Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 117209 / KG ZA 12-3
Vonnis in kort geding van 8 februari 2012
in de zaak van
[A],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat: mr. A. Speksnijder te Leeuwarden,
tegen
de besloten vennootschap
BV SPORT,
gevestigd te Leeuwarden,
gedaagde,
advocaat: mr. S.A.G. de Vries te Leeuwarden.
Partijen zullen hierna [A] en BV Sport genoemd worden.
1. De procedure
1.1. [A] heeft BV Sport in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare terechtzitting van 26 januari 2012.
1.2. [A] heeft toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, BV Sport veroordeelt om [A] uiterlijk tien dagen na betekening van het vonnis toe te laten tot zijn werkzaamheden als combinatiefunctionaris, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, met veroordeling van BV Sport in de kosten van het geding.
1.3. Partijen hebben ter terechtzitting hun standpunten toegelicht, waarbij de gemachtigde van BV Sport gebruik heeft gemaakt van pleitnotities, en waarbij BV Sport heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [A]. Van het verhandelde ter zitting zijn aantekeningen gemaakt door de griffier.
1.4. Partijen hebben producties overgelegd.
1.5. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2. De feiten
In dit kort geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1. [A], geboren op [geboortedatum], is sinds 28 september 2000 in dienst bij BV Sport, laatstelijk in de functie van combinatiefunctionaris voor 36 uur per week, tegen een bruto salaris van € 3.042,00 per maand.
2.2. [A] was aanvankelijk bij BV Sport werkzaam als sportconsulent. Deze functie is in 2010 (grotendeels) vervallen door een wijziging in het subsidiebeleid van de gemeente Leeuwarden en het vervallen van het budget van de gemeente Leeuwarden voor deze functie. Sindsdien bekleedt [A] de functie van combinatiefunctionaris. In algemene zin zorgt de combinatiefunctionaris voor de verbinding tussen (activiteiten van) het primair en/of secundair onderwijs, de wijk(en) en de sportvereniging(en). In september 2010 is [A] ten behoeve van die functie gestart met een ALO-opleiding aan de Hogeschool van Arnhem en Nijmegen (locatie Nijmegen). [A] is eind oktober 2010 met de opleiding gestopt.
2.3 In februari 2011 heeft BV Sport de kantonrechter te Leeuwarden verzocht om de tussen haar en [A] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden. Bij beschikking van 6 april 2011 heeft de kantonrechter het verzoek afgewezen. De kantonrechter heeft onder meer de navolgende overwegingen aan zijn beslissing ten grondslag gelegd:
"6.1 Ten aanzien van de gestelde functie-eis dat de combinatiefunctionaris dient te beschikken over het ALO-diploma baseert Bv Sport zich op haar eigen "Raamwerk implementatie combinatiefunctionarissen (bv) Sport" en de "Uitvoeringsnota" van de gemeente Leeuwarden. Uit die Uitvoeringsnota van de gemeente blijkt dat als een van de uitgangspunten geldt: "De combinatiefunctionarissen sport in het PO en VO zijn functionarissen die de bevoegdheid hebben om zelfstandig lessen bevoegdheidsonderwijs te verzorgen. Er wordt gestreefd naar de inzet van vakleerkrachten basisonderwijs met een ALO diploma of groepsleerkrachten basisonderwijs met een PABO diploma en een aanvullende bevoegdheid voor het geven van bewegingsonderwijs.". Naar het oordeel van de kantonrechter volgt hieruit dat van de zijde van de gemeente het bezit van een ALO-diploma niet als eis is gesteld, maar dat uiteindelijk alle combinatiefunctionarissen over een lesbevoegdheid zullen moeten beschikken. Dat Bv Sport in haar functiebeschrijving heeft meegenomen dat een ALO-diploma vereist is, is in dat licht niet geheel onbegrijpelijk, maar het feit dat zij deze eis heeft gesteld aan haar sportconsulenten om de functie van combinatiefunctionaris te kunnen vervullen, komt naar het oordeel van de kantonrechter daarmee wel voor rekening en risico van Bv Sport. Wanneer de sportconsulenten vervolgens niet aan dit opleidingsvereiste kunnen voldoen, komt dit eveneens voor rekening en risico van Bv Sport.
6.2. [A] voldoet op dit moment niet aan die eis, nu hij zijn opleiding heeft afgebroken. Dit betekent naar het oordeel van de kantonrechter echter niet dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn dient te eindigen. De kantonrechter acht daarbij van belang dat er sprake is van een veranderingsproces. Dit betekent dat niet van de ene op de andere dag alle combinatiefunctionarissen van Bv Sport in het bezit kunnen zijn van het ALO-diploma. Daarvoor is tijd nodig. Met de studie is twee à drie jaar gemoeid. [A] is dus thans ook werkzaam als combinatiefunctionaris zonder onderwijsbevoegdheid. Hierin zou de komende twee à drie jaar geen verandering in zijn gekomen.
Voorts acht de kantonrechter van belang dat [A], zoals hij onweersproken heeft gesteld, (op dit moment) slechts negen uren per week werkzaam is op de brede scholen. Dit betekent dat de gestelde opleidingseis slechts relevant is voor ¼ van zijn werkzaamheden. De kantonrechter merkt daarbij nog op dat van de zijde van Bv Sport nog is aangegeven dat de opleidingseis in principe niet geldt voor de activiteiten met betrekking tot de tussenschoolse en naschoolse opvang. Dat door de scholen zelf deze eis wel gesteld zou zijn, is niet gebleken. [A] kan naar het oordeel van de kantonrechter dan ook zonder problemen zijn werkzaamheden blijven verrichten.
Tot slot is naar het oordeel van de kantonrechter van belang dat één collega sportconsulent van [A] op grond van zijn leeftijd is vrijgesteld van het volgen van de opleiding, en dat voor een andere collega, die eveneens kort na de opleiding te kennen heeft gegeven om daar niet meer verder te willen, een ander functie is gevonden. Het feit dat [A] de studiebelasting van de opleiding te Nijmegen als te zwaar heeft ervaren, is een gegeven is waarmee Bv Sport rekening dient te houden. Ook zijn collega is voortijd afgehaakt. Bovendien heeft [A] zich bereid verklaard om deze opleiding of een vergelijkbare opleiding in de toekomst te gaan volgen.
Naar het oordeel van de kantonrechter is er daarom niet sprake van veranderingen in de omstandigheden op grond waarvan de arbeidsovereenkomst op korte termijn dient te eindigen."
2.4. In mei 2011 heeft BV Sport een ontslagaanvraag voor [A] ingediend bij UWV WERKbedrijf. Bij besluit van 15 juni 2011 heeft UWV WERKbedrijf de door BV Sport gevraagde toestemming om de arbeidsverhouding met [A] te mogen beëindigen geweigerd.
2.5. Op 23 juni 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [A], de heer [B] (hierna: [B]), directeur van BV Sport en de heer [C], manager bij BV Sport. Bij brief van 12 juli 2011 heeft [B] in aansluiting hierop aan [A] bericht dat hij geen mogelijkheden ziet om [A] in te zetten als combinatiefunctionaris bij BV Sport.
2.6. [D], algemeen directeur van de Vereniging voor Protestants Christelijk Basisonderwijs [plaats], heeft BV Sport bij brief van 11 juli 2011 medegedeeld:
"Hierbij laten wij u weten dat voor onze organisatie geldt dat de combinatiefunctionarissen sport & onderwijs moeten voldoen aan één van de volgende functie-eisen.
De lerarenopleiding Lichamelijke Opvoeding moet succesvol zijn afgerond en daarmee heeft de functionaris een eerstegraads bevoegdheid voor het verzorgen van het bewegingsonderwijs in het primair en secundair onderwijs."
2.7. In oktober 2011 heeft BV Sport de kantonrechter te Leeuwarden wederom verzocht om de arbeidsovereenkomst met [A] te ontbinden. Bij beschikking van 22 november 2011 heeft de kantonrechter ook dit verzoek afgewezen. De kantonrechter heeft onder meer de navolgende overwegingen aan zijn beslissing ten grondslag gelegd:
6. De feiten waarop het onderhavige verzoek steunt zijn echter gelijk aan de feiten die eerder zijn aangevoerd. Bv Sport benadrukt opnieuw dat het hebben van een ALO-diploma voor de scholen in [plaats] een harde eis is voor het kunnen uitoefenen van de functie van combinatiefunctionaris. Het verschil met de eerder behandelde zaak bestaat slechts hierin, dat nu een brief van de vereniging PCBO is overgelegd, waarin is gesteld dat een combinatiefunctionaris moet beschikken over een ALO-diploma. Deze brief is echter in algemene bewoordingen gesteld en zegt niets over het specifieke geval van [A], die - zoals de kantonrechter eerder overwoog - als voormalig sportconsulent te maken heeft met een veranderingsproces en die niet van de ene op de andere dag in het bezit kan zijn van het ALO-diploma. Voor hem was immers een gedoogsituatie afgesproken, inhoudende dat de functie-eis (nog) niet zou gelden in de periode waarin een opleiding gevolgd zou worden. Bv Sport heeft onvoldoende onderbouwd dat de gedoogsituatie in het specifieke geval van [A] niet kan worden voortgezet. Hij is immers bereid om de opleiding alsnog in Zwolle te gaan volgen. Daarmee is zijn situatie ook niet te vergelijken met die van twee collega's die de ALO-opleiding niet (langer) wilden volgen.
(…)
8. De kantonrechter neemt voorts het volgende in aanmerking. Uit de hiervoor onder 1.3 en 1.4 aangehaalde beslissingen van kantonrechter en van het UWVWerkbedrijf had Bv Sport moeten afleiden dat het beëindigen van de opleiding door [A], omdat de (studiebelasting in de) opleiding te Nijmegen achteraf bezien zwaarder was dan voorzien, valt binnen de risicosfeer van de werkgever. De kantonrechter wijst op de overweging uit de beschikking van de kantonrechter, inhoudende: "het feit dat [A] de studiebelasting van de opleiding te Nijmegen als te zwaar heeft ervaren, is een gegeven waarmee Bv Sport rekening dient te houden", en op de overweging uit de beslissing van UWVWerkbedrijf: "ik acht het redelijk dat werkgever de heer [A] alsnog in de gelegenheid stelt een ALO opleiding te Zwolle te gaan volgen onder het maken van duidelijke afspraken". Gelet op voornoemde overwegingen had het op de weg van Bv Sport gelegen om [A] alsnog in de gelegenheid te stellen om de ALO-opleiding dan wel een andere opleiding te laten volgen waarmee hij op termijn aan de functie-eis zou kunnen voldoen.
9. In plaats van [A] te faciliteren, zodat hij alsnog de opleiding kon gaan volgen, heeft BV Sport echter volhard in haar standpunt dat het bezit van een ALO-diploma geldt als harde eis en dat het aan [A] is te wijten dat hij de opleiding in Nijmegen niet heeft voltooid. Niet gebleken is dat Bv Sport na de beslissingen van kantonrechter en het UWVWerkbedrijf enig initiatief heeft genomen om [A] alsnog de opleiding aan de ALO te Zwolle te laten volgen. Bv Sport heeft volstaan met de - overigens niet nader onderbouwde - stelling dat de termijn voor aanmelding voor de opleiding al was verstreken. Van enig contact door Bv Sport met de school in Zwolle om de mogelijkheden te bespreken, dan wel overige inspanningen van haar om [A] alsnog voor de opleiding aan te melden is niet gebleken. Bv Sport heeft evenmin aangetoond dat het laten volgen van de deeltijdopleiding door [A] in Zwolle op voorhand als zinloos kon worden aangemerkt. De kantonrechter overweegt voorts dat [A] op zijn beurt aan de beslissingen van de kantonrechter en het UWVWerkbedrijf de verwachting mocht ontlenen dat Bv Sport hem nog een kans zou bieden om een opleiding te volgen. Dat hij onder deze omstandigheden niet is ingegaan op het aanbod om een functie te accepteren op een lager niveau dan de functie van combinatiefunctionaris, valt hem daarom niet te verwijten.
2.7. Bij brief van 14 december 2011 heeft BV Sport [A] onder meer medegedeeld:
"(…) Inzet als combinatiefunctionaris is niet mogelijk totdat de lesbevoegdheid is behaald. Wij zullen ons wel inspannen bij de scholen om je als combinatiefunctionaris in te zetten zodra je met de opleiding bent gestart, maar op dit moment is dat niet mogelijk. De eerstvolgende deeltijdopleiding ALO start in september 2012 in Nijmegen en in Zwolle start deze pas in september 2013. Verder zijn er geen ALO deeltijdopleidingen beschikbaar om de bevoegdheid te behalen. Deze bevoegdheid wordt vereist door de scholen waar wij een combinatiefunctionaris inzetten.
Dat betekent dat we je sowieso tot de aanvang van de deeltijdopleiding anders in moeten zetten. Binnen bv Sport hebben we hiervoor geen "gelijkwaardige" alternatieven, maar we zullen je vanaf 1 januari 2012 inzetten met behoud van loon in de zwembaden als toezichthouder. Hiervoor dien je wel een korte toezichthoudercursus te volgen, die wordt vergoed in kosten en tijd. (...)"
2.8. [A] heeft de door BV Sport aangeboden functie van toezichthouder zwembad niet willen aanvaarden. Hij heeft tot op heden dan ook geen werkzaamheden in deze functie verricht.
2.9. [E], directeur van de [school] te [plaats], heeft BV Sport bij brief van 18 januari 2012 medegedeeld:
"Langs deze weg verklaar ik dat een van de functie-eisen die gesteld worden aan een combinatiefunctionaris sport is: Studerend voor of in bezit zijn van het diploma lerarenopleiding Lichamelijke Opvoeding (ALO).
Dat is een vereiste voor het zelfstandig uit kunnen voeren van de gymnastieklessen in het basisonderwijs en bovendien was het tijdens de sollicitatieprocedure een duidelijke eis."
3. De standpunten van partijen
3.1. [A] legt aan zijn vordering het volgende ten grondslag. BV Sport weigert
- ook na de laatste beschikking van de kantonrechter - om [A] toe te laten tot de overeengekomen functie van combinatiefunctionaris. [A] heeft groot belang bij hervatting van die werkzaamheden, om zijn kennis en vaardigheden te onderhouden en zich voor te bereiden op het volgen van de ALO-opleiding vanaf september 2012. De aan [A] aangeboden functie van toezichthouder zwembad kan niet als een passende functie worden beschouwd, zodat van [A] redelijkerwijs niet kon/kan worden verlangd om dat aanbod te aanvaarden. [A] voert verder aan dat van de 36 uren die hij wekelijks werkt, slechts 9 uren worden besteed aan bewegingsonderwijs en de overige 27 uren aan naschoolse activiteiten en verenigingsondersteuning. Slechts bij het bewegingsonderwijs geldt de eis dat deze moeten plaatsvinden door, althans onder verantwoordelijkheid van personen met een ALO-opleiding. Voor de andere werkzaamheden van [A] blijkt nergens uit dat daarvoor óók de eis van het bezit van een ALO-diploma geldt.
3.2. BV Sport betwist de stellingen van [A]. Zij stelt dat voor de uitoefening van de functie van combinatiefunctionaris is vereist dat de betreffende werknemer over een ALO-diploma beschikt, althans bezig is met het volgen van die opleiding. Hiertoe verwijst BV Sport onder meer naar de als productie 5 overgelegde functieomschrijving. De opdrachtgevers van BV Sport stellen diezelfde eis. Gelet op de tijd die een combinatiefunctionaris aan bewegingsonderwijs besteedt, is (het volgen van) een ALO-opleiding noodzakelijk. De werkzaamheden op scholen, waarvoor het ALO-diploma is vereist, kunnen niet worden losgekoppeld van de overige werkzaamheden van [A], waarvoor ook de eis van een ALO-diploma door BV Sport wordt gesteld. Nu [A] nog niet met een ALO-opleiding is gestart - dat kan pas per september 2012 - kan hij tot die tijd niet als combinatiefunctionaris door BV Sport worden ingezet. BV Sport heeft geen vergelijkbare functie binnen haar organisatie voor [A] beschikbaar. Om die reden heeft zij [A] de functie van toezichthouder zwembad aangeboden, met behoud van zijn huidige salaris. Dit betreft een redelijk voorstel, dat [A] als goed werknemer had moeten accepteren. BV Sport zal zich inspannen om [A] als combinatiefunctionaris te plaatsen op een school zodra hij met de ALO-opleiding is gestart. [A] heeft nog nauwelijks als combinatiefunctionaris gewerkt, slechts tijdens de korte - afgebroken - studiefase. Er kan dan ook niet worden gezegd, zoals [A] betoogt, dat hij op korte termijn weer als combinatiefunctionaris aan de slag moet, om zijn kennis en vaardigheden te onderhouden. Er bestaat (derhalve) geen spoedeisend belang bij de gevorderde wedertewerkstelling. Tot slot betwist BV Sport de gevraagde dwangsom.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. [A] heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende spoedeisend belang bij de gevorderde wedertewerkstelling in de functie van combinatiefunctionaris, nu BV Sport - ondanks het feit dat zij inmiddels tot drie maal toe in het ongelijk is gesteld bij haar pogingen om de arbeidsovereenkomst met [A] ten aanzien van die functie te beëindigen - nog steeds weigert om [A] in die - overeengekomen - functie aan het werk te laten gaan.
4.2. BV Sport heeft toegezegd dat zij [A] in de overeengekomen functie van combinatiefunctionaris aan het werk zal laten gaan, zodra hij met de ALO-opleiding zal starten, per september 2012. Het belang van de in deze procedure gevorderde wedertewerkstelling strekt zich in tijd dan ook slechts uit over de periode van februari tot september 2012. De vraag dient te worden beantwoord of BV Sport gedurende deze periode [A] dient toe te laten tot de overeengekomen functie van combinatiefunctionaris.
4.3. De voorzieningenrechter stelt voorop dat zij aanknoopt bij de laatste ontbindingsbeschikking, waarbij de door BV Sport verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [A] opnieuw is geweigerd en waarin de kwestie van het bezitten van een ALO-diploma voor het vervullen van de functie van combinatiefunctionaris al uitdrukkelijk aan de orde is geweest. In aansluiting op deze beschikking overweegt de voorzieningenrechter als volgt. In de functieomschrijving van combinatiefunctionaris is vermeld dat voor het vervullen van deze functie een ALO-diploma vereist is. Daarbij dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter tegelijkertijd echter te worden bedacht dat er ten aanzien van die functie-eis sprake is van een veranderingsproces, waarbij niet alle (reeds aanwezige) combinatiefunctionarissen van BV Sport van de ene op de andere dag een ALO-diploma kunnen bezitten. Tegen die achtergrond is dan ook een gedoogsituatie met [A] overeengekomen, inhoudende dat genoemde functie-eis nog niet gesteld kan worden in de periode waarin [A] met een ALO-opleiding bezig is. Op dit moment volgt [A], na het staken van de eerdere opleiding per oktober 2010, niet een ALO-opleiding. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft BV Sport - evenals in de laatste ontbindingsprocedure - onvoldoende onderbouwd dat de gedoogsituatie in het geval van [A] thans niet kan worden voortgezet. Weliswaar heeft BV Sport twee brieven overgelegd, van PCBO en de [school], waarin gemeld wordt dat voor het verzorgen van bewegingsonderwijs op scholen door combinatiefunctionarissen een ALO-diploma wordt vereist, maar deze brieven zijn slechts in algemene bewoordingen gesteld en zijn niet specifiek toegesneden op de - bijzondere - situatie van [A]. Gesteld noch gebleken is dat BV Sport enige inspanning heeft gedaan om bij haar opdrachtgevers - de scholen - de specifieke bijzonderheden van de situatie van [A] aan de orde te stellen, de scholen er daarbij op te wijzen dat [A] dit najaar met de ALO-opleiding zal starten en of men er tegen die (specifieke) achtergrond bezwaar tegen heeft dat [A] tot dat moment op de scholen (reeds) actief is als combinatiefunctionaris. Deze inspanning had te meer van BV Sport - als zorgvuldig handelend werkgever - mogen worden verwacht na de afwijzing van het laatste ontbindingsverzoek, waarin de kantonrechter het voorgaande ook al uitdrukkelijk aan de orde had gesteld. Daarnaast is ten aanzien van [A] voorhands voldoende aannemelijk geworden dat hij slechts ¼ van zijn werktijd (9 van de 36 uur) besteedt aan het verzorgen/begeleiden van bewegingsonderwijs op scholen en de overige ¾ van zijn werktijd aan overige activiteiten die bij zijn functie horen. Hoewel de eis van BV Sport dat ook voor die laatste werkzaamheden een ALO-diploma vereist is de voorzieningenrechter niet onredelijk voorkomt, kan voorshands niet worden ingezien waarom de eerder genoemde gedoogsituatie ook voor dit onderdeel van de functie niet kan worden voortgezet tot dit najaar, wanneer [A] met de ALO-opleiding zal starten. Bij al het vorenstaande acht de kantonrechter ook van belang dat [A], naar hij onbetwist heeft gesteld, thans reeds over een HBO-opleiding beschikt en dat de kennis die [A] aan het begin van de ALO-opleiding heeft, niet of nauwelijks zal verschillen van de kennis die hij nu heeft. Anders gezegd, pas bij het met succes voltooien van de ALO-opleiding voldoet [A] in volle omvang aan de eisen die BV Sport aan een combinatiefunctionaris stelt.
4.4. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat op dit moment redelijkerwijs van BV Sport kan worden gevergd om [A] te werk te stellen in de overeengekomen functie van combinatiefunctionaris. De daartoe strekkende vordering is derhalve toewijsbaar. Overigens is de voorzieningenrechter van oordeel dat de - op tijdelijke basis - door BV Sport aan [A] aangeboden functie van toezichthouder zwembad niet als een redelijk aanbod van een andere passende functie kan worden aangemerkt, nu het een functie betreft die qua inhoud wezenlijk afwijkt van de functie van combinatiefunctionaris en ook lager is ingeschaald.
4.5. Aan de uit te spreken veroordeling tot wedertewerkstelling zal een dwangsom worden verbonden voor het geval BV Sport nalaat om hieraan te voldoen. Aan het totaal van de te verbeuren dwangsommen zal een - hierna te melden - maximum worden gesteld.
4.6. BV Sport zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [A] als volgt vastgesteld:
- dagvaardingskosten € 90,65
- vast recht € 267,00
- salaris van de advocaat € 816,00
------------
totaal € 1.173,65
4.7. De gevorderde uitvoerbaar verklaring van het vonnis op de minuut zal worden afgewezen, nu de wet die mogelijkheid niet (meer) kent.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1. veroordeelt BV Sport om [A] binnen tien dagen na betekening van dit vonnis toe te laten tot zijn functie als combinatiefunctionaris;
5.2. bepaalt dat BV Sport, indien zij niet aan deze veroordeling voldoet, een dwangsom van € 250,00 per dag zal verbeuren;
5.3. verbindt aan het totaal van de te verbeuren dwangsommen een maximum van
€ 5.000,00;
5.4. veroordeelt BV Sport in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [A] vastgesteld op € 1.173,65;
5.5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Jansen en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.?
fn 343