Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector bestuursrecht
procedurenummer: AWB 11/1887
uitspraak van de voorzieningenrechter van 26 augustus 2011 als bedoeld in artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
in het geding tussen
de besloten vennootschap Flower Power B.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
verzoekster,
gemachtigde: mr. B. Korvemaker, advocaat te Leeuwarden,
en
de burgemeester van de gemeente Leeuwarden,
verweerder,
gemachtigde: mr. drs. R.T. Offringa, werkzaam bij verweerders gemeente.
Procesverloop
Bij besluit van 21 juli 2011 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder verzoekster onder aanzegging van bestuursdwang gelast om de coffeeshop Flower Power, gevestigd aan het Ruiterskwartier 59 te Leeuwarden, drie maanden te sluiten voor publiek, met ingang van vrijdag 12 augustus 2011 om 10.00 uur tot en met zaterdag 12 november 2011 om 10.00 uur.
Verzoekster heeft tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend. Tevens heeft verzoekster zich bij brief van 11 augustus 2011 tot de voorzieningenrechter gewend met het verzoek om op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb een voorlopige voorziening te treffen.
Het verzoek is ter zitting behandeld op 19 augustus 2011. Namens verzoekster is [X] verschenen, bijgestaan door voornoemde gemachtigde. Namens verweerder is voornoemde gemachtigde verschenen.
Motivering
Inleidende overwegingen
1.1 Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
1.2 Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het verzoek overweegt de voorzieningenrechter dat niet is gebleken van beletselen om verzoekster te kunnen ontvangen. Voorts is genoegzaam aangetoond dat verzoekster een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorziening.
1.3 Voor zover de beoordeling van het verzoek met zich brengt dat het geschil in de hoofdzaak wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter.
1.4 Aan een verzoek als het onderhavige kan in beginsel worden voldaan, indien het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in de hoofdzaak luidt dat het bezwaar tegen het aangevallen besluit gegrond verklaard zal moeten worden.
Feiten
2.1 Verzoekster exploiteert een coffeeshop (Flower Power) in Leeuwarden. Verweerder heeft aan verzoekster voor het jaar 2011 (net als in voorgaande jaren) een gedoogverklaring afgegeven, waarin onder meer als voorschrift is opgenomen dat de toegang tot de inrichting is verboden voor personen beneden de leeftijd van 18 jaar, zulks door verzoekster te (doen) onderzoeken op basis van een deugdelijke identificatie.
2.2 Bij brief van 8 maart 2006 heeft verweerder verzoekster bericht dat de politie heeft gerapporteerd dat op 23 februari 2006 een minderjarige is toegelaten in de coffeeshop. Verzoekster is gewaarschuwd dat zij de toelating van minderjarigen voortaan dient te verhinderen.
2.3 Uit een proces-verbaal van bevindingen van 16 september 2010 blijkt dat de politie op 2 juni 2010 bij een controle een minderjarig persoon heeft aangetroffen in de coffeeshop.
Verweerder heeft vervolgens bij brief van 5 juli 2010 verzoekster bericht voornemens te zijn de voor 2010 verleende gedoogbeschikking voor de duur van een maand in te trekken en de coffeeshop tijdelijk voor de periode van een maand te sluiten. Naar aanleiding van de door verzoekster ingediende zienswijze heeft verweerder bij brief van 28 oktober 2010 verzoekster bericht niet over te zullen gaan tot intrekking van de gedoogbeschikking. Daarbij is verzoekster voor de allerlaatste keer gewaarschuwd dat zij minderjarigen uit haar inrichting dient te weren.
2.4 Uit een proces-verbaal van bevindingen van 20 juni 2011 blijkt dat door de politie (die werd vergezeld door een medewerker van de Belastingdienst) op 16 juni 2011 een controle is uitgevoerd bij Flower Power en dat daarbij een minderjarige in de coffeeshop is aangetroffen. Verweerder heeft bij brief van 4 juli 2011 verzoekster bericht voornemens te zijn haar te gelasten de coffeeshop gedurende drie maanden voor het publiek te sluiten. Tegen dit voornemen heeft verzoekster bij brief van 14 juli 2011 haar zienswijze ingediend. Verweerder heeft hierin geen aanleiding gezien om af te zien van de sluiting en heeft vervolgens het bestreden besluit genomen.
2.5 Verweerder heeft naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening besloten om de ingangsdatum van de sluiting van de coffeeshop op te schorten tot de dag aansluitend op de dag waarop de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.
Het geschil
3.1 Verzoekster stelt zich op het standpunt dat verweerder alvorens een sluiting te gelasten het beleid heeft om eerst te waarschuwen. Verzoekster is weliswaar in 2010 gewaarschuwd, maar deze waarschuwing (van 28 oktober 2010) dient buiten beschouwing te blijven, omdat het voorval in 2010 geen waarschuwing waard was. De persoon die toen werd gecontroleerd toonde een identiteitsbewijs dat was afgegeven onder valse voorwendselen (deze bezoeker had namelijk onder valse voorwendselen de status van minderjarige asielzoeker verworven). Hieruit kan geconcludeerd worden dat die bezoeker niet minderjarig was. Het beleid van verweerder acht verzoekster onrechtmatig, omdat het niet voorziet in de mogelijkheid om opheffing van het sluitingsbevel te verzoeken en geen rekening houdt met de omstandigheden van het geval. De duur van de sluiting is te lang en door verweerder onvoldoende gemotiveerd. Verzoekster stelt zich voorts op het standpunt dat de last tot tijdelijke sluiting een punitief karakter heeft en brengt in dit verband naar voren dat zij onlangs een ID-scanner heeft geïnstalleerd die een identiteitskaart op echtheid en leeftijd kan controleren en dat de coffeeshop binnenkort wordt verbouwd om te voorkomen dat minderjarigen de coffeeshop kunnen betreden.
3.2 Verweerder stelt zich op het standpunt dat conform het beleid (het Handhavingsarrangement) een sluiting van drie maanden is gelast, omdat een minderjarige in de coffeeshop is toegelaten. Dit beleid is op 30 december 2010 in werking getreden. Onder het daarvóór geldende beleid werd eerst gewaarschuwd indien een 16- of 17-jarige de toegang tot een coffeeshop was verschaft. Verweerder heeft in het kader van de bescherming van minderjarigen tegen alcohol en drugs het beleid gewijzigd. Op basis van het huidige beleid wordt altijd een sluiting van drie maanden gelast indien een minderjarige de toegang tot de coffeeshop is verschaft. Daarbij is niet van belang of eerder is gewaarschuwd. Verweerder stelt zich onder verwijzing naar jurisprudentie op het standpunt dat een termijn van drie maanden niet onredelijk is. De last is niet bestraffend van aard; het betreft een reparatoire sanctie.
De beoordeling van het verzoek
4.1 Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot toepassing van bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
4.2 In het door burgemeester en wethouders vastgestelde Handhavingsarrangement is beleid (hierna: het beleid) opgenomen omtrent de wijze waarop handhavend wordt opgetreden bij overtreding van de voorwaarden zoals opgenomen in de gedoogverklaring voor een coffeeshop. Hieruit volgt dat bij de overtreding bestaande uit de aanwezigheid van/verkoop aan minderjarigen (de zogenaamde AHOJ-G criteria) de eerste stap een sluiting van de coffeeshop voor drie maanden is, de tweede stap een sluiting voor zes maanden en de derde stap het intrekken van de exploitatievergunning en de gedoogverklaring.
4.3 Niet in geschil is dat zich op 16 juni 2011 een minderjarige in de coffeeshop bevond. Voorts is niet in geschil dat in de coffeeshop verdovende middelen, vermeld in lijst II van de Opiumwet, worden verkocht. Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is verweerder daarom in beginsel bevoegd om bestuursdwang toe te passen.
4.4 De voorzieningenrechter is onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van oordeel dat het beleid, waarbij een sluiting voor de duur van drie maanden volgt na toelating van een minderjarige in de coffeeshop, niet onredelijk is. Dat het beleid niet voorziet in de mogelijkheid om opheffing van de last te verzoeken, maakt het beleid niet onredelijk of onrechtmatig. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan de onrechtmatigheid van het beleid niet worden afgeleid uit de uitspraak waar verzoekster naar verwijst (AbRS 8 september 2010, gepubliceerd op rechtspraak.nl, onder LJN BN6187), omdat die uitspraak handelt over de sluiting van een coffeeshop voor de aanzienlijke duur van vijf jaren en in dit geval sprake is van een sluiting voor de duur van drie maanden.
4.5 Ook de in het beleid gemaakte keuze dat alvorens een sluiting van drie maanden te gelasten niet eerst wordt gewaarschuwd, blijft binnen de beperkingen van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet. Dat geldt ook voor de beleidsmatig gemaakte keuze om de sluiting niet onder een opschortende voorwaarde te gelasten. Dat verweerder feitelijk altijd eerst waarschuwt alvorens tot sluiting over te gaan, zoals verzoekster heeft gesteld, volgt de voorzieningenrechter niet. Verweerder heeft immers ter zitting aangegeven dat met het huidige beleid het voorgaande beleid, op basis waarvan alvorens tot sluiting over te gaan (in bepaalde gevallen) inderdaad eerst werd gewaarschuwd, is verlaten. Verzoekster heeft niet aannemelijk gemaakt dat verweerder na inwerkingtreding van dit beleid ten aanzien van andere coffeeshops (eerst) heeft volstaan met een waarschuwing, terwijl verweerder ter zitting heeft verklaard dat hij dit jaar conform het huidige beleid (naar de voorzieningenrechter begrijpt zonder voorafgaande waarschuwing) reeds twee coffeeshops heeft gelast te sluiten voor de duur van drie maanden. Of verweerder in 2010 al dan niet terecht verzoekster heeft gewaarschuwd, kan dan ook buiten beschouwing blijven.
4.6 Wat betreft de vraag of de termijn van sluiting voor drie maanden evenredig is, is van belang dat verweerder over beslissingsruimte beschikt bij de vaststelling van de termijn van een op grond van artikel 13, eerste lid, van de Opiumwet gelaste sluiting. Dit brengt met zich dat een dergelijk bevel terughoudend getoetst wordt door de rechter (zie AbRS 9 maart 2011, LJN: BP7161). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder de sluiting voor een periode van drie maanden in redelijkheid noodzakelijk kunnen achten om overtredingen, zoals geconstateerd, te voorkomen en is de sluiting voor de duur van drie maanden niet onevenredig. Daarbij mocht verweerder van belang achten dat ondanks eerdere waarschuwingen, nog los van de vraag of de tweede waarschuwing terecht is gegeven, een minderjarige in de coffeeshop is toegelaten.
4.7 De voorzieningenrechter acht het niet onredelijk dat verweerder geen aanleiding ziet voor toepassing van artikel 4:84 van de Awb. Met verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet gebleken is van bijzondere omstandigheden, die een afwijking van het beleid rechtvaardigen. Dat een medewerker van verzoekster op 16 juni 2011 nog niet de leeftijd van de minderjarige bezoeker had gecontroleerd, omdat hij van slag was vanwege de komst van de Belastingdienst, zoals verzoekster heeft aangevoerd, hoefde verweerder er niet van te weerhouden de last op te leggen, nu dit geen bijzondere omstandigheid vormt. Doordat verzoekster bezoekers eerst toegang verschaft tot de coffeeshop en pas enige tijd daarna hun leeftijd controleert, heeft verzoekster het risico aanvaard dat minderjarige bezoekers worden toegelaten tot de coffeeshop en zij in strijd handelt met een aan de gedoogverklaring verbonden voorschrift. Verweerder heeft terecht overwogen dat het op de weg van verzoekster ligt om adequate voorzieningen te treffen en dat de eerder door verzoekster aangekondigde maatregelen niet toereikend zijn geweest, nu daarna wederom een minderjarige toegang is verleend tot de coffeeshop.
4.8 Ten aanzien van de stelling van verzoekster dat sprake is van een bestraffende sanctie, overweegt de voorzieningenrechter dat verweerder voor de uitoefening van de bevoegdheden die uit artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet voortvloeien, heeft gekozen voor bestuursdwang in de zin van artikel 5:21 van de Awb. Bestuursdwang is, anders dan bij punitieve sancties het geval is, niet gericht op leedtoevoeging. Door het toepassen van bestuursdwang kunnen overtredingen onmiddellijk ongedaan gemaakt worden. Dit komt de openbare orde ten goede. De toepassing van bestuursdwang mag slechts strekken tot beëindiging en voorkoming van overtredingen van de Opiumwet. Indien toepassing van deze bevoegdheid in een concreet geval verder strekt, heeft de sanctie niet meer uitsluitend het karakter van herstelsanctie, maar ook een leedtoevoegend karakter en moet deze derhalve als strafsanctie worden beschouwd (zie AbRS 22 juli 2011, LJN: BR3222). Van zo'n situatie is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter thans geen sprake. De maatregel tot sluiting is niet gericht op het toevoegen van leed aan verzoekster, maar op de beheersing van de negatieve effecten van drugsgebruik op het openbare leven. Verzoekster heeft weliswaar aangegeven dat zij een ID-scanner heeft aangeschaft en in gebruik heeft genomen, waarmee de leeftijd van de bezoekers kan worden vastgesteld en identiteitsdocumenten op echtheid worden gecontroleerd, maar dat betekent niet dat de bestuursdwang thans niet langer strekt tot voorkoming van overtredingen van de Opiumwet. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat de ID-scanner nog achter de bar staat en de werkwijze van verzoekster tot op heden is dat personen eerst de toegang wordt verschaft tot de coffeeshop alvorens op enig moment daarna wordt gecontroleerd of zij meerderjarig zijn. Voorts is de verbouwing die verzoekster heeft gepland om deze werkwijze te veranderen, bestaande uit het verplaatsen van de bar en het maken van een hal waar met behulp van de ID-scanner op leeftijd wordt gecontroleerd alvorens bezoekers toegang krijgen tot de coffeeshop, nog onvoldoende concreet om te oordelen dat de last niet langer reparatoir van aard is. Weliswaar heeft zij ter zitting verklaard dat de werkzaamheden in week 34 starten en naar verwachting twee tot drie weken zullen duren, maar dit betreft een te ongewisse en toekomstige omstandigheid, die niet maakt dat de last punitief van karakter is. Daarbij komt nog dat, zoals ook ter zitting is aan de orde is geweest, de medewerkers van verzoekster (onder meer door middel van een cursus) ervaring moeten opdoen met de controle van identiteitsbewijzen met behulp van een ID-scanner, alvorens sprake is van een adequate voorziening die voorkomt dat aan minderjarigen de toegang tot de coffeeshop wordt verschaft. Dat de last niet onder een opschortende voorwaarde is gegeven en geen mogelijkheid is geboden om opheffing van de last te verzoeken na aanschaf van de ID-scanner, maakt gelet op voorgaande ook niet dat de last thans punitief van aard is.
4.9 Uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter verwacht dat het bestreden besluit in bezwaar in stand zal blijven, zodat voor het treffen van een voorlopige voorziening geen aanleiding bestaat. Het verzoek zal dan ook worden afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Aldus gegeven door mr. P.G. Wijtsma, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. S. Havinga als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 26 augustus 2011.
w.g. P.G. Wijtsma
w.g. S. Havinga
Tegen deze uitspraak kan geen rechtsmiddel worden aangewend.