Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector kanton
Locatie Leeuwarden
zaak-/rolnummer: 346776 \ CV EXPL 11-1452
vonnis van de kantonrechter d.d. 9 september 2011
inzake
de commanditaire vennootschap met een beherende vennoot
Dutch Windmill Publishers C.V.,
hierna te noemen: DWP,
gevestigd te Zoetermeer,
eiseres in conventie,
gedaagde in reconventie,
gemachtigde: Nedincasso B.V.,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Maaltijdservice Noord B.V.,
hierna te noemen: MSNoord,
gevestigd te Menaam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procederende in persoon, vertegenwoordigd door [X].
Procesverloop
1. Op de bij dagvaarding vermelde gronden heeft DWP gevorderd om MSNoord te veroordelen tot betaling van € 1.077,63 met rente en kosten.
MSNoord heeft bij antwoord de vordering betwist en op de daarbij vermelde gronden in reconventie gevorderd DWP te veroordelen tot betaling van € 4.260,56 met rente en kosten.
DWP heeft een conclusie van repliek in conventie tevens antwoord in reconventie genomen en MSNoord een conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie, waarbij zij haar vordering heeft vermeerderd.
Vervolgens heeft DWP bij conclusie genaamd "conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie" zowel in conventie als in reconventie inhoudelijk gereageerd.
Door beide partijen zijn producties in het geding gebracht.
Motivering
in conventie en in reconventie
De vaststaande feiten
2. Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud der overgelegde producties staat het volgende vast.
2.1. DWP heeft in of omstreeks april 2010 telefonisch contact opgenomen met MSNoord.
2.2. DWP heeft op 16 april 2010 een opdrachtbevestiging aan MSNoord gezonden voor plaatsing van een advertentie in KleurVertier (kleurwedstrijd voor kinderen). Het referentienummer van die opdrachtbevestiging is KV-416812.
De opdrachtbevestiging vermeldt onder meer:
Product: KleurVertier
Prijs excl.: € 297,00 excl. btw
Opdrachtgever: [X]
Oplage: Minimaal 250 exemplaren
Verspreidingstoeslag: 20% van prijs- en kleurtoeslag excl. btw
Frequentie/Deelnames: 6 keer
Product formaat: A4
Facturatie: Bij in productie name
Kleurtoeslag excl: € 237,00 excl. btw
Verspreiding: Regionaal tenzij anders overeengekomen.
[X] heeft op 19 april 2010 per e-mail aan DWP bericht: ""Advertentie met referentienummer KV 416812 moet postcode aangepast worden (CM moet worden MC) Verder is deze akkoord bevonden.".
2.3. DWP heeft op 28 april 2010 een opdrachtbevestiging aan MSNoord gezonden voor plaatsing van een advertentie in PuzzelVertier (puzzelwedstrijd). Het referentienummer van die opdrachtbevestiging is PV-428453.
De opdrachtbevestiging vermeldt onder meer:
Product: PuzzelVertier
Prijs excl.: € 349,00 excl. btw
Opdrachtgever: [X]
Oplage: Minimaal 250 exemplaren
Verspreidingstoeslag: 20% van prijs- en kleurtoeslag excl. btw
Frequentie/Deelnames: zes keer
Product formaat: A4
Facturatie: Bij in productie name
Kleurtoeslag excl: € 289,00 excl. btw
Verspreiding: Regionaal tenzij anders overeengekomen.
[X] heeft op 29 april 2010 per e-mail aan DWP bericht: ""De advertentie met refnr pv428453 is akkoord.".
2.4. DWP heeft bij factuur d.d. 7 juni 201 met factuurnummer KV-06-017 een bedrag van € 762,55 en bij factuur d.d. 30 juli 2010 met factuurnummer PV-07-111 een bedrag van
€ 1.398,01 aan MSNoord in rekening gebracht voor de advertentieplaatsing in/op "KleurVertier". MSNoord heeft deze beide facturen voldaan. Deze facturen hadden betrekking op de eerste drie plaatsingen. MSNoord heeft de laatste drie plaatsingen van de advertentie in "KleurVertier" telefonisch geannuleerd.
2.5. DWP heeft bij factuur d.d. 30 september 2010, factuurnummer PV-09-164, een bedrag van € 911,06 aan MSNoord in rekening gebracht voor de advertentieplaatsing in/op"PuzzelVertier". Van deze factuur vordert DWP thans betaling.
Het standpunt van DWP
3.1. DWP baseert haar vordering op bovenstaande feiten.
DWP stelt dat zij MSNoord telefonisch benaderd heeft met een aanbod voor plaatsing van een advertentie op kleurplaten en kinderpuzzels. Vervolgens heeft DWP MSNoord vrijblijvende offertes toegezonden voor zowel het product "KleurVertier" als voor het product "PuzzelVertier". Deze offertes komen overeen met het telefonisch gedane aanbod. Deze offertes vermelden het woord "opdrachtbevestiging" omdat na ondertekening van de offerte dit een opdrachtbevestiging wordt. MSNoord heeft voor deze opdrachten haar akkoord gegeven.
3.2. Naar aanleiding van het verweer van MSNoord stelt DWP dat er geen verband bestaat tussen haar en Multi Media Professionals BV en dat haar ook onbekend is waarom MSNoord in de veronderstelling is geweest dat DWP een kleurboek zou uitgeven, al dan niet namens een andere instelling. Voorts betwist DWP dat de overeenkomst onder dwaling en/of enige andere kunstgreep tot stand is gekomen.
Ten aanzien van de levering heeft DWP een lijst overgelegd met daarop de namen van de instellingen waar de producten verspreid zijn.
Het standpunt van MSNoord
4.1. MSNoord heeft ten verwere aangevoerd dat er geen wilsovereenstemming bestond. Daarnaast beroept MSNoord zich op vernietiging van de overeenkomst nu deze tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bedrog.
MSNoord heeft daartoe aangevoerd dat zij in 2009 heeft geadverteerd in het kleurboek "Kind en Ziekenhuis", uitgegeven door Multi Media Professionals BV (hierna te noemen MMP). In april 2010 is MSNoord telefonisch benaderd door DWP met de mededeling dat DWP voor 2010 de druk van het kleurboek mocht verzorgen. MSNoord heeft toen aangegeven onder dezelfde voorwaarden hier wel weer in te willen adverteren. DWP heeft MSNoord hiermee misleid, nu achteraf is gebleken dat het niet ging om het uitgeven van het kleurboek "Kind en Ziekenhuis".
Voorts heeft MSNoord aangevoerd dat DWP haar een opdrachtbevestiging heeft gezonden d.d. 16 april 2010, waarbij er een fout zat in de postcode van MSNoord. MSNoord heeft toen te kennen gegeven dat na correctie van de postcode de opdracht akkoord was. Toen MSNoord op 28 april 2010 wederom de opdrachtbevestiging ontving, heeft zij gecontroleerd of de aanpassing doorgevoerd was. Achteraf bleek echter dat het om een geheel nieuwe opdrachtbevestiging ging, namelijk voor PuzzelVertier in plaats van KleurVertier, met andere prijzen en een ander referentienummer. Volgens MSNoord is dit een door DWP vaker gehanteerde methode. Ter onderbouwing van die stelling heeft MSNoord een voorbeeld van een ander bedrijf, Meton, in het geding gebracht.
Een bevestiging van de wijziging van de opdrachtbevestiging van 16 april 2010 heeft MSNoord nimmer ontvangen, zodat de overeenkomst volgens MSNoord niet tot stand is gekomen. Met betrekking tot de opdrachtbevestigingen heeft MSNoord voorts nog aangevoerd dat de daarop vermelde tarieven en toeslagen misleidend zijn te noemen.
Volgens MSNoord waarschuwt MMP voor misbruik van haar naam door onder andere DWP, is DWP door diverse bedrijven aangemeld bij het meldpuntacquisititefraude.nl en maakt DWP ten onrechte gebruik maakt van de naam van Oxfam Novib.
4.2. Voor zover er wel rechtsgeldig een overeenkomst tot stand is gekomen, beroept MSNoord zich op een tekortkoming in de nakoming. MSNoord heeft daartoe aangevoerd dat DWP het product niet volgens afspraak heeft geleverd aan de door haar opgegeven adressen. MSNoord heeft contact gehad met alle opgegeven bedrijven en alle bedrijven hebben aangegeven het product van DWP niet te hebben ontvangen. Op grond hiervan vordert MSNoord ontbinding van de overeenkomsten.
4.3. MSNoord vordert in reconventie naast terugbetaling van de reeds betaalde bedragen van in totaal € 2.160,56 en een veroordeling van DWP in de proceskosten, vergoeding voor de door haar gemaakte kosten, zijnde 42 uur à € 50,- is € 2.100,--, bij conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie vermeerderd tot € 3.150,-.
Daarnaast wenst MSNoord aangifte te doen van oplichting.
De beoordeling van het geschil
5.1. Met betrekking tot de vraag of DWP MSNoord heeft voorgespiegeld dat zij het uitbrengen van het kleurboek "Kind en Ziekenhuis" van MMP had overgenomen en dat dit onder dezelfde voorwaarden gerealiseerd zou worden, overweegt de kantonrechter als volgt. DWP heeft deze handelwijze uitdrukkelijk betwist. De gestelde handelwijze van DWP wordt door MSNoord ook niet onderbouwd met meerdere verklaringen van derden die door DWP benaderd zijn, zodat niet vastgesteld kan worden dat de door MSNoord gestelde handelwijze de gebruikelijke handelwijze van DWP is, waarvan MSNoord het slachtoffer is geworden. Weliswaar wordt bij de waarschuwing op de website van MMP en op www. kindenziekenhuis.net DWP genoemd als één van de bedrijven die de naam van MMP misbruikt en doet alsof ze het knutselboek "Kind en Ziekenhuis" uitgeeft, maar bij gebreke van nadere concrete informatie, kan de kantonrechter hier niet de conclusie aan verbinden dat DWP zich hier inderdaad schuldig aan maakt. Vooralsnog blijft het de verklaring van DWP tegenover die van MSNoord. MSNoord draagt de bewijslast van haar stelling. Nu haar verdere verweer echter slaagt, zal de kantonrechter niet overgaan tot het opdragen van getuigenbewijs.
5.2. Voorts overweegt de kantonrechter dat de wijze waarop DWP haar offerte uitbrengt als misleidend kan worden gekwalificeerd. Een offerte behoort immers een aanbod te zijn, dat al dan niet aanvaard kan worden. Met de benaming "opdrachtbevestiging' wordt echter de indruk gewekt dat er reeds een overeenkomst tot stand gekomen is, die nog slechts bevestigd hoeft te worden.
Daarnaast zijn ook de wijze waarop DWP in haar opdrachtbevestiging de tarieven kenbaar maakt als misleidend aan te merken. Enerzijds omdat de prijs kennelijk nog dient te worden vermeerderd met een tweetal toeslagen, waarvan één niet in een bedrag is uitgedrukt, maar in een percentage. Alle prijzen/toeslagen staan ook niet bij elkaar vermeld. Anderzijds omdat nergens uit blijkt dat de genoemde tarieven het bedrag per verspreiding is, zoals door DWP gesteld. MSNoord mocht er naar het oordeel van de kantonrechter vanuit gaan dat de vermelde tarieven betrekking hadden op het totaal van de aangeboden zes verspreidingen.
Daarnaast kan de kantonrechter zich niet aan de indruk onttrekken dat DWP opzettelijk de werkwijze hanteert van twee afzonderlijke opdrachtbevestigingen met een tussenpoos van ongeveer twee weken, waarbij in de eerste opdrachtbevestiging een fout in de advertentie zit. De kantonrechter verwijst in dat verband naar de door MSNoord overgelegde stukken van de firma Meton. Ook in die advertentie stond eenzelfde fout (verwisseling van de letters van de postcode) in de advertentietekst. De kantonrechter sluit niet uit dat DWP met deze handelwijze probeert te bewerkstelligen dat de opdrachtgever met de ontvangstbevestiging voor de tweede opdracht in de veronderstelling verkeert akkoord te verlenen voor de eerste gecorrigeerde opdracht. DWP heeft dit ook niet betwist. DWP heeft er geen verklaring voor gegeven waarom zij niet voor beide producten gelijktijdig een opdrachtbevestiging verstuurt.
Dat DWP ten opzichte van MSNoord gebruik heeft gemaakt van het logo van Oxfam Novib is niet gebleken, zodat dit in het onderhavige geval geen rol kan spelen.
5.3. Een en ander laat echter onverlet dat het op de weg van MSNoord had gelegen om zich ervan te vergewissen waarvoor zij haar akkoord gaf. Daartoe had MSNoord de opdrachtbevestigingen nauwkeuriger moeten lezen en er niet blindelings op mogen vertrouwen dat zij hiermee instemde met een advertentie in het kleurboek "Kind en Ziekenhuis". Voor zover MSNoord al gedwaald heeft, dient deze dwaling naar het oordeel van de kantonrechter voor haar rekening te blijven.
5.4. De kantonrechter is echter van oordeel dat op MSNoord geen betalingsverplichting rust, nu DWP, ondanks de gemotiveerde betwisting van de zijde van MSNoord, niet heeft aangetoond dat zij voldaan heeft aan haar verplichting tot verspreiding van de kleur- en puzzelplaten. DWP heeft in dat kader immers slechts een lijst met zes namen van fysiotherapiepraktijken in de omgeving van Menaam overgelegd. Uit niets blijkt echter dat zij de door haar bedoelde kleur- en puzzelplaten ook onder deze praktijken heeft verspreid en zo ja, in welke oplages dit is geschied. MSNoord daarentegen heeft gemotiveerd aangevoerd dat uit navraag bij de door DWP opgegeven adressen is gebleken dat de gestelde levering van de kleur- en puzzelplaten niet heeft plaatsgevonden. DWP heeft hier niet meer op gereageerd.
5.5. Op grond van het bovenstaande zal de kantonrechter de vordering van DWP afwijzen en de vordering van MSNoord tot terugbetaling van het bedrag ad € 2.160,56 toewijzen.
Voor de vordering van MSNoord tot vergoeding van de kosten van haar medewerkers voor het voeren van verweer acht de kantonrechter niet toewijsbaar, nu MSNoord geen stukken in het geding heeft gebracht die deze kosten onderbouwen. MSNoord heeft weliswaar aanboden om van de gemaakte kosten een overzicht te verstrekken, doch in het kader van een goede procesvoering had zij dat reeds lopende de procedure moeten doen.
Uiteraard staat het MSNoord vrij om aangifte te doen van acquisitiefraude, doch dit staat buiten de onderhavige procedure.
5.6. DWP zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de proceskosten, aan de zijde van MSNoord te begroten op nihil, nu zij zich niet bij laat staan door een professioneel gemachtigde.
Beslissing
De kantonrechter:
in conventie
wijst de vordering van DWP af;
in reconventie
veroordeelt DWP tot betaling aan MSNoord van een bedrag groot € 2.160,56;
in conventie en in reconventie
veroordeelt DWP in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van MSNoord te begroten op nihil.
Aldus gewezen door mr. T.K. Hoogslag, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 september 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.