Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 117493 / KG ZA 12-16
Vonnis in kort geding van 29 februari 2012
in de zaak van
1. de vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid het INKOOPOVERLEG FRIESE ZIEKENHUIZEN,
gevestigd te Leeuwarden,
en haar leden:
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MEDISCH CENTRUM LEEUWARDEN B.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
3. de stichting STICHTING GEESTELIJKE GEZONDHEIDSZORG FRIESLAND,
gevestigd te Leeuwarden,
4. de stichting STICHTING KWADRANTGROEP,
gevestigd te Drachten,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE TJONGERSCHANS B.V.,
gevestigd te Heerenveen
6. de stichting STICHTING MERIANT,
gevestigd te Heerenveen,
7. de stichting STICHTING ALLIADE,
gevestigd te Heerenveen,
8. de stichting STICHTING ANTONIUS ZORGGROEP,
gevestigd te Sneek,
9. de stichting STICHTING ZORGGROEP PLANTEIN,
gevestigd te Bolsward en kantoorhoudende te Joure,
10. de stichting STICHTING ZORGGROEP TELLENS,
gevestigd te Bolsward,
11. de stichting STICHTING ZORGGROEP PASANA,
gevestigd te gemeente Dongeradeel, kantoorhoudende te Dokkum,
12. de stichting STICHTING MAEYKEHIEM,
gevestigd te gemeente Skarsterlân, kantoorhoudende te Sint Nicolaasga,
13. de stichting STICHTING ZUIDOOSTZORG,
gevestigd te Drachten,
14. de stichting STICHTING TALANT,
gevestigd te Heerenveen,
15. de stichting STICHTING HOF EN HIEM,
gevestigd te Sint Nicolaasga,
16. de stichting STICHTING NIJ SMELLINGHE,
gevestigd te Drachten,
17. de stichting STICHTING ZORGCENTRUM HET BILDT,
gevestigd te Sint Annaparochie,
18. de stichting STICHTING ZORGGROEP OUDE EN NIEUWE LAND,
gevestigd te Emmeloord,
eiseressen,
advocaat mr. P. van Schravendijk, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DELI XL B.V.,
gevestigd te Almere,
gedaagde,
advocaat mr. D.D.J.M. Gulpers, kantoorhoudende te Heerlen.
Eiseres sub 1 zal hierna worden aangeduid als IFZ en eiseressen sub 2 tot en met 18 zullen hierna worden aangeduid als de leden van IFZ. Gedaagde zal hierna worden aangeduid als Deli XL.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de door IFZ en haar leden overgelegde producties 1-18
- de door Deli XL overgelegde producties alle genummerd 1
- de mondelinge behandeling van 17 februari 2012 en de daarbij door partijen gehanteerde pleitnotities (waaronder ook de aanvullende pleitnotitie van IFZ en haar leden).
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. In april 2008 hebben IFZ en Deli XL een raamovereenkomst gesloten na een door IFZ gehouden onderhandse aanbestedingsprocedure. Deze overeenkomst van 10 april 2008 luidt, voor zover hier van belang:
Considerans
(OVERWEGENDE DAT)
(…)
- Na uitgebreid overleg tussen de Opdrachtgever (IFZ) en de Opdrachtnemer (Deli XL) op 9 april 2008 de opdracht middels onderhavige Leveringsovereenkomst wordt gegund tot levering van het DKW, non food, (koel)vers en diepvriespakket waaronder implementatie en begeleiding bij Opdrachtgever.
Begrippen
IFZ: (…) Het IFZ is een vrijwillig samenwerkingsverband van instellingen in de Friese Zorg. Inkoopfunctionarissen uit de Friese ziekenhuizen zijn hierin primair vertegenwoordigd en vertegenwoordigen eveneens, voor zover van toepassing de lokale achterban. Het overleg heeft geen juridische geldigheid, de leden participeren op individuele basis vanuit hun instelling. Gevolg is, dat per overeenkomst en per deelnemer individueel verplichtingen worden aangegaan.
3. Prijzen
3.1 De prijsaanpassingen zijn conform het jaarlijks vastgestelde prijsniveau met een maximum van het CPB prijsindexcijfer voor materiële kosten (voorcalculatorisch), dit met in acht name van 3,2.
3.2 De vermelde prijzen zijn (…) vast tot 1 april 2009.
(…)
3.4 Prijswijzigingen kunnen maximaal 1 maal per kalenderjaar en slechts na overeenstemming tussen de partijen worden doorgevoerd. (…)
4. Condities
(…)
4.4 Betaling van facturen vindt plaats binnen 30 dagen na ontvangst van goederen en factuur. (…)
7. Overige
(…)
7.6 Opdrachtnemer kan zijnerzijds deze overeenkomst beëindigen als de bij het IFZ aangesloten leden herhaaldelijk handelen in strijd hiermee.
(…)
7.9 Bestaande leden van het IFZ die niet deelnemen aan deze overeenkomst, kunnen te allen tijde instappen in deze overeenkomst en gebruik maken van de voorwaarden van deze overeenkomst.
7.10 Nieuwe deelnemers die zich tijdens de looptijd van deze overeenkomst aansluiten bij het IFZ, kunnen tevens instappen in deze overeenkomst en gebruik maken van de voorwaarden van deze overeenkomst.
(…)
2.2. Op 3 februari 2009 hebben Deli XL en IFZ in een overleg de uitvoering van de overeenkomst van april 2008 geëvalueerd. In de van dat overleg opgemaakte notulen is vermeld, voor zover hier van belang:
[A] (toevoeging voorzieningenrechter: [A] van IFZ): Omgaan met toetreding nieuwe leden c.q. bestaande Deli XL klanten tot IFZ ovk. De ovk. Biedt de mogelijkheid het complete pakket af te nemen, dit is echter niet verplicht. Ook als een instelling 1 pakket, bijv. DKW wil afnemen kan men gebruik maken van de IFZ condities. Nieuwe instellingen krijgen te horen dat zij het gehele pakket moeten afnemen. [B] (toevoeging voorzieningenrechter: [B] van Deli XL) bevestigt hier dat niet het complete pakket hoeft te worden afgenomen op instellingsniveau.
(…)
Betaalgedrag:
- [B]: betaalgedrag van diverse locaties is nog niet conform de afspraken. We zullen met deze locaties in overleg gaan.
- [A]: indien dit escaleert dan contact opnemen met ifz leden/projectleiders.
2.3. Bij addendum van 24 juni 2009 hebben partijen nadere afspraken gemaakt over de prijzen en prijsaanpassingen op basis van het CBS-prijsindexcijfer "voedingsmiddelen en alcoholische vrije dranken".
2.4. Bij addendum van 15 juni 2010 hebben partijen nadere afspraken gemaakt over de prijzen en de contractduur. Over de contractuur is in dit addendum vermeld:
2.1 Partijen zijn overeengekomen (…) het contract te verlengen tot 01-04-2013.
2.5. Bij brief van 8 juli 2011 heeft Deli XL aan IFZ laten weten, voor zover hier van belang:
Als gevolg van de enorme prijsontwikkelingen op de grondstoffen markt zijn wij genoodzaakt op basis van calamiteit de vaste prijzen van een 30-tal artikelen van de ruim 15.000 artikelen in uw vaste prijzen assortiment direct aan te passen.
Deze prijsaanpassingen gaan in op maandag 11 juli 2011.
(…)
Voorts bevestigen wij u dat de prijzen van het overige assortiment per 1 september 2011 met 4,75% worden verhoogd.
2.6. IFZ heeft bezwaar aangetekend over de aangezegde prijsverhogingen, waarna partijen overleg hebben gevoerd. Op 28 juli 2011 heeft Deli XL navolgende door IFZ opgestelde bepalingen voor akkoord getekend:
Wij zijn en blijven van mening dat op grond van de met u gesloten samenwerkings¬overeenkomst van 10 april 2008 en twee Addenda van 24 juni 2009 respectievelijk 15 juni 2010 er geen mogelijkheid voor u bestaat om, zoals door u aangekondigd in uw brief van 8 juli jl. aan ons, "Als gevolg van de enorme prijsontwikkelingen op de grondstoffen markt … op basis van calamiteit de vaste prijzen van een 30-tal artikelen … direct aan te passen". Zeker niet op de korte termijn van tien dagen, zoals eveneens vermeld in u laatstgenoemde brief.
Uitsluitend uit coulance en uit proceseconomische redenen zijn wij bereid akkoord te gaan met uw voorstel dat
1. Ingaande 1 september 2011 de prijsverhogingen over het gehele afnamepakket van IFZ bij Deli XL 2% zal bedragen.
2. Per 1 januari 2012 een indexering zal plaatsvinden op productregelniveau, met een maximum ter hoogte van het gemiddelde CBS prijsindexcijfer 'Voedingsmiddelen en alcoholische vrije dranken' betreffende 2011. Een indexering per 1 juli 2012 komt hiermee te vervallen.
3. Een eventuele indexering na 1 januari 2012 niet eerder zal plaatshebben dan per 1 januari 2013.
Dit onder de volgende voorwaarden:
a) U erkent dat wij niet hebben ingestemd met het volgens u bestaande (vermeende) recht op tussentijdse prijsverhogingen "op basis van calamiteiten op de grondstoffenmarkt"
b) U erkent dat beide partijen, inzake eventuele toekomstige verdere prijsmutaties, hun standpunt in deze kunnen baseren op uitsluitend eerdergenoemde samenwerkingsovereenkomst van 10 april 2008, de Addenda van 24 juni 2009 en 15 juni 2010 en onderhavige brief.
c) U erkent dat voor hetgeen is bepaald in het Addendum van 15 juni 2010 in artikel 1.2 met de aanduiding: "01-07-2011 tot 01-07-2012" voor de eventuele indexatie per 1 januari 2013 zal gelden "01-01-2013 tot 01-01-2014"; en met de aanduiding "het jaar 2010" zal gelden "het jaar 2012". (…)
De overeenkomst van 10 april 2008, de addenda van 24 juni 2009 en 15 juni 2010 en de aanvullende overeenkomst van 28 juli 2011 worden hierna tezamen aangeduid als: de Overeenkomst.
2.7. Bij brief van 24 oktober 2011 heeft Deli XL aan IFZ prijsverhogingen in het vooruitzicht gesteld. De brief luidt, voor zover hier van belang:
Bijgaand ontvangt u de prijsmutaties conform afspraak ingaand op 1 januari 2012. (…) Wij hebben in het mutatieoverzicht rekening gehouden met een index inschatting van 2,8% einde jaar 2011. De afgelopen jaren hebben aangetoond dat er in de december maand een grote mutatie zit. Indien de index substantiëel afwijkt zullen wij de aanpassing in februari 2012 effectueren. (…)
Voor de pakketten diepvries en vers treft u eveneens de mutaties aan op bijgevoegde USB stick. Dit gebaseerd op ons schrijven van 28 juli 2011 (…).
De prijzen van het vers en diepvriesassortiment muteren eens per 3 maanden.
2.8. Bij brief van 22 november 2011 heeft IFZ aan Deli XL meegedeeld dat de brief van 24 oktober 2011 niet strookt met de op 28 juli 2011 gemaakte afspraken. IFZ heeft Deli XL gevraagd op welke grond zij mutaties invoert in de pakketten diepvries en vers.
2.9. In reactie op de brief van 22 november 2011 heeft Deli XL bij brief van 28 november 2011 met als onderwerp "indexering" aan IFZ geschreven, voor zover hier van belang:
Met uitzondering over de passage over Zorggroep Tellens kunnen wij instemmen met de strekking van deze brief (toevoeging voorzieningenrechter: de brief van 22 november 2011) en hebben wij gehandeld overeenkomstig met u is afgesproken. Deli XL zal met een constructieve houding invulling geven c.q. blijven geven aan de tussen ons gemaakte afspraken.
Voor wat betreft de Zorggroep Tellens (…). Deli XL stelt zich op het standpunt, en voor zover noodzakelijk herhaalt dit hierbij, dat de IFZ overeenkomst niet voorziet in de pakketten vers en diepvries en dat de hiervoor afgegeven prijzen daarom ook, ongeacht de uitkomst van de aanbesteding, per 21-12-2011 komen te vervallen.
2.10. Begin december 2011 heeft een bespreking tussen IFZ en Deli XL plaatsgevonden, waarbij Deli XL heeft verklaard dat zij vanwege uitzonderlijke marktomstandigheden met explosieve inkoop-prijsstijgingen binnen verschillende pakketten, niet kan volstaan met een prijsstijging per 1 januari 2012 volgens de geldende CBS-prijsindex. Bij brief van 6 december 2011 heeft Deli XL aan IFZ laten weten dat wanneer zij niet ingaat op haar prijsvoorstel, zij IFZ in de gelegenheid zal stellen om voor de pakketten vers en diepvries om te zien naar een andere leverancier.
2.11. Na enige correspondentie over en weer heeft IFZ Deli XL gesommeerd om de Overeenkomst na te komen.
2.12. Bij brief van 22 december 2011 heeft Deli XL de Overeenkomst opgezegd en voor zover vereist ontbonden onder verwijzing naar art. 7.6. van de overeenkomst van april 2008.
2.13. De leden van IFZ zijn ziekenhuizen en/of zorginstellingen met - in totaal - 146 locaties. Deli XL levert tot op heden - dagelijks - aan deze locaties goederen, zijnde levensmiddelen waaronder dieet-/medische voeding en in beperkte mate medische hulpmiddelen. De totale jaaromzet in 2011 was ruim € 12.500.000,00.
2.14. Deli XL heeft aan leden van IFZ betalingsherinneringen gestuurd, met navolgende inhoud, voor zover hier van belang:
Hierbij treft u een overzicht aan van de openstaande facturen waarvan de betalingstermijn is verstreken.
Vriendelijk verzoeken wij u de gemarkeerde facturen uit het overzicht binnen 7 dagen aan ons over te maken (…)
Als u nog vragen heeft, dan kunt u met ondergetekende contact opnemen. Wanneer u de vervallen facturen inmiddels heeft betaald, dan kunt u deze brief als niet geschreven beschouwen.
Wij vertrouwen erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd en zien u betaling graag tegemoet.
3. Het geschil
3.1. IFZ vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Deli XL veroordeelt:
primair tot het stipt nakomen van de Overeenkomst tot 1 april 2013 op straffe van een door Deli XL aan iedere eiser, jegens wie Deli XL haar verplichtingen niet, niet tijdig en/of tegen een hogere prijs nakomt dan uit de Overeenkomst voortvloeit, te verbeuren dwangsom van € 1.000,00 per het niet, niet tijdig of tegen een hogere prijs dan uit de Overeenkomst voortvloeit leveren van enig op basis van de Overeenkomst te leveren goed;
subsidiair onder verwijzing naar alinea 40 van de dagvaarding, tot het stipt nakomen van de Overeenkomst tot acht maanden nadat in onderhavig kort geding een onherroepelijke uitspraak is gedaan op straffe van een door Deli XL aan iedere eiser, jegens wie Deli XL haar verplichtingen niet, niet tijdig en/of tegen een hogere prijs nakomt dan uit de Overeenkomst voortvloeit, te verbeuren dwangsom van € 1.000,00 per het niet, niet tijdig of tegen een hogere prijs dan uit de Overeenkomst voortvloeit leveren van enig op basis van de Overeenkomst te leveren goed;
meer subsidiair onder verwijzing naar alinea 40 van de dagvaarding, tot het stipt nakomen van de Overeenkomst tot een in goede justitie door de voorzieningenrechter vast te stellen periode nadat in onderhavig kort geding een onherroepelijke uitspraak is gedaan op straffe van een door Deli XL aan iedere eiser, jegens wie Deli XL haar verplichtingen niet, niet tijdig en/of tegen een hogere prijs nakomt dan uit de Overeenkomst voortvloeit, te verbeuren dwangsom van € 1.000,00 per het niet, niet tijdig of tegen een hogere prijs dan uit de Overeenkomst voortvloeit leveren van enig op basis van de Overeenkomst te leveren goed;
nog meer subsidiair onder verwijzing naar alinea 41 van de dagvaarding, tot het stipt nakomen van de Overeenkomst tot twee maanden nadat in onderhavig kort geding een onherroepelijke uitspraak is gedaan op straffe van een door Deli XL aan iedere eiser, jegens wie Deli XL haar verplichtingen niet, niet tijdig en/of tegen een hogere prijs nakomt dan uit de Overeenkomst voortvloeit, te verbeuren dwangsom van € 1.000,00 per het niet, niet tijdig of tegen een hogere prijs dan uit de Overeenkomst voortvloeit leveren van enig op basis van de Overeenkomst te leveren goed;
uiterst subsidiair onder verwijzing naar alinea 41 van de dagvaarding, tot het stipt nakomen van de Overeenkomst tot een in goede justitie door de voorzieningenrechter vast te stellen periode nadat in onderhavig kort geding een onherroepelijke uitspraak is gedaan op straffe van een door Deli XL aan iedere eiser, jegens wie Deli XL haar verplichtingen niet, niet tijdig en/of tegen een hogere prijs nakomt dan uit de Overeenkomst voortvloeit, te verbeuren dwangsom van € 1.000,00 per het niet, niet tijdig of tegen een hogere prijs dan uit de Overeenkomst voortvloeit leveren van enig op basis van de Overeenkomst te leveren goed;
primair tot en met uiterst subsidiair in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de nakosten die worden vastgesteld op een bedrag van € 131,00 te vermeerderen met € 68,00 ingeval van betekening en met € 258,00 ingeval van beslaglegging, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2. Deli XL voert verweer met conclusie tot afwijzing van de vordering met veroordeling van IFZ en haar leden in de proceskosten, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. IFZ vordert primair nakoming van de Overeenkomst. Deli XL wil de Overeenkomst niet langer uitvoeren op de grond dat zij de Overeenkomst rechtsgeldig heeft beëindigd bij brief van 22 december 2011. Deli XL voert tot haar verweer aan dat de Overeenkomst op 1 februari 2012 is geëindigd, althans op de datum waarop in dit kort geding vonnis wordt gewezen. Hiermee is het spoedeisend belang van IFZ bij haar vordering gegeven.
4.2. Gelet op het door Deli XL gevoerde verweer ligt in dit kort geding allereerst ter beantwoording de vraag voor of Deli XL de Overeenkomst rechtsgeldig heeft beëindigd. Nu Deli XL zich beroept op de rechtsgevolgen van haar opzegging, zal Deli XL in dit kort geding aannemelijk moeten weten te maken dat zij de Overeenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd.
4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de Overeenkomst, die voor bepaalde tijd is aangegaan ingevolge art. 7.6. van de overeenkomst van april 2008 de mogelijkheid van tussentijdse opzegging door Deli XL kent op de in art. 7.6. opgenomen voorwaarden. In art. 7.6 van de overeenkomst van april 2008 is bepaald dat Deli XL de Overeenkomst kan beëindigen als de bij het IFZ aangesloten leden herhaaldelijk in strijd hiermee handelen.
4.4. Deli XL heeft ter zitting desgevraagd de gronden genoemd waarop zij de opzegging van de Overeenkomst baseert, te weten (1) het betaalgedrag van de leden van IFZ en (2) de omstandigheid dat de leden van IFZ pakketten bij derden afnemen die ook Deli XL levert.
4.5. Ten aanzien van de eerste opzeggingsgrond wijst Deli XL erop dat in de overeenkomst van april 2008 in art 4.4. is bepaald dat betalingen van facturen binnen 30 dagen na ontvangst van goederen en factuur moeten plaatsvinden. Deli XL stelt dat zij een betalingstermijn van 30 dagen heeft gehanteerd, dat leden van IFZ zich herhaald niet aan deze betalingstermijn hebben gehouden en dat zij die leden van IFZ heeft aangesproken op hun betaalgedrag. Deli XL verbindt aan dat alles de conclusie dat zij op grond van art. 7.6. van de overeenkomst van april 2008 gerechtigd is om de Overeenkomst te beëindigen.
4.6. De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen al op 3 februari 2009 tijdens een evaluatie over de uitvoering van toen nog alleen de overeenkomst van april 2008 over het betaalgedrag van de leden van IFZ hebben gesproken. In het daarvan opgemaakte verslag, zoals dat hiervoor onder 2.2. is weergegeven, is vermeld dat Deli XL aan de orde heeft gesteld dat het betaalgedrag van de leden van IFZ nog niet conform de afspraken is en dat IFZ toen heeft opgemerkt dat Deli XL, wanneer het betaalgedrag escaleert, contact moet opnemen met IFZ leden/projectleiders. Uit de omstandigheid dat Deli XL toen niet is overgegaan tot het opzeggen van de Overeenkomst, leidt de voorzieningenrechter af dat Deli XL akkoord was met de voorgestelde werkwijze, althans is de voorzieningenrechter van oordeel dat IFZ dat (gerechtvaardigd) zo heeft mogen begrijpen. Met IFZ oordeelt de voorzieningenrechter derhalve dat partijen aldus een nadere invulling hebben gegeven aan hun contractuele verhouding. Daarmee is naar het oordeel van de voorzieningenrechter (ook) aan de ruim geredigeerde bepaling van art. 7.6 een nadere invulling gegeven voor zover het betaalgedrag van leden van IFZ aan de orde is. Hoewel de nadere invulling "dat Deli XL, wanneer het betaalgedrag van een van de leden van IFZ escaleert, contact opneemt met het betreffende IFZ lid, althans diens projectleider" evenzeer nog ruime marges kent, is wel duidelijk dat voor tussentijdse opzegging van de Overeenkomst meer nodig is dan overschrijding van de betalingstermijn van 30 dagen en de het toesturen van reguliere betalingsherinneringen. Deli XL zal op zijn minst aan de leden van IFZ, althans de projectleiders daarvan, al eerder duidelijk hebben moeten gemaakt dat het de betalingsachterstanden in haar ogen escaleren.
Deli XL heeft nog opgemerkt dat zij de leden van IFZ niet in verzuim hoeft te stellen omdat de betalingstermijn als een fatale termijn heeft te gelden, maar de voorzieningenrechter gaat aan dat tussen partijen gevoerde debat voorbij nu de verzuimregeling als zodanig niet relevant is voor het antwoord op de vraag of rechtsgeldig tussentijds is opgezegd.
Ter beoordeling ligt nu dan ook voor of Deli XL aan leden van IFZ, althans de projectleiders daarvan duidelijk heeft gemaakt dat de betalingsachterstanden volgens haar escaleren.
4.7. Deli XL heeft zo'n 24 uur voor de zitting onder één nummer een pakket verder ongenummerde brieven van Deli XL aan zeven leden van IFZ met lijsten van facturen alsmede een "rekeningoverzicht 26 mei 2011" aan de wederpartij en de voorzieningenrechter doen toekomen. Verder heeft de advocaat van Deli XL ter zitting een kartonnen doos getoond waarbij zij heeft verklaard dat zich daarin zo'n 300 aanmaningen bevinden van Deli XL aan de leden van IFZ.
4.8. Aan het tonen van een kantonnen doos met inhoud kan geen betekenis worden toegekend, nu de betreffende stukken niet in het geding zijn gebracht (en ook niet meer tijdig in geding konden worden gebracht) en dus geen onderdeel uitmaken van de processtukken.
4.9. De stukken die Deli XL heeft overgelegd betreffen betalings¬herinneringen. De inhoud van de betalingsherinneringen, zoals hiervoor onder 2.14. is weergegeven, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zodanig dat Deli XL aan de leden van IFZ duidelijk maakt dat de betalingsachterstanden in haar ogen escaleren. De omstandigheid dat het betaalgedrag van de leden van IFZ voor Deli XL nog op 28 november 2011 geen belemmering was om aan IFZ toe te zeggen dat zij invulling zou blijven geven aan de Overeenkomst, maakt onaannemelijk dat Deli XL eind november 2011 vond dat de betalingsachterstanden ernstig waren.
Uit de door IFZ gestelde feiten, zoals hiervoor onder 2.5. tot en met 2.10. is weergegeven, volgt dat IFZ en Deli XL vanaf juli 2011 vooral hebben gedebatteerd over het antwoord op de vraag of prijsmutaties mogelijk zijn vanwege uitzonderlijke marktomstandigheden. Deli XL voert wel aan dat dit in strijd is met de werkelijke gang van zaken, maar Deli XL heeft niet aannemelijk weten te maken dat zij eerder met IFZ en/of haar leden over de ernst van het geëscaleerde betaalgedrag heeft gecorrespondeerd, zoals Deli XL dat wel heeft gedaan ten aanzien van de door haar gewenste prijsmutaties. Bij brief van 6 december 2011 heeft Deli XL immers aan IFZ laten weten dat wanneer zij niet ingaat op haar prijsvoorstel, zij IFZ in de gelegenheid zal stellen om voor de pakken vers en diepvries om te zien naar een andere leverancier (zie ook onder 2.10.).
Dat de betalingsachterstanden tussen 28 november en 22 december 2011 drastisch zijn toegenomen of dat het betaalgedrag van leden van IFZ in die periode anderszins is geëscaleerd, is gesteld noch gebleken.
De tussentijdse opzegging kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter thans dan ook niet worden gegrond op het betaalgedrag van leden van IFZ.
4.10. Daar komt nog bij dat IFZ betwist dat sprake is van betalingsachterstanden van haar leden. IFZ voert aan dat Deli XL in de overgelegde betalingsherinneringen geen rekening heeft gehouden met de overeengekomen betalingstermijn van 30 dagen. Ten aanzien van één van de door Deli XL aangeschreven leden, waarvan Deli XL de brieven heeft overgelegd, heeft IFZ aannemelijk weten te maken dat Deli XL (veel) kortere betalingstermijnen heeft gehanteerd dan 30 dagen. IFZ heeft aangetoond dat op de aan de betreffende betalingsherinneringen gehechte facturenlijst facturen zijn vermeld die alle binnen de betalingstermijn van 30 dagen vallen. Gelet op deze gemotiveerde betwisting lag het op de weg van Deli XL om aan de hand van het door haar overgelegde pakket brieven haar stelling dat sprake is van betalingsachterstanden bij leden van IFZ nader te onderbouwen en daarmee aannemelijk te maken. Deli XL heeft dat nagelaten. Deli XL heeft niet aangegeven op welke passages uit de stukken zij zich beroept. Deli XL heeft volstaan met de enkele overlegging van de brieven. In dit kort geding is daarom ook niet aannemelijk geworden dat de leden van IFZ betalingsachterstanden hebben, laat staan dat zij herhaaldelijk betalingsachterstanden hebben. Deli XL heeft kortom in dit kort geding niet aannemelijk weten te maken dat het betaalgedrag van leden van IFZ een grond vormt voor een rechtsgeldige opzegging van de Overeenkomst. Het door IFZ gevoerde verweer dat de facturen van Deli XL fouten bevatten kan hier dan ook verder onbesproken blijven.
4.11. Deli XL baseert de tussentijdse opzegging ten tweede op de omstandigheid dat leden van IFZ pakketten bij derden afnemen die ook Deli XL levert. Deli XL heeft evenwel niet inzichtelijk weten te maken op welke grond de leden van IFZ dit niet zouden mogen. Dit lag te meer op de weg van Deli XL gelet op de artikelen 7.9 en 7.10 van de overeenkomst van 10 april 2008 in samenhang met hetgeen in het verslag van 3 februari 2009 is vastgelegd (zie hiervoor onder 2.2.), namelijk dat van de zijde van Deli XL is bevestigd dat niet het complete pakket hoeft te worden afgenomen. Deli XL heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat bij IFZ aangesloten leden in strijd met de Overeenkomst handelen. Deli XL heeft daarmee niet aannemelijk weten te maken dat de omstandigheid dat leden van IFZ pakketten bij derden afnemen, welke pakketten Deli XL ook levert, een grond vormt voor een rechtsgeldige opzegging van de Overeenkomst.
4.12. De voorzieningenrechter komt tot de slotsom dat het door Deli XL gevoerde verweer dat zij de Overeenkomst rechtsgeldig heeft beëindigd, strandt. Dat betekent dat Deli XL gehouden is de Overeenkomst uit te voeren. De gevraagde veroordeling om Deli XL te veroordelen om de Overeenkomst tot 1 april 2013 (stipt) na te komen is te ruim om te kunnen worden toegewezen, nu deze vordering op voorhand uitsluit dat nieuwe omstandigheden een tussentijdse opzegging van de Overeenkomst kunnen rechtvaardigen. Dit gaat te ver. De rechtbank acht het ook niet gewenst de nakoming tot een kortere termijn te beperken nu de Overeenkomst in beginsel loopt tot 1 april 2013. De primaire hoofdvordering zal aldus worden toegewezen dat Deli XL wordt veroordeeld de Overeenkomst na te komen.
4.13. IFZ vordert om aan de op te leggen veroordeling dwangsommen te verbinden. De voorzieningenrechter gaat daartoe in dit stadium niet over. De veroordeling die de voorzieningenrechter op vordering van IFZ aan Deli XL zal opleggen is daarvoor te ruim geformuleerd. IFZ heeft geen feiten gesteld op basis waarvan de voorzieningenrechter kan differentiëren naar belangrijkheid van de diverse onderdelen van de veroordeling, met daarop aangepaste dwangsommen per onderdeel, en een daarop weer aangepast maximum.
4.14. Deli XL zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van IFZ worden vastgesteld op € 1.478,17 zijnde € 575,00 aan griffierecht, € 87,17 aan kosten dagvaarding en € 816,00 aan tegemoetkoming in het salaris van de advocaat. De over de proceskosten gevorderde rente en de nakosten zullen als niet weersproken worden toegewezen als in het dictum is vermeld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
1. veroordeelt Deli XL tot nakoming van de Overeenkomst;
2. veroordeelt Deli XL in de proceskosten, binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan IFZ te voldoen, tot aan deze uitspraak aan de zijde van IFZ vastgesteld op € 1.478,17 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de 14e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
3. veroordeelt Deli XL, indien niet binnen veertien dagen vrijwillig volledig aan dit vonnis wordt voldaan, in de na de uitspraak nog vallende kosten (de nakosten), aan de zijde van IFZ bepaald op € 131,00 aan salaris voor de advocaat zonder betekening van dit vonnis en op € 199,00 in geval van betekening van dit vonnis;
4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Griffioen en in het openbaar uitgesproken door mr. C.M. Telman op 29 februari 2012.?