Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector bestuursrecht
procedurenummer: AWB 11/263
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 augustus 2011 als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
in het geding tussen
[naam], h.o.d.n. [naam horecabedrijf],
wonende te [woonplaats],
eiser (hierna: [naam eiser]),
gemachtigde: mr. P. van Bommel, advocaat te Franeker,
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder (hierna: de minister).
Procesverloop
Bij besluit van 14 oktober 2010 heeft de minister [naam eiser] een boete van € 4.000 opgelegd wegens overtreding van artikel 18, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Het daartegen door [naam eiser] gemaakte bezwaar is bij besluit van 17 december 2010 (hierna: het bestreden besluit) ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft [naam eiser] beroep aangetekend. De zaak is behandeld ter zitting van de rechtbank, gehouden op 9 juni 2011, waar [naam eiser] in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De minister is met kennisgeving niet verschenen. Bij aanvang van de behandeling van de zaak is aan [naam eiser] de cautie gegeven.
Motivering
Wettelijk kader
1.1 Op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wav is de minister bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit de Wav, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
1.2 Op grond van artikel 18, tweede lid, van de Wav wordt als overtreding aangemerkt het door de werkgever niet naleven van artikel 5:20 van Pro de Awb voor zover het betreft het door de toezichthouder uitoefenen van bevoegdheden ter vaststelling van de identiteit van degene die voor de werkgever arbeid verricht of heeft verricht.
1.3 Artikel 5:20, eerste lid, van de Awb bepaalt dat een ieder verplicht is aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.
Beoordeling van het geschil
2.1 Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) dienen aan de bewijsvoering van een overtreding en aan de motivering van een boetebesluit strenge eisen te worden gesteld (vgl. AbRS 23 juli 2008, gepubliceerd in AB 2009, 98). Voor de onderhavige zaak betekent dit dat op de minister de last rust om de aan de boete ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden te bewijzen.
2.2 In het door A. Koopstra, inspecteur van de Arbeidsinspectie, opgemaakte proces-verbaal dat ten grondslag ligt aan het door haar op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport is het volgende aangegeven: "Op donderdag 20 mei 2010, bevond ik, rapporteur, mij samen met H. Politiek, ambtenaar in dienst van de Belastingdienst, J. Damstra-Haaksma en P. Ruisch, ambtenaren in dienst van de Vreemdelingenpolitie van de Regiopolitie Friesland, op het adres [adres horecabedrijf]. Op dit adres is gevestigd [naam horecabedrijf], hierna te noemen de onderneming. Ik liep samen met Politiek, Damstra-Haaksma en Ruisch op de onderneming toe. Buiten op het terras zag ik, rapporteur, 3 of 4 klanten aan een tafel zitten. Ik, rapporteur, Politiek, Damstra-Haaksma en Ruisch betraden de onderneming via de hoofdingang. Achter de bar zag ik een eerste persoon werkzaamheden verrichten bij de grill. Aan een tafel rechts van de ingang zag ik wederom 3/4 klanten aan een tafel zitten. Ik liep rechts om de bar. Aan het einde van de bar zag ik een tweede persoon aan de bar zitten. Ik liep via een doorgang in de bar de keuken binnen. Terwijl ik naar de keuken liep, had ik zicht in de keuken. Ik hoorde de tweede persoon, de persoon aan de bar, iets voor mij onverstaanbaars roepen. In de keuken zag ik een derde persoon op de rug. Ik zag dat de derde persoon de vaat deed. Ik hoorde daarbij het geluid van tegen elkaar komende pannen en borden in een gootsteen. Ik zag dat de derde persoon op het roepen van de tweede persoon aan de bar zich omdraaide en naar de tweede persoon aan de bar toelopen. Ik liep op dat moment op de derde persoon toe. Ik legitimeerde mij tegenover de derde persoon. Ik maakte de derde persoon het doel van onze komst bekend en vroeg de derde persoon naar zijn identiteitsbewijs. De derde persoon draaide zich om en liep een trap op rechtsachter in de keuken. Ik vroeg collega Ruisch om assistentie. Wij betraden via de trap in de keuken de ruimte boven de onderneming. Ik, rapporteur, zag dat een raam in deze ruimte openstond. Ik zag dat dit raam toegang gaf tot een plat dak. Ik volgde collega Ruisch het platte dak op. Ik, rapporteur, zag de derde persoon, de in de keuken aangetroffen persoon, verdwijnen achter een verhoging op het platte dak. De derde persoon was daarna verdwenen en is niet meer aangetroffen. Intussen had collega Politiek de identiteit van de eerste en tweede persoon vastgesteld. De heer Politiek deelde mij mede dat de eigenaar naar de onderneming toe kwam. Na enkele minuten kwam een persoon de onderneming binnen en liep op ons toe. Ik heb mij tegen tegenover deze persoon gelegitimeerd en hem het doel van onze komst medegedeeld. Deze persoon bleek de eigenaar van de onderneming te zijn, de heer [naam eiser]. De eigenaar wist niet wie de derde persoon in de keuken was. De eigenaar kon mij desgevraagd geen kopie identiteitsbewijs tonen van de derde persoon. Ik heb vervolgens de heer [naam eiser] de identiteitsgegevens mondeling gevorderd. De heer [naam eiser] kon mij geen identiteitsgegevens geven van de derde persoon. Ik heb de heer [naam eiser] van de overtreding in kennis gesteld en ik heb hem medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was."
2.3 Op 5 juli 2010 heeft [naam eiser] tegenover Koopstra onder meer het volgende verklaard: "De persoon die u bij mij in de onderneming aantrof heet [X] of zo. Meer weet ik niet. [X] was als klant in de zaak gekomen, wat eten en drinken. Dit was 2 à 3 dagen voor 20 mei. De dag erna kwam [X] weer en toen hebben wij elkaar voorgesteld. Ik heb niet gesproken met [X] over zijn nationaliteit, verblijfstatus of werk. Op 20 mei heeft u [X] bij mij werkend in de onderneming aangetroffen. Dat zegt u. Op 20 mei was ik een halfuurtje weg. Toen zijn jullie gekomen. Ik heb [X] niet om werk gevraagd en [X] mij niet. Ik heb de andere jongens gevraagd, waarom [X] in de keuken was. [X] had aan [naam medewerker horecabedrijf] of [naam medewerker horecabedrijf] gevraagd of [X] zijn handen mocht wassen. Zij vonden dat goed. U zegt dat [X] de vaat deed. Ik weet dat niet, ik was er niet bij. [X] is weggelopen, waarom weet ik niet".
2.4 De rechtbank ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid en de volledigheid van de in het proces-verbaal opgenomen zintuiglijke waarnemingen van Koopstra. De rechtbank twijfelt er dus niet aan dat Koopstra de "derde persoon" op de rug heeft gezien, staande bij de gootsteen, en het geluid van tegen elkaar komende pannen en borden in de gootsteen in de keuken heeft gehoord. Dit samenstel van waarnemingen rechtvaardigt echter niet zonder meer de conclusie dat de "derde persoon" werkzaamheden verrichtte, namelijk het doen van de vaat, zoals Koopstra heeft aangenomen. Aan de waarnemingen van Koopstra kan evengoed een andere conclusie worden verbonden. Zo valt niet uit te sluiten dat de "derde persoon" alleen maar zijn handen stond te wassen in de gootsteen en dat hij in verband hiermee enkele pannen en borden aan de kant moest schuiven, wat het door Koopstra waargenomen geluid verklaart. Dat de horecaonderneming beschikt over een openbare toiletruimte met kraan maakt dit niet anders. Hier volgt niet zonder meer uit dat ongeloofwaardig is dat de "derde persoon" zijn handen stond te wassen in de gootsteen in de keuken. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat Koopstra de "derde persoon" slechts op de rug heeft gezien en dus niet daadwerkelijk heeft waargenomen dat de "derde persoon" de vaat deed. Uit het feit dat de "derde persoon" op een gegeven moment de benen heeft genomen, kan ook niet worden afgeleid dat hij werkzaamheden verrichtte. Die persoon had mogelijk andere redenen om niet met de autoriteiten in aanraking te komen. Nu uit het proces-verbaal ook anderszins niet afgeleid kan worden dat de "derde persoon" werkzaamheden verrichtte, mocht Koopstra [naam eiser] op 20 mei 2010 (mondeling) en nadien op 3 juni 2010 (schriftelijk) niet vorderen mee te werken aan de vaststelling van de juiste identiteit van de "derde persoon", althans hoefde [naam eiser] hieraan niet mee te werken en mocht hij deze vordering naast zich neerleggen.
2.5 Uit het voorgaande volgt dat van een beboetbaar feit geen sprake is, zodat de minister niet bevoegd is om een boete op te leggen. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. De rechtbank ziet voorts aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het primaire boetebesluit van 14 oktober 2010 te herroepen.
Proceskosten
3.1 Met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 7:15, tweede tot en met vierde lid, van de Awb, veroordeelt de rechtbank de minister in de proceskosten. Overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proceskosten (Bpb) bestuursrecht worden de proceskosten van [naam eiser] vergoed tot een bedrag van € 1.311, ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (bezwaarschrift één punt; beroepschrift één punt; verschijnen ter zitting één punt; gewicht van de zaak: gemiddeld; waarde per punt € 437).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het besluit van 14 oktober 2010;
- bepaalt dat de minister het betaalde griffierecht van € 150 aan [naam eiser] vergoedt;
- veroordeelt de minister tot vergoeding van de proceskosten van [naam eiser] tot een bedrag van € 1.311.
Aldus gegeven door mr. P.G. Wijtsma, rechter, in tegenwoordigheid van mr. J.R. Leegsma als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 16 augustus 2011.
w.g. J.R. Leegsma
w.g. P.G. Wijtsma
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat voor partijen hoger beroep open. Gelijke bevoegdheid komt toe aan andere belanghebbenden, zulks behoudens het bepaalde in art. 6:13 juncto Pro 6:24 Awb.
Indien u daarvan gebruik wenst te maken dient u binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak een brief (beroepschrift) alsmede een afschrift van deze uitspraak te zenden aan:
de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Postbus 20019
2500 EA Den Haag
In het beroepschrift vermeldt u waarom u de uitspraak niet juist vindt.