Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 114391 / KG ZA 11-252
Vonnis in kort geding van 12 oktober 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEWLANDINGS B.V.,
gevestigd te Beekbergen,
eiseres,
advocaat: mr. K. van Bladeren, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
de naamloze vennootschap
BANQUE ARTESIA NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat: mr. P.F. Hopman, kantoorhoudende te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Newlandings en Artesia genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de door Newlandings overgelegde producties;
- de akte weergave feiten, tevens houdende akte overlegging van producties van de zijde van Artesia;
- de mondelinge behandeling van de zaak, gehouden op 27 september 2011;
- de pleitnota van Artesia.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Artesia heeft de heren [A], [B] en [C] (hierna te noemen: [A], [B] en [C]) bij kredietovereenkomst van 20 juni 2007 (hierna: de kredietovereenkomst), die later is aangevuld bij kredietovereenkomsten van 20 juli 2007 en 16 januari 2009, een kredietfaciliteit ter beschikking gesteld ten bedrage van EUR 1.500.000,-.
2.2. Ter zekerheid van verhaal van al hetgeen [A], [B] en [C] verschuldigd zijn of zullen worden, heeft Artesia bij notariële akte van 27 juni 2007 een recht van hypotheek gevestigd op drie kantoorpanden met ondergrond, erf en verder alle aan- en bijbehoren (hierna: de kantoorpanden), die [A], [B] en [C] in eigendom toebehoren en die onderscheidenlijk plaatselijk en kadastraal bekend staan als:
- [plaatselijke en kadastrale aanduiding];
- [plaatselijke en kadastrale aanduiding];
- [plaatselijke en kadastrale aanduiding].
2.3. [A], [B] en [C] hebben de kantoorpanden verhuurd aan [D] (hierna: de huurders). De verschuldigde huurpenningen (ad EUR 137.425,- per jaar, exclusief BTW en servicekosten) zijn door de huurders gestort op de bankrekening van [A], [B] en [C]. In de hypotheekakte d.d. 27 juni 2007 is ten behoeve van Artesia een stil pandrecht bedongen op de huurpenningen.
2.4. Bij notariële akte van 19 januari 2009 is voornoemde bankhypotheek omgezet in een vaste hypotheek. Het hypotheekrecht strekt sindsdien tot zekerheid voor verhaal van al hetgeen Artesia van [A], [B] en [C] te vorderen heeft of zal hebben uit hoofde van de kredietovereenkomst van 20 juni 2007 en de aanvulling daarop van 20 juli 2007.
2.5. [C] is begin 2009 ontslagen uit de hypothecaire verplichtingen, waaronder de verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst.
2.6. Bij koopovereenkomst van 2 maart 2009 hebben [A] en [B] de kantoorpanden verkocht aan Newlandings. De kantoorpanden zijn bij notariële akte van 8 juni 2009 aan Newlandings geleverd. Op pagina zes van deze akte is onder meer opgenomen:
"Betaling van de koopsom zal (deels) plaatsvinden door verrekening, zulks tot het gemeenschappelijk beloop van de som van de door de koper van verkoper over te nemen hypothecaire schulden (…)"
2.7. Sinds de levering van de kantoorpanden aan Newlandings, zijn de huurders alle aan Newlandings toekomende huurpenningen op de bankrekening van [A] en [B] blijven storten. De huurpenningen zijn door Artesia geïnd ter aflossing van het krediet.
2.8. Artesia heeft haar pandrecht op de huurpenningen bij brief van 10 juni 2009 openbaar gemaakt aan de huurders van de kantoorpanden.
2.9. Artesia heeft de kredietfaciliteit ten behoeve van [A] en [B] bij brief van 27 juli 2009 opgezegd en [A] en [B] in de gelegenheid gesteld om de uitstaande schuld (ad EUR 1.411.000,-) vóór 3 augustus 2009 integraal af te lossen.
2.10. Artesia heeft de heer [E] (hierna: [E]), de directeur van Newlandings, bij brief van 27 juli 2009 onder meer bericht:
"Zoals u wellicht bekend is voor schuldoverneming door een derde de toestemming van de schuldeiser vereist. Vooralsnog is de bank voornemens deze toestemming te onthouden tenzij zij zich een beeld kan vormen van de financiële en vermogenspositie van Newlandings BV, haar directie en de heer [E] in privé. (…)
Teneinde zich op haar positie te kunnen beraden verzoekt de bank per omgaande, doch uiterlijk 3 augustus 2009, in het bezit te worden gesteld van de volgende bescheiden;
- de meest recente jaarrekening van Newlandings BV en [F] BV;
- de meest recente aangifte IB van uzelf;
- een uiteenzetting van Newlandings BV over de voorgenomen wijze van voortzetting van de exploitatie van de aan de bank verhypothekeerde onroerende zaken."
2.11. [A] en [B] zijn voor 3 augustus 2009 niet overgegaan tot de integrale aflossing van het krediet. Ook heeft Newlandings de gevraagde financiële bescheiden niet aan Artesia doen toekomen voor op of deze datum.
2.12. Artesia heeft [E] bij schrijven van 7 oktober 2009 aangemaand om alles in het werk te stellen om de huurders de huurpenningen van de kantoorpanden tijdig op de bankrekening van [A] en [B] te laten bijschrijven. Artesia heeft [E] in dit schrijven tevens bericht:
" Voorts deelt de bank u mede nog immer in afwachting te zijn van de volgende bescheiden;
- de meest recente jaarrekening van Newlandings BV en [F] BV;
- de meest recente aangifte IB van uzelf;
- een uiteenzetting van Newlandings BV over de voorgenomen wijze van voortzetting van de exploitatie van de aan de bank verhypothekeerde onroerende zaken.
Tenslotte bericht de bank u dat zij zich nog steeds niet verenigt met de schuldoverneming alswel de levering van de betreffende onroerende zaken aan uw vennootschap."
2.13. [A] en [B] zijn op 10 maart 2010 toegelaten tot de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (hierna: WSNP). Mr. C.H.J. van der Maas (hierna: mr. Van der Maas) is in de schuldsaneringsregelingen tot bewindvoerder benoemd.
2.14. Bij deurwaardersexploot van 27 april 2011 heeft Artesia aan Newlandings aangezegd dat zij gebruik zal maken van haar recht van parate executie en dat zij zal overgaan tot openbare verkoop van de kantoorpanden op 21 juni 2011. Deze aanzegging heeft Artesia bij deurwaardersexploot van 29 april 2011 eveneens aan [A] en [B] gedaan.
2.15. Artesia heeft de kantoorpanden vervolgens voor een bedrag van EUR 1.200.000,- onderhands verkocht aan Da Loka Vastgoed, [G] en [H] (hierna: de kopers), onder de voorwaarde van het verkrijgen van rechterlijke toestemming voor deze onderhandse verkoop. Zij hebben daartoe een voorwaardelijke koopovereenkomst gesloten, die op 1 juni 2011 is ondertekend door de kopers en op 7 juni 2011 door Artesia.
2.16. Artesia heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij verzoekschrift van
10 juni 2011 verzocht om haar verlof te verlenen om de woning onderhands te verkopen aan de kopers.
2.17. Newlandings heeft op 12 juni 2011 een bedrag van EUR 153.000,- betaald aan Artesia, ter aflossing van (een deel van) het krediet.
2.18. Mr. van der Maas heeft de koopovereenkomst tussen [A] en [B] en Newlandings d.d. 2 maart 2009 bij brief van 17 juni 2011 buitengerechtelijk ontbonden.
2.19. Het verzoek van Artesia - als bedoeld in rechtsoverweging 2.16. - is op 7 augustus 2011 ter zitting behandeld. De beschikking op het verzoekschrift is bepaald op heden.
3. Het geschil
3.1. Newlandings vordert - kort gezegd - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de door Artesia in gang gezette executie van de kantoorpanden voor onbepaalde tijd zal schorsen, met veroordeling van Artesia in de proceskosten.
3.2. Artesia voert verweer, met conclusie tot afwijzing van de vordering van Newlandings, onder veroordeling van Newlandings in de proceskosten.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De vordering van Newlandings strekt tot schorsing van de parate executie van de kantoorpanden. Newlandings heeft primair aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Artesia niet bevoegd is om tot parate executie van de kantoorpanden over te gaan, omdat zij de schuld die [A] en [B] uit hoofde van de kredietovereenkomst aan Artesia hebben heeft overgenomen en zij niet in verzuim is met de aflossing van het krediet.
4.2. Artesia heeft ten verwere aangevoerd dat er in de onderhavige procedure geen plaats is voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van schuldoverneming, omdat deze vraag een declaratoir karakter heeft. Los daarvan, heeft de door Newlandings gestelde schuldoverneming volgens Artesia geen werking jegens haar, omdat zij [A], [B] en Newlandings geen toestemming heeft gegeven voor schuldoverneming.
4.3. De voorzieningenrechter overweegt dat naar vaste rechtspraak heeft te gelden dat in een kort gedingprocedure geen plaats is voor een zuiver declaratoire beslissing. In dit kort geding ligt echter ter beoordeling voor de vordering tot schorsing van de parate executie van de kantoorpanden. De beslissing op deze vordering is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet declaratoir van aard. Dat in het kader van de beoordeling van deze vordering (mogelijk) de vraag aan de orde komt of er sprake is van schuldoverneming, doet hier - anders dan Artesia ten verwere heeft aangevoerd - naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan af. Immers, Newlandings heeft in de onderhavige procedure geen verklaring voor recht gevorderd dat er sprake is van schuldoverneming en het karakter van de kort gedingprocedure staat er niet aan in de weg dat de voorzieningenrechter, vooruitlopend op de beslissing in de bodemprocedure, een voorlopig oordeel geeft over de vraag of er sprake is van schuldoverneming. De voorzieningenrechter zal dan ook voorbijgaan aan voornoemd verweer van Artesia en overgaan tot de verdere beoordeling van de primaire grondslag van de vordering van Newlandings.
4.4. De voorzieningenrechter overweegt dat een hypotheekhouder ingevolge artikel 3:268 lid 1 BW Pro het recht van parate executie heeft en aldus bevoegd is om het verbonden goed ten overstaan van een bevoegde notaris te verkopen, indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt. De voorzieningenrechter stelt vast dat Artesia de kredietovereenkomst met [A] en [B] bij brief van 27 juli 2009 onder verwijzing naar de opzeggingsgronden in de kredietovereenkomst heeft opgezegd en dat de geldvordering van Artesia hierdoor (volledig en) onmiddellijk opeisbaar is geworden. Artesia heeft [A] en [B] in de gelegenheid gesteld om de gehele geldvordering vóór 3 augustus 2009 te voldoen, maar [A] en [B] zijn hiertoe niet overgegaan voor die datum. Voor zover Newlandings de schuld aan Artesia al zou hebben overgenomen van [A] en [B] en de schuldoverneming op grond van artikel 6:155 BW Pro werking zou hebben tegenover Artesia, hetgeen door Artesia uitdrukkelijk is betwist, dan geldt dat Newlandings een volledig en onmiddellijk opeisbare schuld heeft overgenomen. Nu niet gesteld of gebleken is dat Newlandings de gehele schuld aan Artesia heeft afgelost of een aanbod hiertoe heeft gedaan, is Newlandings in dat geval in verzuim met de nakoming van haar financiële verplichtingen jegens Artesia en is Artesia op grond van artikel 3:268 lid 1 BW Pro aldus bevoegd om tot parate executie van de kantoorpanden over te gaan. De primair door Newlandings aangedragen grondslag kan de vordering tot schorsing van de parate executie van de kantoorpanden dan ook niet dragen.
4.5. Newlandings heeft subsidiair aan haar vordering ten grondslag gelegd dat het paraat executeren van de kantoorpanden misbruik van recht aan de zijde van Artesia oplevert. Newlandings heeft daartoe allereerst gesteld dat Artesia zonder enige aankondiging de executie van de kantoorpanden heeft aangezegd, terwijl zij jegens haar het vertrouwen heeft gewekt in te stemmen met de schuldoverneming. Artesia is naar de mening van Newlandings daarom gehouden om opnieuw met haar in overleg te treden, teneinde de schuldoverneming formeel en behoorlijk te regelen.
4.6. Artesia heeft ten verwere aangevoerd dat zij jegens Newlandings altijd kenbaar heeft gemaakt tot parate executie van de kantoorpanden over te willen gaan. Schuldoverneming zou volgens Artesia slechts bespreekbaar zijn, indien Newlandings bepaalde financiële gegevens aan haar zou verstrekken. Artesia heeft betoogd dat Newlandings - ondanks herhaalde verzoeken daartoe - niet de verzochte financiële bescheiden aan haar heeft doen toekomen.
4.7. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Newlandings de stelling dat Artesia jegens haar het vertrouwen heeft gewekt dat zij in zou stemmen met de schuldoverneming - mede gelet op de gemotiveerde betwisting hiervan door Artesia - niet dan wel onvoldoende heeft onderbouwd. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt. Vast staat dat Artesia Newlandings bij schrijven van 27 juli 2009 heeft bericht dat zij voornemens is om haar toestemming aan de schuldoverneming te onthouden, tenzij zij zich een beeld kan vormen van de financiële en vermogenspositie van Newlandings. Newlandings heeft ter zitting verklaard dat Artesia eind september/ begin oktober 2009 jegens haar het vertrouwen heeft gewekt in te stemmen met de schuldoverneming. Dat dit vertrouwen toen zou zijn gewekt, strookt naar het oordeel van de voorzieningenrechter - gelet op het schrijven van Artesia van 27 juli 2009 - niet met het gegeven dat Newlandings Artesia op dat moment nog geen inzicht had gegeven in haar financiële en vermogenspositie. Newlandings heeft ter zitting immers verklaard dat zij Artesia eerst bij e-mailbericht van 16 oktober 2009 een concept-jaarrekening over het jaar 2007 heeft doen toekomen. Bij schrijven van 7 oktober 2009, welk schrijven deels is geciteerd in rechtsoverweging 2.12., heeft Artesia Newlandings ook bericht dat zij nog steeds in afwachting is van bepaalde (definitieve) financiële bescheiden van Newlandings. De omstandigheid dat Artesia Newlandings in de brief van 7 oktober 2009 tevens heeft aangemaand om alles in het werk te stellen om de huurders de huurpenningen van de kantoorpanden tijdig op de bankrekening van [A] en [B] te laten bijschrijven, maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat Newlandings - wat er verder ook zij van deze aanmaning - er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Artesia haar toestemming zou verlenen aan de schuldoverneming. Artesia heeft Newlandings in deze brief namelijk eveneens - in niet mis te verstane bewoordingen - te kennen gegeven dat zij zich niet verenigt met de schuldoverneming. Newlandings heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dan wel onvoldoende onderbouwd gesteld dat Artesia hierop is teruggekomen in latere gesprekken tussen partijen. De voorzieningenrechter neemt bij haar oordeel ook in aanmerking dat Artesia ter zitting (onweersproken) heeft aangevoerd dat een bank niet lichtvaardig mag instemmen met een schuldoverneming, maar dat hieraan - mede gezien de wettelijk vastgelegde zorgplicht van banken - hoge eisen worden gesteld. Indien Artesia zou hebben ingestemd met de schuldoverneming, dan had het bovendien voor de hand gelegen dat Artesia bankafschriften of andere correspondentie met betrekking tot de kredietfaciliteit aan Newlandings had doen toekomen, hetgeen niet is geschied. Op grond van het vorenstaande zal de voorzieningenrechter dan ook voorbijgaan aan de stelling van Artesia dat Newlandings gehouden is om formeel in te stemmen met de schuldoverneming.
4.8. Newlandings heeft tevens gesteld dat de parate executie van de kantoorpanden misbruik van recht aan de zijde van Artesia oplevert, gelet op de afweging van de financiële belangen die partijen hierbij over en weer hebben. Newlandings heeft gesteld dat de parate executie van de kantoorpanden met zich brengt dat zij de eigendom van deze panden verliest en blijft zitten met een groot verlies, nu zij de aan haar toekomende huuropbrengsten van de kantoorpanden in de afgelopen twee jaren (ad EUR 350.000,-) heeft afgedragen aan Artesia en zij uit eigen middelen een bedrag van EUR 153.000,- aan Newlandings heeft voldaan. Artesia zal naar de mening van Newlandings daarentegen bij de schorsing van de parate executie van de kantoorpanden geen financiële risico's lopen. Gelet hierop is het paraat executeren van de kantoorpanden volgens Newlandings ook in strijd met de zorgplicht die Artesia jegens haar heeft.
4.9. De voorzieningenrechter overweegt dat Artesia - zoals reeds in rechtsoverweging 4.4. is geoordeeld - bevoegd is om de kantoorpanden paraat te executeren, teneinde haar onmiddellijk opeisbare geldvordering te kunnen verhalen uit de verkoopopbrengst hiervan. Het financiële belang van Artesia om de kantoorpanden paraat te executeren is daarmee gegeven. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Newlandings niet dan wel onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat dit belang van Artesia bij de parate executie van de kantoorpanden onevenredig is in vergelijking met haar belang bij schorsing van de executie. Hoewel niet ter discussie staat dat Newlandings geldbedragen heeft afgelost op het door Artesia verstrekte krediet, stelt de voorzieningenrechter vast dat Newlandings hiertoe vrijwillig is overgegaan. Artesia heeft namelijk onweersproken gesteld dat Newlandings - ondanks dat het pandrecht dat zij met [A] en [B] is overeengekomen ten aanzien van de huurpenningen geen gelding heeft tussen haar en Newlandings - de huurders van de kantoorpanden zelf opdracht heeft gegeven om de huurpenningen (tijdig) op de bankrekening van [A] en [B] te (blijven) storten, nadat zij Newlandings hiertoe heeft aangemaand. Daarnaast heeft Newlandings uit eigen beweging een bedrag van EUR 153.000,- afgelost op het krediet. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaat het daarom niet aan om deze afbetalingen op het krediet van Artesia als verliezen aan de zijde van Newlandings aan te merken bij de afweging van de belangen van partijen. Gelet op het voorgaande, alsmede op de omstandigheid dat Newlandings voorts niet dan wel onvoldoende heeft onderbouwd dat de zorgplicht van Artesia met zich brengt dat niet tot parate executie van de kantoorpanden mag worden overgegaan, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het beroep van Newlandings op misbruik van recht niet slaagt.
4.10. Newlandings heeft meer subsidiair aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Artesia onrechtmatig handelt indien zij overgaat tot de parate executie van de kantoorpanden, zonder de huurpenningen die de huurders van de kantoorpanden de afgelopen twee jaren op de bankrekening van [A] en [B] hebben gestort, aan haar terug te betalen.
4.11. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Newlandings - gelijk Artesia heeft betoogd - niet aannemelijk heeft gemaakt dat Artesia onrechtmatig handelt door de kantoorpanden paraat te executeren. Mede gelet op hetgeen in rechtsoverweging 4.9. is overwogen, staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter namelijk niet vast dat Artesia de huurpenningen van de kantoorpanden, die zijn aangewend voor de aflossing van het krediet, aan Newlandings dient terug te betalen. Dit zal in een bodemprocedure beoordeeld moeten worden. De voorzieningenrechter kan in het onderhavige kort geding niet op deze beoordeling vooruitlopen. Los daarvan heeft te gelden dat, ook al zou op Artesia de verplichting rusten om bedoeld bedrag aan Newlandings terug te betalen, de enkele omstandigheid dat Artesia daartoe thans niet overgaat de executie als zodanig nog niet onrechtmatig maakt.
4.12. Gelet op het vorenstaande zal de voorzieningenrechter de vordering van Newlandings tot schorsing van de executie van de kantoorpanden afwijzen. Newlandings zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Artesia worden vastgesteld op:
- griffierecht EUR 560,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.376,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter,
5.1. wijst de vorderingen van Newlandings af,
5.2. veroordeelt Newlandings in de proceskosten, aan de zijde van Artesia tot op heden vastgesteld op EUR 1.376,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2011.?