentiële klanten van Spectrum benadert met de doelstelling deze klant voor FidnuZ te werven. [verweerder] stelt dat hij, in overeenstemming met de handelwijze die bij Spectrum gebruikelijk was, in het gesprek met de eigenaar van de bioscoop van Heerenveen als optie FidnuZ heeft genoemd omdat de bioscoop een jong werknemersbestand had. Volgens [verweerder] worden andersom klanten van FidnuZ die extra begeleiding nodig hebben, doorverwezen naar Spectrum. Deze handelwijze is ook in een protocol vastgelegd welk protocol bij Spectrum wordt gehanteerd, aldus [verweerder]. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft [verweerder] het protocol in het geding gebracht. [verweerder] is de mening toegedaan dat hij altijd goed heeft gefunctioneerd en dat het feit dat hij indirect bestuurder is van FidnuZ, geen reden kan zijn om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
4.2. [verweerder] stelt dat, nadat hij had aangegeven een belang in FidnuZ te hebben, hij verplicht werd om zijn aandelen van de hand te doen. Als gevolg van zijn weigering is hij op non-actief gesteld en is het onderhavige verzoek ingediend. Van enig overleg naar aanleiding van het feit dat hij indirect bestuurder is van FidnuZ is volgens [verweerder] dan ook geen sprake geweest. [verweerder] verwijt dit Spectrum.
4.3. Voor het geval het verzoek wordt toegewezen, verzoekt [verweerder] om toekenning van een vergoeding ad € 131.827,50 bruto.
De beoordeling van het verzoek
5.1. De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod.
5.2. De kantonrechter overweegt allereerst dat FidnuZ en Spectrum op een relatief korte (loop)afstand van elkaar zijn gevestigd.
5.3. Een dringende reden, de primaire grondslag van het verzoek, zou alleen dan aan de orde zijn wanneer vast zou komen te staan dat [verweerder] opzettelijk voor Sportstad heeft willen verzwijgen dat hij -middels een besloten vennootschap- mede-eigenaar is van FidnuZ en dat hij zijn positie als bedrijfsleider bij Spectrum heeft gebruikt ten voordele van FidnuZ. Dat [verweerder] bewust zijn belang in FidnuZ heeft willen verzwijgen voor Sportstad is gesteld noch gebleken. Door Spectrum is weliswaar aangevoerd dat [verweerder] misbruik van zijn positie heeft gemaakt, maar deze stelling is door [verweerder] gemotiveerd weersproken. Hetgeen door [verweerder] is aangevoerd met betrekking tot de gebruikelijke werkwijze bij Spectrum en FidnuZ ter zake het doorverwijzen van (potentiële) klanten is, gelet op de verwevenheid die tussen Spectrum en FidnuZ bestond voor de overname door Sportstad, ook niet onaannemelijk. Niet geoordeeld kan daarom worden dat er sprake is van een dringende reden die ontbinding rechtvaardigt.
5.4. Vast staat dat het huidige Spectrum geen bedrijfsleider wenst die naast zijn functie als bedrijfsleider zelf ook (financieel) nauw betrokken is bij de bedrijfsvoering van een nabijgelegen sportcentrum. Voorts staat vast dat [verweerder] niet van plan is om zijn belang in FidnuZ op te geven. Deze situatie levert een dusdanige verandering in omstandigheden op die van dien aard is dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op korte termijn behoort te eindigen.
5.5. Nu de arbeidsovereenkomst ontbonden wordt wegens veranderingen in de omstandigheden komt de vraag aan de orde of aan [verweerder] een vergoeding moet worden toegekend.
5.6. Voor de beantwoording van deze vraag acht de kantonrechter het volgende van belang.
5.6.1. Spectrum heeft in haar verzoekschrift het beeld geschetst dat zij eerst in januari 2011 kennis heeft genomen van het feit dat [verweerder] middels [verweerder] Beheer B.V. een aanzienlijk belang had in FidnuZ. Op grond van het hierboven vermelde feitencomplex blijkt echter dat [verweerder] samen met de voormalig eigenaar van Spectrum, [X], middels besloten vennootschappen, in 2006 FidnuZ heeft opgericht. Vast staat derhalve dat Spectrum reeds in 2006 van de hoed en de rand wist. Ook is aannemelijk dat [X] de oprichting van FidnuZ in samenwerking met [verweerder] kenbaar heeft gemaakt aan een destijds bij Sportstad aanwezig bestuurslid. In de e-mail van 12 november 2006 van [X] aan [D], destijds bestuurder van Sportstad, staat vermeld:
(…)
Na een zeer enthousiaste bespreking is besloten om in te zetten op een opening van FidnuZ in de eerst week van februari. [verweerder] en ik vangen aanstaande dinsdag twee stagiares sportmanagement op die een bedrijfsplan zullen gaan schrijven.
(…)
Uiteraard is de positie van sportstad in de plannen een belangrijke, gezien het bestaande non concurrentiebeding dat er rust op mij en de aan mij gelieerde ondernemingen.
(…)
Intenties daarbij zijn:
- het actief betrekken bij de plannen van [verweerder]. [verweerder] heeft/had plannen om voor zichzelf te beginnen en kan op deze manier een mooie kans worden geboden die alles in zich heeft.
(…)
- Er wordt een nieuwe BV opgezet omwille van de duidelijkheid en om [verweerder] mogelijkheid te geven te participeren.
(…)
5.6.2. Wel is de kantonrechter door Sportstad voldoende overtuigd van het feit dat zij ten tijde van de aandelenoverdracht in december 2010 geen weet had van het feit dat naast [X] ook [verweerder] betrokken was bij FidnuZ. Dat tijdens de onderhandelingen die hebben geleid tot de overdracht van de aandelen Spectrum aan Sportstad door [X] of [verweerder] is gemeld dat ook [verweerder] een belang had in FidnuZ is niet gebleken. Dat Sportstad niet op de hoogte was kan ook blijken uit het ter zake de aandelenoverdracht opgestelde concurrentiebeding dat enkel [X] en de aan hem gelieerde bedrijven raakt. De naam [verweerder] wordt in dit beding niet genoemd, hetgeen gelet op de strekking van het beding wel verwacht had mogen worden wanneer kenbaar was dat ook [verweerder] een belang had in FidnuZ. De e-mail van [X] aan [D] van 12 november 2006 doet aan het oordeel van de kantonrechter niet af nu deze is gericht aan [D] die ten tijde van de overdracht van alle aandelen Spectrum eind 2010 geen bestuurder van Sportstad meer was. Ook het feit dat in een nieuwsbrief van Spectrum in 2007 melding is gemaakt van het feit dat [verweerder] eigenaar is van FidnuZ en deze nieuwsbrief destijds is toegezonden aan een huidig directielid van Spectrum maakt het oordeel niet anders. Niet alleen is door dit directielid ontkend dat zij destijds deze brief heeft ontvangen, maar bovendien kan niet verwacht worden dat een dergelijke mededeling, gedaan in een algemene nieuwsbrief van het sportcentrum aan al haar leden, drie jaar zou beklijven.
5.6.3. De kantonrechter is met [verweerder] van oordeel dat Sportstad bij de overname van de aandelen in Spectrum, na enig onderzoek, had kunnen weten dat de door haar over te nemen bedrijfsleider, samen met [X], een naastgelegen sportcentrum had opgericht. Dit neemt niet weg dat [verweerder], gelet op de aard en inhoud van zijn functie bij Spectrum en het in zijn arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentieverbod op grond waarvan het hem verboden is tijdens zijn dienstverband een sportcentrum te beginnen, redelijkerwijs had moeten begrijpen dat voor Sportstad van belang was dat hij middels een besloten vennootschap samen met [X] eigenaar was van een nabijgelegen sportcentrum. Het had dan ook op zijn weg gelegen om bij de destijds gevoerde onderhandeling zelf of middels [X] van dit feit aan Sportstad melding te maken.
5.6.4. [verweerder] heeft aangevoerd dat FidnuZ zich op een wezenlijk andere doelgroep richt dan de doelgroep(en) waar Spectrum zich op richt. Er is dus geen sprake van met elkaar concurrerende sportcentra. [verweerder] stelt verder dat, voor zover Spectrum zich thans ook richt tot de doelgroep van FidnuZ, deze omstandigheid [verweerder] niet verweten kan worden. Naar het oordeel van de kantonrechter kan in het midden blijven of partijen thans elkaars doelgroep aanspreken. Vast staat dat zowel FidnuZ als Spectrum in elkaars nabijheid een sportschool exploiteren. Naar het oordeel van de kantonrechter is het begrijpelijk dat Sportstad, als eigenaar van Spectrum, niet wil dat haar bedrijfsleider, die bekend is met het door Spectrum gevoerde (financiële) beleid, een financieel belang heeft in een nabijgelegen sportcentrum. Weliswaar leverde dit feit tot december 2010 voor Spectrum geen problemen op, maar helder is dat dit samenhing met de omstandigheid dat de toenmalige eigenaar van Spectrum bij de oprichting van FidnuZ was betrokken. Geoordeeld moet dan ook worden dat het feit dat de huidige eigenaar van Spectrum [verweerder] niet langer als bedrijfsleider wenst toch voornamelijk het gevolg is van het feit dat [verweerder] op enig moment heeft besloten om samen met [X] in de directe nabijheid van Spectrum een sportcentrum op te richten. Deze beslissing komt voor zijn eigen rekening en kan hij thans Spectrum niet tegenwerpen.
5.6.5. Het voorgaande zou naar het oordeel van de kantonrechter alleen dan anders zijn als FidnuZ zich op zo'n specifieke doelgroep zou richten (bijvoorbeeld direct verbonden zou zijn met een zorgcentrum) dat het duidelijk is dat van concurrentie geen sprake is en de kennis van [verweerder] over de bedrijfsvoering van Spectrum voor FidnuZ van generlei waarde zou zijn. Het enkele feit dat FidnuZ zich zou richten op jonge sporters met een kleine beurs is onvoldoende om tot dit oordeel te komen, temeer daar Spectrum ter zitting nadrukkelijk heeft aangevoerd dat zij zich ook tot de doelgroep van FidnuZ richt.
5.7. Gelet op de omstandigheden dat:
- niet alleen [verweerder], maar ook Sportstad zichzelf mag aanrekenen dat in december 2010 bij Sportstad de wetenschap ontbrak dat [verweerder] een financiële belang heeft FidnuZ;
- het de vrije keus van [verweerder] is geweest om, ondanks het in de arbeidovereenkomst opgenomen concurrentieverbod, een sportcentrum op te richten in de directe nabijheid van zijn werkgever;
- niet aannemelijk is dat [verweerder] misbruik heeft gemaakt van zijn positie bij Spectrum ten voordele van FidnuZ;
- niet weersproken is dat [verweerder] altijd goed heeft gefunctioneerd bij Spectrum;
- en tenslotte de leeftijd van [verweerder];
is de kantonrechter van oordeel dat aan [verweerder] billijkheidshalve een vergoeding moet worden toegekend bij het beëindigen van zijn dienstverband. Alle omstandigheden in aanmerking nemende, acht de kantonrechter in dit specifieke geval een vergoeding berekend op grond van de kantonrechtersformule met een c-factor 0,8, een billijke vergoeding.
5.8. Partijen zijn het niet eens over de vraag wanneer het dienstverband van [verweerder] bij Spectrum is aangevangen. Door FidnuZ is een arbeidovereenkomst overgelegd waarin is vermeld dat er op 1 september 2002 een arbeidsovereenkomst is aangegaan. [verweerder] heeft aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst op 14 augustus 2000 een aanvang heeft genomen, gelijk op de door Spectrum overgelegde loonstrook staat vermeld. De kantonrechter overweegt dat de overgelegde arbeidsovereenkomst niet uitsluit dat voorafgaande aan deze overeenkomst een eerdere arbeidsovereenkomst is gesloten. Bij het vaststellen van de vergoeding zal de kantonrechter derhalve uitgaan van de datum die op voornoemde loonstrook staat vermeld, zijnde 14 augustus 2000. De toe te kennen vergoeding bedraagt derhalve -afgerond- € 42.200,00.
5.9. Nu een vergoeding wordt toegekend moet Spectrum een termijn worden gegund om het verzoek in te trekken.
5.10. De kantonrechter acht termen aanwezig om de proceskosten tussen partijen te compenseren, zowel bij intrekking als bij handhaving van het verzoek.
Beslissing
De kantonrechter:
ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 mei 2011 tenzij het ontbindingsverzoek voor na te noemen datum wordt ingetrokken.
kent aan [verweerder] ten laste van Spectrum ter gelegenheid van voornoemde ontbinding een vergoeding toe ten bedrage van bruto € 42.200,00
bepaalt dat Spectrum tot uiterlijk 29 april 2011 voor 12:00 uur het ontbindingsverzoek kan intrekken.
compenseert de proceskosten in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel bij intrekking als bij handhaving van het verzoek.
Aldus gegeven te Heerenveen en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2011 door mr. R. Giltay, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.
c 152.