Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector kanton
Locatie Heerenveen
zaak-/rolnummer: 357126 \ CV EXPL 11-2499
vonnis van de kantonrechter van 14 september 2011
inzake
de besloten vennootschap
[eiseres] Makelaardij B.V.,
hierna te noemen: [eiseres],
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
gemachtigde: mr. E.A. Wiersum,
tegen
[gedaagde sub 1]
en
[gedaagde sub 2],
hierna te noemen: [gedaagden],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
gemachtigde: mr. L. Pander,
Het verdere procesverloop
1. Bij het tussenvonnis van 20 juli 2011 is een comparitie van partijen bepaald voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een schikking. De comparitie heeft plaatsgevonden op 10 augustus 2011. Partijen, [eiseres] deugdelijk vertegenwoordigd, en hun gemachtigden zijn verschenen. Er is proces-verbaal opgemaakt. Nadat gebleken is dat een minnelijke regeling niet tot de mogelijkheden behoort, is vonnis bepaald op de stukken, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.
Door [eiseres] enerzijds en [gedaagden] anderzijds zijn producties in het geding gebracht.
Motivering
De vaststaande feiten
2.1. Krachtens op 8 mei 2008 schriftelijk bevestigde opdracht tot dienstverlening hebben [gedaagden] [eiseres] opdracht gegeven tot dienstverlening bij de verkoop van de [gedaagden] toebehorende woning (met garage) aan de [adres] te Rotterdam. De overeenkomst vermeldt onder meer het volgende:
"Intrekken van de verkoopopdracht
In het geval dat u de opdracht tussentijds intrekt, bent u naast de kosten van het mediapakket en de in overleg met u gemaakte advertentiekosten géén courtage of intrekkingskosten verschuldigd."
en
"Algemene voorwaarden
Op deze opdracht zijn, voorzover niet anders tussen partijen nader overeengekomen, de voorwaarden zoals weergegeven in de brochure Algemene Consumentenvoorwaarden van de NVM 2006 van toepassing. Deze voorwaarden zijn aan opdrachtgever overhandigd en worden geacht een onlosmakelijk geheel uit te maken van deze overeenkomst. Partijen verklaren zich bekend met de inhoud van deze voorwaarden."
2.2. Artikel 13, derde lid van de vorenbedoelde algemene voorwaarden luidt als volgt:
" artikel 13- Courtage
3. Na beëindiging van de bemiddelingsopdracht als bedoeld in artikel 6 lid 1 sub Pro b t/m e is de consument geen courtage verschuldigd indien er een overeenkomst met betrekking tot een onroerende zaak tot stand komt, tenzij:
- de consument heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 12;
- de makelaar genoegzaam bewijs levert dat de totstandkoming van de overeenkomst met betrekking tot de onroerende zaak het gevolg is van dienstverlening van de makelaar aan de consument tijdens de looptijd van de opdracht."
2.3. Jaarlijks wordt door de NVM, de makelaarsorganisatie waartoe [eiseres] behoort, tweemaal een open huis georganiseerd. Bij deze actie was ook de woning van [gedaagden] gedurende de duur van de opdracht betrokken. Zo was er ook een open huis in oktober 2009. Daarbij heeft [X] (hierna: [X]) interesse getoond in de woning; met hem heeft [eiseres] onderhandelingen gevoerd. Deze onderhandelingen leidden niet tot overeenstemming.
2.4. [gedaagden] hebben de opdracht aan [eiseres] op 15 april 2010 ingetrokken.
2.5. Blijkens een onderhandse akte hebben [gedaagden] de woning op 4 juni 2010 verkocht aan [X]. De koopsom beliep een bedrag van € 320.750,-- voor woonhuis en garage.
2.6. [eiseres] heeft [gedaagden] een 21 september 2010 gedateerde declaratie terzake van courtage gezonden voor een bedrag van € 4.002,37 inclusief btw. Deze factuur is onbetaald gebleven.
Het standpunt van partijen
3. [eiseres] baseert haar vordering op het bepaalde in artikel 13, derde lid (tweede gedachtenstreepje) van haar algemene voorwaarden. De totstandkoming van de koopovereenkomst met [X] is het resultaat van de dienstverlening van [eiseres] als makelaar van [gedaagden] tijdens de looptijd van de opdracht. Het contact met [X] is tot stand gekomen na een door [eiseres] georganiseerd open huis. Voorts heeft [eiseres] tot tweemaal toe, eerst in november 2009 en later in april 2010, de gegevens van [X] aan [gedaagden] doorgespeeld, opdat laatstbedoelden zelf contact konden opnemen met [X]. Bovendien kan uit het feit dat de koopovereenkomst zo kort na het beëindigen van de opdracht aan [eiseres] is gesloten, in redelijkheid geen andere conclusie worden getrokken dan dat de koopovereenkomst met [X] een rechtstreeks gevolg is van de activiteiten die [eiseres] heeft verricht. [gedaagden] zijn derhalve courtage verschuldigd. Behalve het courtagebedrag vordert [eiseres] buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 600,-- en de wettelijke rente.
4. [gedaagden] hebben tot hun verweer aangevoerd dat [eiseres] als makelaar een te passieve houding heeft aangenomen en te weinig initiatieven heeft ontplooid. Deze moesten van de kant van [gedaagden] komen. Zij hebben de opdracht aan [eiseres] daarom in maart 2010 ingetrokken. In juni 2010 hebben [gedaagden] (voor een prijs van € 320.750,--) overeenstemming bereikt met [X] nadat [eiseres] gedurende zijn opdracht tevergeefs met hem had onderhandeld. [gedaagden] betwisten dat zij te lang zouden hebben vastgehouden aan een te hoge vraagprijs. Volgens [gedaagden] zijn de algemene voorwaarden hen destijds niet overhandigd door [eiseres], hetgeen impliceert dat de algemene voorwaarden niet toepasselijk zijn. Daarom moet worden teruggevallen op de wettelijke bepalingen betreffende opdracht van het Burgerlijk Wetboek (BW). In dat kader is van belang dat volgens artikel 7: 426 BW geen loon verschuldigd is in geval van no cure no pay. Daarvan is hier sprake nu [eiseres] gedurende zijn opdracht geen resultaat heeft bereikt in de vorm van verkoop van de woning. Ook indien aangenomen zou moeten worden dat de algemene voorwaarden van [eiseres] wel toepasselijk zijn, brengt een redelijke uitleg van artikel 13 daarvan Pro mee dat geen courtage verschuldigd is omdat de hoofdregel is dat geen courtage verschuldigd is na het beëindigen van de opdracht. [eiseres] heeft niet genoegzaam aangetoond dat de koopovereenkomst het gevolg is van de dienstverlening van [eiseres].
[gedaagden] wijzen er voorts op dat hetgeen partijen in de opdrachtovereenkomst hebben vastgelegd betreffende intrekking van de opdracht moet worden aangemerkt als een lex specialis ten opzichte van artikel 13 van Pro de algemene voorwaarden, zodat laatstbedoeld artikel niet van toepassing. Verder beroepen [gedaagden] zich erop dat [eiseres] tekort geschoten is, nu zij zich onvoldoende heeft ingespannen. Als gevolg daarvan hebben zij schade geleden die groter is dan het bedrag waarop [eiseres] aanspraak maakt. [gedaagden] beroepen zich terzake op verrekening. Mochten [gedaagden] wel courtage verschuldigd zijn, dient dit, gelet op de minieme inspanningen van [eiseres], een veel lager bedrag dan het gevorderde bedrag te zijn. Ten slotte betwisten [gedaagden] de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten.
De beoordeling van het geschil
5. [gedaagden] hebben zich er primair op beroepen dat de algemene voorwaarden van [eiseres] hun niet zijn overhandigd bij het sluiten van de onderhavige overeenkomst. Zij verbinden daar het gevolg aan dat de algemene voorwaarden van [eiseres] te dezen niet toepasselijk zijn. Geoordeeld wordt dat blijkens het bepaalde in artikel 6: 233, tweede lid BW een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Volgens artikel 6: 234, eerste lid BW heeft de gebruiker aan de wederpartij de hiervoor bedoelde mogelijkheid geboden indien hij de algemene voorwaarden bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld. Nu stelt [eiseres] bij het sluiten van de overeenkomst haar algemene voorwaarden aan [gedaagden] ter hand gesteld te hebben. Ter onderbouwing van deze stelling heeft zij aangevoerd dat de NVM haar leden heeft verplicht de algemene voorwaarden in het eerste gesprek met de klant te overhandigen. Volgens [eiseres] overhandigt zij haar nieuwe klanten een map met diverse bescheiden, waaronder een exemplaar van de algemene voorwaarden. [Y], destijds bij [eiseres] werkzaam, heeft volgens [eiseres] desgevraagd bevestigd dat hij in het geval van [gedaagden] niet anders dan gebruikelijk heeft gehandeld. Uit de stellingen van [eiseres] kan weliswaar afgeleid worden wat de gebruikelijke gang van zaken bij [eiseres] was, maar zij heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit concreet kan worden afgeleid dat zij haar algemene voorwaarden bij het sluiten van de overeenkomst aan [gedaagden] overhandigd heeft. Mede gelet op het verweer van [gedaagden] moet daarom geoordeeld worden dat zij haar stellingen op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd, zodat de stelling dat de algemene voorwaarden bij het sluiten van de overeenkomst aan [gedaagden] zijn overhandigd gepasseerd moet worden. Dit impliceert dat [eiseres] [gedaagden] niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, zodat het betreffende beding in de algemene voorwaarden waarop [eiseres] zich beroept vernietigbaar is. Het beroep op haar algemene voorwaarden baat [eiseres] dus niet.
6. De omstandigheid dat [gedaagden] in een 29 september 2010 gedateerde e-mail aan [eiseres] de inhoud van artikel 13.3 van de algemene voorwaarden (waarin zij stellen dat de inhoud daarvan hen duidelijk is) aan de orde stellen maakt het voorgaande niet anders nu het erom gaat dat de inhoud van de algemene voorwaarden bij het sluiten van de overeenkomst (in mei 2008) bekend moet zijn. Dat dat het geval was kan niet worden afgeleid uit de inhoud van de vorenbedoelde e-mail.
7. De kantonrechter begrijpt de stellingen van [eiseres] aldus dat zij bedoeld heeft als subsidiaire grondslag van haar vordering te stellen dat de rechtsverhouding tussen partijen gekwalificeerd dient te worden als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7: 400 BW. Blijkens artikel 7: 411, eerste lid BW heeft de opdrachtnemer bij voortijdige beëindiging van de opdracht recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Bij de bepaling hiervan wordt onder meer rekening gehouden met de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd.
8. Nu hebben [gedaagden] aangevoerd dat zij geen courtage verschuldigd zijn omdat sprake is van het tussentijds intrekken van de opdracht zodat geen makelaarskosten verschuldigd zijn volgens de overeenkomst en bovendien gedurende de overeenkomst geen resultaat is bereikt, ofwel sprake is van no cure no pay. Vastgesteld moet worden dat [eiseres] niet gemotiveerd weersproken heeft gesteld dat zij in het kader van de aan haar verleende opdracht de volgende activiteiten heeft verricht. Er heeft een intakegesprek plaatsgevonden tussen [Y] en [gedaagde sub 1] van 1 a 1,5 uur, er is tientallen keren contact geweest met [gedaagden], aanvankelijk kort, maar later langduriger, er is vier maal een open huis georganiseerd, er zijn ongeveer 25 bezichtigingen georganiseerd die telkens ongeveer een uur in beslag namen, terwijl ook advertentieteksten zijn opgesteld en foto's zijn gemaakt. Verder is van belang dat [X] de woning tijdens de open dag van oktober 2009 heeft bezichtigd en dat [eiseres] onderhandelingen heeft gevoerd met [X] die niet tot overeenstemming leidden. Nadat [gedaagden] de opdracht aan [eiseres] op 15 april 2010 hadden ingetrokken, hebben zij met [X] (verder) onderhandeld (met gebruikmaking van de gegevens over [X] die zij van [eiseres] hadden gekregen) en hebben zij op 4 juni 2010 met [X] overeenstemming bereikt over verkoop van het woonhuis. Geoordeeld wordt dat de vorenbedoelde inspanningen van [eiseres] in het kader van de opdracht zeer aanzienlijk zijn geweest en dat degene die het woonhuis kort na het beëindigen van de opdracht heeft gekocht ([X]) zich reeds had gemeld in het kader van een door [eiseres] georganiseerde bezichtiging van het woonhuis, terwijl [eiseres] ook heeft onderhandeld met [X]. Onder de vorengeschetste omstandigheden moet geconcludeerd worden dat de inspanningen van [eiseres] in het kader van de opdracht van dien aard zijn dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als de contractuele regel van toepassing zou zijn dat [eiseres] bij tussentijdse intrekking van de opdracht geen aanspraak kan maken op enige vergoeding voor haar inspanningen. Geoordeeld wordt daarom dat deze contractuele regel in de gegeven omstandigheden buiten toepassing moet blijven en dat [eiseres] voor een vergoeding in aanmerking moet komen.
9. Bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding gelden de uitgangspunten als hiervoor sub 7. bedoeld. Behalve de aanzienlijke inspanningen van [eiseres] is hier van belang dat [gedaagden] ontegenzeglijk voordeel hebben gehad bij de inspanningen van [eiseres]. Deze inspanningen hebben de kandidaat koper [X] "voortgebracht" met wie [gedaagden] na het beëindigen van de opdracht verder hebben onderhandeld, hetgeen vervolgens tot een koopovereenkomst heeft geleid die binnen een tijdsbestek van ongeveer zes weken na het beëindigen van de opdracht is gesloten. Anderzijds moet ook waarde worden toegekend aan de omstandigheid dat [eiseres] tijdens de duur van de opdracht geen koopovereenkomst tot stand heeft weten te brengen en dat [gedaagden] de opdracht hebben opgezegd omdat zij niet tevreden waren over de inspanningen van [eiseres]. Alles overwegende komt de kantonrechter tot het oordeel dat [eiseres] een vergoeding toekomt die gelijk is aan de helft van hetgeen [eiseres] aan (overeengekomen) courtage zou toekomen in geval van voltooiing van de opdracht. Dit impliceert dat [eiseres] aanspraak kan maken op een bedrag van (afgerond) € 2.000,-- welk bedrag zal worden toegewezen. De wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding is eveneens toewijsbaar. Dat geldt niet voor de gevorderde rente tot aan de dag der dagvaarding. Als ingangsdatum geldt de dag van verzuim; [eiseres] heeft niet gemotiveerd een eerste dag van verzuim gesteld. Twee weken na factuurdatum, zoals [eiseres] heeft gesteld. kan, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet worden aangemerkt als eerste dag van verzuim.
10. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn niet toewijsbaar. [gedaagden] hebben gemotiveerd betwist dat daadwerkelijk voor vergoeding in aanmerking komende buitengerechtelijke incassowerkzaamheden hebben plaatsgevonden, terwijl [eiseres], behalve dat zij verwijst naar correspondentie, niet voldoende heeft onderbouwd dat daadwerkelijk, en zo ja welke, buitengerechtelijke incassoactiviteiten hebben plaatsgevonden.
11. Nu de vordering deels toewijsbaar is, heeft [eiseres] [gedaagden] terecht in rechte betrokken (zij waren in der minne niet bereid tot betaling van het thans toegewezen bedrag) en dienen zij in de proceskosten zijdens [eiseres] te worden veroordeeld. Betreffende het gemachtigdensalaris is uitgangspunt een bedrag van € 150,-- per punt. Dit tarief is gebaseerd op het toe te wijzen bedrag. Aan nasalaris zal geen bedrag worden toegekend. Het is thans geheel onduidelijk of werkzaamheden zullen plaatsvinden die nasalaris rechtvaardigen, terwijl [eiseres], indien dat wel het geval blijkt te zijn, daar de geëigende procedurele weg voor kan volgen.
Beslissing
De kantonrechter:
veroordeelt [gedaagden] tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 2.000,--, vermeerdeerd met de wettelijke rente vanaf 24 mei 2011, zijnde de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [gedaagden] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op € 300,-- wegens salaris en op € 374,31 wegens verschotten;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. R. Giltay, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 september 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.
c 172.